Justicia, No. 31 - pp. 188-202 - Enero-Junio 2017 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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* Artículo de revisión producto de la ejecución del proyecto de investigación “Estudio jurídico para la selección de instrumentos legales
que protejan y restablezcan los derechos colectivos vulnerados por la extracción de minerales en el municipio de Río Quito en el
departamento del Chocó”. Grupo de Investigación Derecho, Sociedad y Medio Ambiente de la Universidad Tecnológica de Chocó
“Diego Luis Córdoba”. Financiado por el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación (COLCIENCIAS) y la
Gobernación del Chocó a través de FES, mediante el Programa Jóvenes Investigadores – Modalidad tradicional. Convocatoria para la
formación de capital humano de alto nivel para el departamento del Chocó. N° 964. Avances de la investigación se presentaron en la
Ponencia oral La acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos colectivos vulnerados por la extracción ilícita
de minerales en el municipio de Río Quito-Chocó, en el marco del VI Congreso Internacional de Derecho “Democracia y Conictos
Sociales en América Latina”, realizado en la ciudad de Manizales del 12 al 14 de agosto de 2015.
1 Abogada. Joven Investigadora del Grupo de Investigación Derecho, Sociedad y Medio Ambiente de la Universidad Tecnológica del
Chocó, Colombia. Email: rosario-91-sagrado@hotmail.com
2 Abogada de la Universidad Tecnológica del Chocó. Magíster en Derecho Programa Derecho de los Recursos Naturales de la Univer-
sidad Externado de Colombia. Estudiante tercer año Doctorado en Derecho de la Universidad Externado. Líder del Grupo de Inves-
tigación Derecho, Sociedad y Medio Ambiente de la Universidad Tecnológica del Chocó, Colombia. Docente Asistente en Comisión
de Estudio de la Universidad Tecnológica del Chocó. Vicerrectoría de Investigaciones-Centro de Investigaciones en Biodiversidad y
Hábitat-UTCH. lisneider@yahoo.es
La acción de tutela: ¿Mecanismo
transitorio o autónomo
para la protección de derechos
colectivos de los grupos étnicos
en Colombia?*
Tutela: Transient or autonomous mechanism
for the protection of collective rights of ethnic
groups in Colombia?
Escolástica del Rosario
Mosquera Caro
1
Lisneider Hinestroza Cuesta
2
Recibido: 11 de abril de 2016 / Aceptado: 22 de junio de 2016
http://dx.doi.org/ 10.17081/just.22.31.2606
Resumen
El ordenamiento jurídico colombiano ha previsto la acción popular como
el mecanismo constitucional especíco para la protección de derechos colecti-
vos, entre los cuales se encuentra el goce de un ambiente sano. A través de la
investigación documental con enfoque analítico descriptivo, que parte de la re-
visión de normatividad, doctrina y jurisprudencia, se determinó la procedencia
de la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos
colectivos, siempre y cuando se presente conexidad entre la vulneración de
derechos colectivos y la afectación de derechos fundamentales. Sin embargo,
cuando se trate de derechos colectivos fundamentales de los grupos étnicos,
como el derecho a la propiedad colectiva, la acción de tutela opera de forma
autónoma y no de forma transitoria, puesto que, casi todos los derechos de es-
tas comunidades son de carácter fundamental aunque a la vez sean colectivos.
Abstract
Colombian law provides for the popular action as the specic constitution-
al mechanism for the protection of collective rights, including the enjoyment
of a healthy environment is. Through documentary research with descriptive
analytical approach, that part of the revision of regulations, doctrine and juris-
prudence, the origin of the tutela as a transitional mechanism for the protection
of collective rights, provided they present connectedness was determined be-
tween the infringement collective rights and the impact on fundamental rights.
However, in the case of fundamental collective rights of ethnic groups such as
the right to collective ownership, tutela operates autonomously and not tem-
porarily, since almost all the rights of these communities are of fundamental
character although both are collective.
Palabras clave:
Acción de tutela, Derechos colectivos,
Derechos fundamentales colectivos,
Grupos étnicos.
Key words:
Tutela, Collective rights,
Fundamental collective rights,
Ethnic groups.
Referencia de este artículo (APA): Mosquera, E. & Hinestroza, L. (2017). La acción de tutela: ¿Mecanismo transitorio o
autónomo para la protección de derechos colectivos de los grupos étnicos en Colombia? En Justicia, 31, 188-202.
http://dx.doi.org/ 10.17081/just.22.31.2606
189
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La acción de tuteLa: ¿MecanisMo transitorio o autónoMo para La protección de derechos coLectivos de Los grupos étnicos en coLoMbia?
