Justicia, No. 23 - pp. 128-136 - Enero 2013 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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* El presente artículo de re exión, se deriva de un módulo en el Marco de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Mede-
llín, facilitado por la Dr. Diana Ramírez Carvajal. Así mismo este producto se vincula al Grupo de Investigación GIDA y Pedagogía e
Investigación de la Universidad Libre Seccional Cúcuta.
** Abogado Universidad Libre Seccional Cúcuta, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Santo Tomás, Magíster (c)
en Derecho Procesal en la Universidad Libre en convenio con la Universidad de Medellín, Juez Civil Municipal de Descongestión en
Cúcuta, Docente universitario de pregrado y posgrados, Integrante del Grupo de Investigación GIDA y Pedagogía e Investigación de
la Universidad Libre Seccional Cúcuta. pedroaliriosanchez@hotmail.com
La carga de la prueba
en el Estado Social de Derecho*
The load of the test in the Social
Condition of Right
Resumen
Este artículo de re exión, tiene como propósito analizar el Sistema Pro-
cesal Civil de Colombia, y a grandes rasgos las dos vertientes, el proceso In-
quisitivo y Adversial, para establecer que nuestro país debe implementar en el
campo civil un sistema más adversial para no permitir que el Juez en Asuntos
Civiles decrete pruebas de o cio debido a que con ello se atenta contra la
imparcialidad del fallador, la igualdad de las partes, el principio de autorres-
ponsabilidad y principio de independencia del juez. Además que en un sistema
procesal más adversial el juez no se involucra con las partes para enderezar sus
falencias probatorias, y esto no es atentatorio del Estado Social de Derecho,
ni mucho menos de los derechos fundamentales de las personas, ni contrario
a la protección efectiva de los derechos tutelados por nuestro ordenamiento
jurídico, sino una responsabilidad de los sujetos procesales.
Abstract
This re ective paper aims to analyze the Civil Procedural System of Co-
lombia, and the two sides broadly Inquisitive and Adversial process to esta-
blish that our country must implement in the civil eld a more adversial to
not allow the Judge Civil Affairs of cially decreed evidence because thereby
undermines fallador impartiality, equality of the parties, the principle of self-
reliance and independence of the judge. In addition, a more procedural system
adversial judge not involved with the parties to straighten their evidentiary
shortcomings, and this is not prejudicial the Social State of Law, much less of
fundamental rights of the people, or contrary to the effective protection of the
rights protected by our legal system, but it is responsibility of the parties to the
proceedings.
Pedro Alirio Sánchez Novoa**
Recibido: 9 de abril de 2013 / Aceptado: 18 de mayo de 2013
Palabras clave:
Sistema Procesal Civil Inquisitivo,
Sistema Procesal Adversial,
Pruebas de O cio, Juez.
Key words:
Inquisitive Civil Litigation System,
Adversial Procedure System,
Evidence Of ce, Judge.
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INTRODUCCIÓN
Para nadie es un secreto que nuestra Juris-
dicción Civil se encuentra congestionada por el
gran número de con ictos jurídicos que se ven-
tilan en los estrados judiciales, ya que los jueces
civiles no solo tramitan procesos que son de su
naturaleza, sino acciones de tutela, habeas cor-
pus, acciones populares, acciones de grupo,
ac-
ciones de cumplimiento e incidentes de desa-
cato, entre otros, que generan un atraso incluso
justi cado; por otro lado el abuso del Derecho
y del proceso por quienes “…ejercen una fa-
cultad justamente con n de bloquear, retardar
o hacer indebidamente difícil y complicado el
proceso, la multiplicación de demandas, solici-
tudes y reclamaciones, hasta la petición o pro-
ducción no necesaria de pruebas inadmisibles
o irrelevantes. Ninguna especi cación puede
ser exhaustiva…” (Taruffo, M., 2009), además
nuestro ordenamiento jurídico procesal civil en
la actualidad pregona un sistema más inquisitivo
que adversial o dispositivo, que implican que el
juez como director del proceso tiene el poder-
deber de decretar pruebas de o cio que incluso
alteran la imparcialidad del fallador debido a
que puede prejuzgar e incluso suprimir el debate
probatorio de las partes, inclinando la balanza
hacia la protección tutelar de una de ellas en pro
de un juicio de valor que efectivice los derechos
fundamentales de los ciudadanos en la estructu-
ra del Estado Social de Derecho.