INTRODUCCIÓN
En Colombia los derechos colectivos se en-
cuentran consagrados en la Constitución Políti-
ca de 1991 y en la Ley 472 de 1998, estos, según
Antonio (2001), son conocidos internacional-
mente como derechos de tercera generación
o solidarios, pues su titularidad y ejercicio es
colectivo y los intereses que resultan tutelados
son de la comunidad, entre ellos se encuentra
el derecho a gozar de un ambiente sano, el cual
busca crear conciencia social sobre la relación
que existe entre el hombre y el ambiente, seña-
lando pautas de comportamientos que eviten la
destrucción de los ecosistemas y normas de ca-
rácter ecológico, las que deberán ser tenidas en
cuenta en los procesos y planes de desarrollo,
como en la explotación y en el uso de los recur-
sos naturales.
No obstante, es importante resaltar que los
derechos colectivos son reconocidos por la
Constitución Política de 1991, como una res-
puesta a las transformaciones, realidades y nue-
vas problemáticas de las sociedades industria-
les, donde el riesgo de lesiones afecta no solo
el interés individual sino que también afecta a
una colectividad, conformada por varios indivi-
duos que comparten el mismo interés, objeto de
protección (Londoño, Figueredo & González,
2009).
Asimismo, estos derechos buscan proteger
el interés general, tanto de grupos determinados
como de grupos indeterminados, puesto que, al
exigir el cumplimiento de un derecho colectivo,
ya sea por una persona o por un grupo, se afecta
necesariamente el interés general, de este modo,
los derechos colectivos permiten la posibilidad
de que las personas individualmente considera-
das, puedan pedir su reivindicación, lo que hace
que se diferencien de los derechos individuales,
los cuales solo pueden ser exigidos por el indivi-
duo como un acto que se desprende de su fuero
interno y cuyas consecuencias son predicables
de la persona que lo ejercitó (Pisciotti, 2001).
De igual forma, el Estado colombiano ha pre-
visto los instrumentos especiales para la defensa
de los derechos colectivos, fundamentalmente la
acción popular, consagrada en la artículo 88 de
la Constitución Política de 1991 y regulada por
la Ley 472 de 1998, esta se ejerce para evitar
el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los de-
rechos e intereses colectivos o restituir las cosas
a su estado anterior cuando fuere posible; por
otro lado, se encuentran las acciones de grupo,
establecidas en el artículo 88 de la Constitución
colombiana, la acción de cumplimiento y ex-
cepcionalmente la acción de tutela, esta última
se da particularmente cuando existe conexidad
directa entre la violación de derechos colectivos
y la vulneración de derechos fundamentales,
como es el caso, del derecho a la vida y a la sa-
lud (Mesa, 2010).
Ahora bien, con la raticación del Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) por el ordenamiento jurídico colombiano,
a través de la Ley 21 de 1991, se le reconocie-
ron a los grupos étnicos derechos fundamentales
tanto individuales como colectivos, los cuales
no se encontraban consagrados en la Constitu-
ción Política de 1886, como es el caso del dere-
190
cho a la consulta previa (Ministerio de Interior y
de Justicia, 2009). Así las cosas, la Corte Consti-
tucional considera a las comunidades indígenas
como sujetos de derechos fundamentales colec-
tivos, sustentándose en el principio fundamen-
tal del artículo 7 de la Constitución Política, de
este modo, la Corte Constitucional aclara que la
comunidad indígena es un sujeto de derecho co-
lectivo y no una acumulación de sujetos de de-
rechos individuales, que comparten los mismos
derechos o intereses comunes (Semper, 2006).
Igualmente, a los grupos étnicos se les reco-
noció el derecho al territorio, el cual cuenta con
una protección especial de rango constitucional
y legal, que integra las normas de tratados inter-
nacionales, especícamente el Convenio 169 de
la OIT de 1989, por lo tanto, el Estado colom-
biano y sus instituciones son responsables de
garantizar la efectividad de este derecho, poste-
riormente se expide la Ley 70 de 1993, por la
cual se reglamenta el artículo transitorio 55 de
la Constitución Política, regulada por el Decre-
to 1745 de 1995 (Defensoría del Pueblo, 2014).
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, cabe pre-
guntarse: ¿Son los derechos colectivos de las
comunidades negras una categoría especial en
cuanto a la noción de derechos colectivos de la
Ley 472 de 1998?
Metodología
Se abordó una investigación documental con
enfoque analítico descriptivo (Toro & Parra,
2010) que partió de la revisión de normatividad,
doctrina, jurisprudencia e información encon-
trada en los medios electrónicos sobre derechos
colectivos. Esta metodología se desarrolló en
dos etapas: 1) Revisión bibliográca sobre de-
rechos colectivos y mecanismos de protección,
haciendo énfasis en la acción de tutela como
mecanismo transitorio y mecanismo autónomo
de protección de derechos colectivos y derechos
fundamentales de los grupos étnicos en Colom-
bia, 2) Interpretación de la normatividad, doctri-
na y jurisprudencia encontrada.
Resultados
Consagración de los derechos colectivos
en Colombia y sus mecanismos de protección
Los derechos colectivos se encuentran con-
sagrados en la Constitución Política de 1991,
los cuales se reeren a la protección de intere-
ses colectivos y son promovidos por un grupo
organizado, de igual forma, hacen alusión a
intereses difusos promovidos por comunidades
indeterminadas, estos son llamados también de-
rechos solidarios, cuando son promovidos por
los miembros de una colectividad determinada
(Quinche, 2009), los cuales constituyen una
nueva generación de derechos, que surgen frente
a necesidades colectivas y su reconocimiento se
inicia a través de instrumentos internacionales
(Londoño, Rodríguez & Herrera, 2006).
No obstante, tal como lo explica Quinche
(2010), estos derechos hacen parte de los lla-
mados derechos humanos, los cuales fueron
introducidos en la Constitución Política del 91
y clasicados en tres categorías: derechos fun-
damentales, derechos económicos, sociales y
culturales y por último, pero no menos impor-
tantes, se encuentran los derechos colectivos, sin
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embargo, una de las cosas que más daño ha oca-
sionado a la defensa de los derechos humanos
es esta clasicación, puesto que, desde el punto
de vista del paleopositivismo, a cada generación
de derechos le corresponde un grado distinto de
protección, esto signica, que los derechos de
primera generación, es decir, los derechos fun-
damentales gozarían de un rango de protección
superior al de los derechos económicos, socia-
les, culturales y colectivos, por lo tanto, el uso
de la acción de tutela debe limitarse formalmen-
te por regla general a la protección de los dere-
chos fundamentales; por otro lado, se encuentra
la tesis de la protección integral, sostenida por el
Sistema Internacional de Protección armada en
el Protocolo Adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos de 1998 “Proto-
colo de San Salvador”, donde se señala con pre-
cisión, que las diferentes categorías constituyen
un todo indisoluble, que encuentra su base en
el reconocimiento de la dignidad de la persona
humana, esta tesis es el eje de la tendencia de la
jurisprudencia constitucional, que tiende a pro-
teger por vía de tutela, el mayor número de dere-
chos humanos posibles, independientemente de
la clasicación a la que pertenezcan.
Al respecto, Ramírez (2007) considera que
dividir los derechos humanos en generaciones y
a su vez asignarle a cada generación una acción
jurídica procesal diferente, es un problema que
impide su efectiva protección, por tanto, surge
la necesidad de declarar la unicación e interde-
pendencia de estos derechos y de los mecanis-
mos procesales para su protección.
Por otro lado, los derechos colectivos, tam-
bién llamados derechos solidarios, son la ex-
presión más clara de la evolución histórica y
de luchas por el reconocimiento de derechos
humanos, los cuales responden a las nuevas exi-
gencias éticas, pues tienen como fundamento el
principio de solidaridad entre los hombres y los
pueblos, estos se caracterizan por la doble titu-
laridad en su ejercicio, ya que pueden ser inter-
puestos por una persona o por una colectividad,
por lo tanto, los derechos colectivos exigen un
cambio de mentalidad en las organizaciones so-
ciales, en la ciudadanía en general y en los servi-
dores públicos, para poder garantizar su promo-
ción y defensa (Londoño et al., 2004).
Así pues, el constituyente de 1991 determinó
los derechos colectivos como los relacionados
con el ambiente, el patrimonio público y cultural
de la Nación, el espacio público, la seguridad y
prevención de desastres, la salubridad, el acceso
a los servicios públicos y a su prestación ecaz,
la moral administrativa y la libre competencia
(González, 2006, p.31), pero en el caso de los
grupos étnicos existen otros derechos, como el
derecho a la propiedad colectiva, que no se en-
cuentran incluidos en esta clasicación, por con-
siguiente, la Corte Constitucional les ha dado el
carácter de derechos colectivos fundamentales,
los cuales son de naturaleza distinta a los dere-
chos colectivos consagrados en el artículo 88
de la Carta Política del 91 (C. Const. Sentencia
T-680 de 2012).