I
Nuestro país, con la expedición de la Ley
906 de 2006, adoptó un Sistema Procesal Penal
Acusatorio (Adversial), que limita al juez en el
campo probatorio, al no poder decretar pruebas
de o cio, situación que no atenta contra nuestro
Estado Social de Derecho (CN Art. 1), ni mucho
menos contra el artículo 29 de nuestra Consti-
tución, ni contra la naturaleza democrática de
nuestro ordenamiento jurídico y el compromiso
de nuestro Estado frente al respeto de la digni-
dad de las personas. Nuestra anterior codi ca-
ción procesal penal, utilizó como modelo para
juzgar a las personas que delinquían el sistema
inquisitivo que signi ca justicia-venganza, en el
que se concentraba el poder en el juez, hasta el
punto de que podía decretar pruebas de o cio en
aras de cumplir con el n de proceso en ejercicio
de un poder-deber.
El Sistema Penal Acusatorio Adversial según
Damaska, citado por Beatriz Quintero Arredon-
do, tiene “la forma de una contienda o de una
disputa, como una lucha entre dos adversarios
frente a un árbitro relativamente pasivo cuyo
principal poder consiste en llegar a un veredicto,
al paso que el modelo no-adversial se estructura
como una indagación o cial. En el primer mo-
delo la iniciativa procesal corresponde por regla
general a las partes y en el segundo es el órgano
público quien realiza la mayor parte de la activi-
dad” (Quintero, B., 2010).
Los modelos no-adversiales demandan del
juez una mayor actividad que obviamente gene-
ra atraso o mora en la toma de decisión, dado
que tiene el deber de decretar pruebas de o cio
para esclarecer los hechos en la búsqueda de la
verdad, debido a que se “involucra el alcance
de las consecuencias de la Consagración Cons-
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titucional Positiva de la idea de Estado Social
de Derecho, como determinante de la gura del
Juez Director del Proceso, con poderes concer-
nientes a la vigilancia de la forma y a la salva-
guarda de la ética en el proceso. Es sin embargo
polémico, si la consagración constitucional por
sí sola implica el entendimiento de unos poderes
investigativos para el cumplimiento de la misión
que el mensaje es procurar que la verdad formal
coincida con la real, una manera de hacer j usti-
cia en el caso en concreto” (Quintero, B., 2010).
Le corresponde al legislador implementar el
sistema procesal que ha de regir para la Juris-
dicción Civil, por consiguiente, en toda reforma
procesal debe analizarse cuál de los sistemas
debe ser predominante, si el sistema adversial
o el inquisitivo, pues la situación no solo es de
ideales sino de resultados, ya que la Jurisdicción
debe ser analizada más como un servicio públi-
co esencial que como un órgano magno que bus-
ca la verdad a todo costo, máxime que la verdad
real es algo casi imposible de veri car, siempre
la verdad será procesal, y el producto del razo-
namiento de las partes y del fallador.
En un Sistema Procesal Civil con tendencias
más Inquisitivas la principal nalidad del proce-
so es la búsqueda de la verdad razonada con el
otorgamiento de facultades al fallador para to-
mar parte activa del proceso que implica entre
otras el decreto de pruebas de o cio.
Por otro lado el Sistema Procesal Civil con
tendencias adversiales, también tienen como -
nalidad la búsqueda de la verdad sobre los he-
chos en con icto, aunque lo más importante es
resolver el con icto suscitado entre las partes
(Ramírez, D., 2005).
Con las Constituciones de la postguerra, y
con el surgimiento del denominado Estado So-
cial de Derecho, cambió notoriamente la posi-
ción del juez frente a la sociedad, pues él es el
encargado de efectivizar los derechos funda-
mentales de las personas, que fueron totalmente
ultrajados en los estados en guerra, de ahí que
Ferrajoli, citado por Luis Prieto Sanchis, sostie-
ne que “no comparte la imagen del juez como
“boca muda” de la ley o la Constitución, una
imagen nacida en la Ilustración pero divulgada y
asumida como dogma por el paleopositivismo”
(Sanchis, 2010).
El Estado Social de Derecho después de la
Segunda Guerra Mundial propone una tregua
ideológica, y es la más importante de la postmo-
dernidad, los liberales consiguieron el derecho a
la propiedad para poder ser unos Estados dentro
del Estado por el acaparamiento de la riqueza,
pero cedieron ante la intervención de este en las
políticas económicas, ya que en un estado de de-
recho la intervención del Estado es mínima.