Posteriormente, se creó la Ley 472 de 1998,
por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Cons-
titución Política de Colombia, en relación con el
ejercicio de las acciones populares y de grupo
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y se dictan otras disposiciones, esta ley estipula
en su artículo 4º que son derechos e intereses
colectivos, entre otros, los relacionados con: a)
El goce de un ambiente sano, de conformidad
con lo establecido en la Constitución, la ley y
las disposiciones reglamentarias; b) La morali-
dad administrativa; c) La existencia del equili-
brio ecológico y el manejo y aprovechamiento
racional de los recursos naturales para garantizar
su desarrollo sostenible, su conservación, res-
tauración o sustitución. La conservación de las
especies animales y vegetales, la protección de
áreas de especial importancia ecológica de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas,
así como los demás intereses de la comunidad
relacionados con la preservación y restauración
del medioambiente; d) El goce del espacio pú-
blico y la utilización y defensa de los bienes de
uso público; e) La defensa del patrimonio públi-
co; f) La defensa del patrimonio cultural de la
Nación; g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios
que garantice la salubridad pública; i) La libre
competencia económica; j) El acceso a los servi-
cios públicos y a que su prestación sea eciente
y oportuna; k) La prohibición de la fabricación,
importación, posesión, uso de armas químicas,
biológicas y nucleares, así como la introducción
al territorio nacional de residuos nucleares o tó-
xicos; l) El derecho a la seguridad y prevención
de desastres previsibles técnicamente; m) La
realización de las construcciones, edicaciones
y desarrollos urbanos respetando las disposicio-
nes jurídicas, de manera ordenada, y dando pre-
valencia al benecio de la calidad de vida de los
habitantes; n) Los derechos de los consumidores
y usuarios.
Igualmente, son derechos e intereses colecti-
vos los denidos como tales en la Constitución,
las leyes ordinarias y los tratados de Derecho In-
ternacional celebrados por Colombia.
Además, cabe resaltar, que la ley precitada
tiene por objeto regular los mecanismos que ga-
rantizan la defensa y protección de los derechos
colectivos, como las acciones populares y las
acciones de grupo. Ahora bien, esta ley dene
las acciones populares como los medios proce-
sales para la protección de derechos e intereses
colectivos, estas se ejercen para evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza,
la vulneración o agravio sobre los derechos e in-
tereses colectivos y podrán promoverse durante
el tiempo que subsista la amenaza o el peligro
sobre estos derechos.
Por ende, esta acción puede ser interpues-
ta por cualquier persona natural o jurídica, las
organizaciones no gubernamentales, las organi-
zaciones populares, cívicas o de índole similar,
asimismo, la pueden interponer las entidades
públicas que cumplan funciones de control, in-
tervención o vigilancia, siempre que la amenaza
o vulneración a los derechos e intereses colecti-
vos no se haya originado en su acción u omisión,
también, pueden ser ejercidas por el Procurador
General de la Nación, el Defensor del Pueblo y
los Personeros distritales y municipales en lo re-
lacionado con su competencia, de igual forma,
por los Alcaldes y demás servidores públicos
que por razón de sus funciones deban promo-
ver la protección y defensa de estos derechos o
intereses.
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Por último, las acciones populares podrán
ejercerse contra el particular, persona natural o
jurídica, o la autoridad pública cuya actuación
u omisión se considere que amenaza, viola o
haya violado el derecho o interés colectivo. Asi-
mismo, en caso de que exista la vulneración o
amenaza y se desconozcan los responsables, le
corresponderá al juez la labor de determinarlos,
vale la pena destacar, que la gura de las accio-
nes populares ya se encontraba consagrada en
el ordenamiento jurídico colombiano en varias
disposiciones del Código Civil, sin embargo,
su protección no era ecaz, esto se debía al no
fortalecimiento de las competencias judiciales y
de sus capacidades protectoras de los derechos
de las personas, de modo que, los mecanismos
jurídicos clásicos de protección resultaban insu-
cientes para la defensa de derechos e intereses
colectivos (Defensoría del Pueblo, 2000).
Igualmente, la Ley anteriormente citada,
dene a las acciones de grupo como las que se
pueden interponer por un número plural o un
conjunto de personas, que reúnen condiciones
uniformes respecto de una misma causa que ori-
ginó perjuicios individuales para dichas perso-
nas, esta acción se ejerce exclusivamente con el
propósito de obtener el reconocimiento y pago
de la indemnización de los perjuicios causados,
la cual debe estar integrada al menos por 20 per-
sonas y deberá ser interpuesta dentro de los dos
años siguientes a la fecha en la que se causó el
daño o cesó la acción vulnerable causante del
mismo.
Por tal razón, podrán interponer acciones de
grupo las personas naturales o jurídicas que hu-
bieren sufrido un perjuicio individual, de igual
forma, el Defensor del Pueblo, los Personeros
municipales y distritales podrán sin perjuicio
del derecho que asiste a los interesados, inter-
poner acciones de grupo en nombre de cualquier
persona que se lo solicite o que se encuentre en
situación de desamparo o indefensión, en este
caso, formarán parte en el proceso judicial junto
con los agraviados. Por tanto, no es necesario
que cada uno de los interesados ejerza por se-
parado su propia acción, puesto que, en la ac-
ción de grupo el que actúa como demandante
representa a las demás personas que hayan sido
afectadas de manera individual por los hechos
causantes de vulneración.
Por otra parte, cabe mencionar, que antes de
la expedición de la Constitución Política de 1991
la legislación colombiana solo contemplaba un
procedimiento con características de acción de
grupo, el cual estaba consagrado en el Estatuto
del Consumidor, adoptado mediante el Decreto
3466 de 1982, sin embargo, este procedimiento
no tuvo mayor aplicación práctica y fue a partir
de 1991 que los derechos colectivos adquirieron
rango constitucional (Bermúdez, 2007).
Ahora bien, vale la pena resaltar, que además
de las acciones populares y las acciones de gru-
po existen otro tipo de acciones que se encargan
de proteger y garantizar los derechos e intereses
colectivos, como es el caso, de la acción de cum-
plimiento, consagrada en la Constitución Políti-
ca de Colombia, la cual establece en el artículo
87 la posibilidad de exigir judicialmente a quie-
nes incumplen sus deberes legales o administra-
tivos su cumplimiento, esta gura jurídica está
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reglamentada por la Ley 393 de 1997, con esta
acción se le da facultad a los ciudadanos para
obligar a las autoridades públicas a cumplir lo
que la Norma les ha ordenado hacer o no hacer,
exigiendo de esta forma la realización del de-
ber omitido y el cumplimiento de sus funciones.
Por otro lado, se encuentra la acción de tutela
que opera de forma excepcional, es decir, cuan-
do existe conexidad directa entre la vulneración
de derechos colectivos y la vulneración de dere-
chos fundamentales, como el derecho a la vida y
a la salud (Mesa, 2010).
En denitiva, aunque exista una categoriza-
ción de derechos humanos en la Constitución
Política, son amplios los mecanismos de pro-
tección de derechos colectivos que ofrece el or-
denamiento jurídico colombiano, de modo que,
los miembros de una colectividad pueden hacer
uso no solo de las acciones populares y de grupo
sino que también, pueden ejercitar la acción de
cumplimiento y la acción de tutela.
Sin embargo, como se verá en el apartado
siguiente la acción de tutela es un mecanismo
diseñado para proteger esencialmente derechos
individuales, de una persona en particular y
no para proteger derechos con características
distintas, como los derechos de los grupos ét-
nicos del país, en especial los relacionados con
la propiedad, la identidad, la cultura, que no le
pertenecen a una persona en particular sino a la
comunidad y no a toda la sociedad.
La acción de tutela como mecanismo tran-
sitorio de protección de derechos colectivos
vulnerados en Colombia
La acción de tutela es por mandato consti-
tucional el mecanismo idóneo de protección
de derechos constitucionales fundamentales,
siempre y cuando estos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cual-
quier autoridad pública, esta deberá resolverse
a más tardar dentro de los diez días siguientes a
su interposición, y su procedencia depende por
regla general de que el afectado no disponga de
otro medio, sin embargo, cuando se trate de un
perjuicio irremediable, dicha acción procederá
como mecanismo transitorio (Quinche, 2009,
p.364).
Al respecto, el artículo 8 del Decreto 2591
de 1991, estipula que, aun cuando el afectado
cuente con otro medio de defensa judicial la ac-
ción de tutela procederá cuando se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable (Quinche, 2010), este, debe ser
entendido como el detrimento sobre un bien al-
tamente signicativo para la persona, desde el
punto de vista material y moral, susceptible de
determinación jurídica, que requiere de medidas
urgentes para superar el daño, las cuales deben
ser impostergables, esto es, que respondan a cri-
terios de oportunidad y eciencia a n de evitar
la consumación de un daño antijurídico irrepara-
ble, en denitiva, esto quiere decir que, el perjui-
cio irremediable debe ser inminente o próximo a
suceder, debe ser grave, urgente e impostergable
(C. Const. Sentencia T-081 de 2013).
Asimismo, vale la pena mencionar, que la
acción de tutela por ser una acción intemporal,
no requiere de términos para su interposición, ni
de restricciones en relación con los estados de
excepción y de ningún modo vincula la gura de
caducidad procesal, lo cual hace que este meca-
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nismo posea un carácter garantista, permanente
y oportuno, que le permite interponerse de ma-
nera preventiva mientras subsistan los peligros o
amenazas a los derechos colectivos, o con poste-
rioridad de los mismos. Por tal razón, la acción
de tutela prevalece sobre la acción popular, sin
embargo, no excluye el ejercicio de la misma
(Santomio, 2010).
Por otro lado, la Corte Constitucional consi-
dera que la acción popular es el mecanismo judi-
cial idóneo estipulado por la normatividad para
salvaguardar los derechos colectivos, sin em-
bargo, es procedente la acción de tutela cuando
actúe como un mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable y cuando la amenaza
o vulneración de un derecho colectivo, produce
la afectación directa de un derecho fundamen-
tal (C. Const. Sentencia T-197 de 2014), en este
sentido, la acción de tutela se torna en un meca-
nismo idóneo para solicitar el amparo de tales
derechos, razón por la cual, desplaza la acción
popular como medio ecaz de protección de de-
rechos colectivos (C.Const. Sentencia T- 661 de
2012).
Así las cosas, la jurisprudencia ha señalado
que con la entrada en vigencia de la Ley 472
de 1998, la acción de tutela adquirió carácter
subsidiario para la protección de derechos co-
lectivos, por lo tanto, su procedencia se torna
de forma excepcional, razón por la cual, el juez
constitucional debe ser especialmente cuidado-
so al momento de determinar si la acción proce-
dente es la acción popular o la acción de tutela,
de ahí que, la Corte Constitucional ha determi-
nado que la acción de tutela procederá cuando
concurran cuatro reglas de ponderación a saber:
1) debe existir conexidad entre la vulneración
del derecho colectivo y la amenaza o vulnera-
ción del derecho fundamental; 2) el accionante
debe ser la persona directamente afectada en su
derecho fundamental; 3) la vulneración del de-
recho fundamental no debe ser hipotética sino
que debe encontrarse expresamente probada en
el expediente; 4) la orden judicial debe buscar
el restablecimiento del derecho fundamental y
no del derecho colectivo, aunque por efecto de
la decisión este resulte protegido, igualmente un
derecho de esta naturaleza (C. Const. Sentencia
T-724 de 2011).
Eventualmente, una vez se encuentren iden-
ticados plenamente los anteriores requisitos, el
juez deberá proteger los derechos fundamenta-
les que se encuentran amenazados o vulnerados
siempre y cuando estos se particularicen en con-
culcaciones fundamentales individualizables.
Por último, teniendo en cuenta los principios
que sustenta el ordenamiento jurídico colombia-
no, en ciertos casos se podrán tutelar derechos
fundamentales de personas que no instauraron la
acción, puesto que, estas personas son también
víctimas de las mismas circunstancias de quien
se le ha reconocido mediante fallo de tutela la
protección de sus derechos fundamentales vul-
nerados, en conexidad con la afectación de un
derecho colectivo (C. Const. Sentencia T-734 de
2009).
Por otro lado, para que la tutela proceda
como mecanismo de protección de derechos co-
lectivos en conexidad con derechos fundamen-
tales, además de los cuatro requisitos señalados
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anteriormente, es necesario, teniendo en cuenta el
carácter subsidiario y residual de la tutela, que en
el expediente aparezca claro que la acción popu-
lar no es idónea, para amparar especícamente el
derecho fundamental vulnerado en conexidad con
el derecho colectivo, por ejemplo porque sea ne-
cesaria una orden judicial individual en relación
con el peticionario. En efecto, en determinados
casos puede suceder que la acción popular resulta
adecuada para enfrentar la afectación del derecho
colectivo vulnerado, pero ella no es suciente para
amparar el derecho fundamental que ha sido afec-
tado en conexidad con el interés colectivo, en tal
evento, la tutela es procedente de manera directa,
por cuanto la acción popular no resulta idónea para
proteger el derecho fundamental. Esto quiere de-
cir, que la tutela no procederá si no existen razones
para suponer que la acción popular es inadecuada,
excepto que se interponga como mecanismo tran-
sitorio, mientras la jurisdicción competente resuel-
ve la acción popular en curso y cuando ello resulte
indispensable para la protección de un derecho
fundamental (C. Const. Sentencia T- 517 de 2011).
No obstante, en caso de que no se demuestre
dentro del proceso la conexidad entre un derecho
colectivo con un derecho fundamental individual,
le corresponderá al juez de tutela el deber de decla-
rar improcedentes las acciones formuladas exclusi-
vamente para la defensa de intereses colectivos. En
últimas, lo que se busca es asignar a los derechos
constitucionales sus respectivas acciones de defen-
sa, con etapas y principios procesales especícos
que se ajusten a las necesidades de protección (C.
Const. Sentencia T- 065 de 2013).
En síntesis, gracias al desarrollo jurispruden-
cial que ha realizado la Corte Constitucional, la
tutela puede operar de forma excepcional para
proteger derechos colectivos, siempre y cuando
se presente un vínculo estrecho entre la vulne-
ración de un derecho colectivo y un derecho
fundamental, llegando incluso a desplazar la
procedencia de la acción popular como meca-
nismo idóneo de protección de estos derechos;
lo que conlleva a la evolución de la acción de
tutela dentro del ordenamiento jurídico colom-
biano, tal y como se verá en el próximo acápite,
ya que esta acción además de transitoria puede
operar de forma autónoma siempre y cuando se
trate de derechos fundamentales colectivos de
los grupos étnicos.
Derechos fundamentales de los grupos ét-
nicos en Colombia y la acción de tutela como
mecanismo autónomo de protección de esos
derechos
Antes de empezar a hablar de derechos fun-
damentales de los grupos étnicos, es pertinente
hacer una anotación de lo que se entiende por
grupos étnicos en Colombia, por consiguiente,
teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional* puede armarse que los grupos
étnicos son sujetos colectivos autónomos y no
una simple sumatoria de sus miembros, quienes
hacen parte de una unidad con la cual se iden-
tican a partir de las distintas vivencias comu-
nitarias, por ello, el grupo étnico y los indivi-
* Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes
sentencias de la Corte Constitucional: Sentencia T-380 de
1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia T-001 de
1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia
SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia
T-116 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Senten-
cia T-514 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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duos que lo conforman son titulares de derechos
fundamentales. Esto es consecuencia necesaria
del principio de reconocimiento de diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana. Estos
son grupos minoritarios cuyos derechos deben
ser garantizados para asegurar su supervivencia.
Para ello, la Constitución y los tratados de de-
rechos humanos raticados por Colombia, los
reconocen como sujetos de derechos colectivos
de carácter fundamental (Procuraduría General
de la Nación, 2011).
De igual forma, debe entenderse por “grupo
étnico” toda comunidad que tiene una cultura,
una lengua, unas tradiciones y ciertos fueros
similares. Dentro de los principales grupos ét-
nicos existentes en Colombia se consideran las
comunidades indígenas, las comunidades negras
o afrocolombianas y las comunidades raizales
(Melo et al., 2005).
Por otra parte, teniendo en cuenta lo expresa-
do por la Corte Constitucional a través de la Sen-
tencia T-349 de 1996, la denición de grupo ét-
nico comprende una condición subjetiva, que se
reere a la conciencia que tienen los miembros
de su propia individualidad que los diferencia de
otros grupos humanos, también comprende una
condición objetiva, que son los elementos ma-
teriales, como la cultura, que agrupa caracterís-
ticas como la lengua, las instituciones políticas
y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históri-
cos, las creencias religiosas, las costumbres y
la mentalidad o psicología colectiva que surge
como consecuencia de los rasgos compartidos
(Procuraduría General de la Nación, 2011).
Así las cosas, cuando se habla de derechos
colectivos fundamentales de grupos étnicos, se
reere a derechos fundamentales que pueden
tener como destinatario o titular sujetos colec-
tivos, dejando de lado aquellos derechos colec-
tivos en general que corresponden a sociedades
civiles o mercantiles o a cualquier otro sujeto
colectivo (Peces-Barba, 2001).
En efecto, se detecta la existencia de dere-
chos fundamentales colectivos, como el derecho
a la propiedad colectiva, el cual es considerado
un derecho en sí mismo que garantiza la protec-
ción de otros derechos básicos, por tal motivo, se
busca proteger tanto la unidad económica, como
los derechos humanos de una colectividad, que
basa su desarrollo económico, social y cultural
en relación con la tierra (Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, 2010).
No obstante, es pertinente resaltar, que el re-
conocimiento de derechos fundamentales colec-
tivos de los grupos étnicos responde a realidades
históricas y estructurales de diversa índole, razón
por la cual, la Comisión de Derechos Humanos
de la ONU ha elaborado sendos instrumentos re-
lativos a los derechos de los grupos indígenas y
a los derechos de las minorías, que pueden ser
considerados como un esfuerzo colectivo de
la comunidad internacional para enriquecer y
consolidar el edicio básico de la protección de
los derechos humanos (Stavenhagen, 1992), lo
cual no desconoce el gran avance que para los
grupos étnicos signica la Constitución de 1991
en la consolidación de sus derechos fundamen-
tales y en el establecimiento de las bases para
una nueva relación con el Estado a partir de la
aceptación de la diversidad cultural de Colom-
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bia (Departamento Administrativo Nacional de
Estadística, 2007).
En este orden de ideas, la Corte Constitucio-
nal indica que los derechos fundamentales de
los grupos étnicos como el derecho a la consulta
previa, a la propiedad colectiva, a la subsisten-
cia, a la integridad étnica y cultura y al territorio,
son esencialmente distintos a los que radican en
cada uno de los miembros de las comunidades
individualmente considerados; de igual forma,
son diferentes también, de aquellos derechos de
los que son titulares las personas jurídicas y de
los derechos constitucionales colectivos. En tal
medida, procede para su defensa el ejercicio de
la acción de tutela y por lo mismo, se descarta la
necesidad de acudir al uso de la acción popular
prevista en el artículo 88 de Constitución Polí-
tica, desarrollada por la Ley 472 de 1998. Por
ende, es necesario recordar que la determinación
de estos derechos, así como su esencia y con-
tenido, está fuertemente ligada a lo establecido
en el precitado Convenio 169 de la OIT “sobre
pueblos indígenas y tribales” (C. Const. Senten-
cia T-680 de 2012).
Al respecto, cabe resaltar, que este Convenio
fue el primer instrumento internacional que se
rerió a la protección especial que los Estados
les deben a los pueblos minoritarios asentados
en sus territorios, en él se reconoció a los pue-
blos indígenas y tribales como titulares de unos
derechos asociados al hecho de que compartie-
ran unas condiciones que los distinguieran de
otros sectores de la colectividad nacional. De
ahí que, por cuenta de la incorporación del ins-
trumento internacional a los ordenamientos in-
ternos de los países rmantes, sus comunidades
cultural y étnicamente diferenciadas hubieran
quedado legitimadas para reclamar la protección
de su derecho a ser consultadas sobre las medi-
das que pudieran afectarlas, de sus derechos de
propiedad y posesión sobre las tierras que ha-
bían ocupado tradicionalmente y, en n, de to-
dos aquellos derechos que la OIT les reconoció
en razón de su diversidad (C. Const. Sentencia
T-576 de 2014). En este sentido, los grupos ét-
nicos cuentan con normas especiales de carácter
internacional como el precitado Convenio, que
reconocen y amparan los derechos fundamenta-
les, colectivos e integrales de estos grupos (De-
fensoría del Pueblo, 2014).
En síntesis, el carácter fundamental que han
adquirido los derechos colectivos de los grupos
étnicos en Colombia se debe en gran medida al
desarrollo jurisprudencial realizado por la Cor-
te Constitucional, sin embargo, para lograr un
cambio signicativo en el contenido normativo
de los derechos de los grupos étnicos, es nece-
sario realizar una interpretación dinámica-nor-
mativa que le permita a las comunidades tener
una real y efectiva protección de sus derechos
(López, 2007).
CONCLUSIONES
El reconocimiento de derechos colectivos
fundamentales a grupos étnicos y de la acción
de tutela como mecanismo autónomo de protec-
ción de estos derechos en el Estado colombiano,
se debe en gran parte al Convenio 169 de OIT
raticado por Colombia mediante la Ley 21 de
1993 y al desarrollo jurisprudencial por parte de
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199
la Corte Constitucional, la cual se ha encargado
de darle un carácter especial a los derechos de
los grupos étnicos a los que se les ha denomina-
do derechos fundamentales colectivos como: El
derecho a la propiedad colectiva, a la integridad
étnica y cultural, a la autonomía, a la consulta
previa, los cuales resultan imprescindibles para
la subsistencia de los miembros de una comuni-
dad étnica.
Al respecto, la Corte ha sido clara en reiterar
en varias sentencias, que los derechos colecti-
vos de los grupos étnicos son esencialmente
diferentes a los que radican en cada uno de los
miembros de las comunidades individualmente
consideradas. De igual forma, son diferentes de
aquellos derechos consagrados como colectivos
en la Constitución Política de 1991 y en la Ley
472 de 1998, entre los que se encuentra el dere-
cho a gozar de un ambiente sano.
De este modo, el n último de la Corte Cons-
titucional con el desarrollo jurisprudencial en
pro de los derechos colectivos fundamentales
de los grupos étnicos en Colombia, es simple y
llanamente garantizar por vía de tutela, el mayor
número de derechos humanos posible, indepen-
dientemente de la clasicación a la que perte-
nezcan. En denitiva, gracias a la Corte Cons-
titucional colombiana la consideración y uso de
la acción de tutela como mecanismo autónomo
para la protección de derechos fundamentales
colectivos de los grupos étnicos, es en la actua-
lidad un avance signicativo para el desarrollo y
garantía de sus derechos. Cuentan, así sea, gra-
cias a una modicación conceptual (como se ha
visto, es una acción de naturaleza distinta) con
un instrumento jurídico que les faculta para exi-
gir la protección inmediata de sus derechos fun-
damentales colectivos, sin tener que demostrar
en teoría un nexo causal entre la vulneración de
un derecho colectivo y un derecho fundamental.
En teoría, porque la doctrina ha ideado para los
derechos colectivos otros mecanismos jurídicos
de protección. Sin embargo, las particularidades
que revisten el ejercicio de algunos derechos
de estos grupos como el derecho a la propiedad
colectiva plantean la necesidad de repensar si
los mecanismos jurídicos existentes que se em-
plean para la protección de sus derechos, en su
esencia están destinados a garantizar derechos
de naturaleza controvertida como es el caso de
los derechos colectivos, aún más, si es necesario
que sufran cambios debido a las adecuaciones y
cambios en la realidad social, cultural y jurídica
del país de tal manera que, permitan una real y
efectiva protección de los derechos de los gru-
pos étnicos en Colombia.
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Colombia. Corte Constitucional. Sentencia
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Colombia. Corte Constitucional. Sentencia
T-081 de 2013, M.P. María Victoria Calle
Correa.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia
T-197 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.
Colombia.
Colombia. Corte Constitucional. Sentencia
T-576 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
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