Si bien es cierto el proceso civil no puede
ser observado como una batalla entre dos o más
contendores, sino como un instrumento para
promover la paz y el bienestar del conglomera-
do social. Toda vez que los derechos subjetivos
y los estados o situaciones jurídicas de que son
titulares las personas, están protegidos por el
ordenamiento jurídico, conforme lo reza el ar-
tículo 2 del inciso segundo de la Constitución
Política: “las autoridades de la República están
instituidas para proteger a todas las personas que
residen en Colombia, en sus vidas, honra y bie-
nes, esto implica que el Estado, debe garantizar
PEDRO ALIRIO SÁNCHEZ NOVOA
131
a la sociedad el bienestar, la tranquilidad, y la
convivencia pací ca, a la que se deben sujetar
todas las personas de la sociedad.
Por regla general, las personas no deberían
infringir la ley, y por ende cumplir con todas
sus obligaciones: Legales, convencionales o tes-
tamentarias, sin tener que acudir a la coerción.
Pero cuando no hay satisfacción de los derechos
que se encuentran contenidos en las obligacio-
nes de origen civil, es menester acudir a la ac-
ción civil, que simplemente es el ejercicio de la
protección jurídica por parte del Estado.
El juez en un Estado Social de Derecho es el
único capaz de impartir justicia pensando en la
protección efectiva de los derechos tutelados por
la Constitución y las leyes, incluso involucrán-
dose en la realidad social.
Para el Neoconstitucionalismo, el juez tiene
el deber de propiciar un control judicial de los
actos de poder, incluyendo el ordenamiento ju-
rídico mediante una compleja y ordenada argu-
mentación e interpretación jurídica, pero toman-
do como parámetros reales a la Constitución, lo
que implica que el juez “está llamado a constatar
y, en muy escasa medida, a escoger, valorar o
decidir” (Sanchis, 2010), pero no reemplazar a
las partes para enderezarles sus falencias en la
petición de pruebas y decretar pruebas de o -
cio que generan un desequilibrio de las partes
en contienda, que atenta contra el derecho de la
igualdad frente a la ley.
No obstante, nuestra actual legislación en su
artículo 177 del CPC a las partes les incumbe
probar los presupuestos de las normas jurídicas
de la acción o excepción que está planteando en
un proceso civil, en virtud del Principio de la
Autorresponsabilidad, de tal manera que son las
partes las que deben soportar las consecuencias
de su descuido en la solicitud de pruebas en las
etapas procesales correspondientes, ya que su
actitud pasiva o inclusive su inadecuada activi-
dad probatoria que no logra convencer al juez de
los hechos que le pone de presente, máxime que
el juez como Director del Proceso en realidad no
conoce a las partes, ni tendrá jamás certeza plena
de los hechos que le pone a consideración, por
consiguiente si las partes no solicitan pruebas o
“algunas resulten super uas, no despliegan toda
la actividad deseada en su diligenciamiento (por
ejemplo, si no interrogaron al testigo sobre los
hechos que solo ellos saben y que les hubieren
permitido sacar avante el proceso a su fa vor),
sufren las consecuencias” (Quijano, J., 2009).
Partiendo de lo transcrito anteriormente,
vale la pena hacer la siguiente re exión, nuestra
profesión de abogado nos da las herramientas
cognoscitivas jurídicas su cientes para elaborar
demandas, tramitar procesos, proponer excep-
ciones y por ende solicitar pruebas pertinentes,
conducentes y útiles que le permitan el conven-
cimiento del juez, por lo tanto, es ilógico aun-
que no irreal que los profesionales del Derecho
omitan la petición de pruebas necesarias para la
prosperidad de las pretensiones o excepciones
de su cliente, y si ello ocurre, el juez no debe-
ría decretar pruebas de o cio para enderezar las
falencias de los sujetos procesales, porque eso
atenta contra el principio de imparcialidad e
igualdad.
Es evidente que el debate procesal se enmar-
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ca en un fenómeno jurídico-cultural de nuestra
propia idiosincrasia que nos ha llevado a tergi-
versar la concepción del Estado Social de De-
recho, para darle una connotación de Estado
Bienestar de Principios de Postguerra, que en
el campo procesal implica que el juez tiene el
deber de realizar la justicia sin importar que ello
atente contra el principio dispositivo del Dere-
cho Civil, porque la justicia social es un valor
trascendental que legitima la propia existencia
del Estado, pero esto no puede degenerar en un
juez que se entromete o involucra demasiado
con las partes hasta el punto de enmendar las
falencias producto de su descuido o de su in-
capacidad demostrativa, decretando pruebas de
o cio que favorezcan a alguna de las partes.
De ahí que un sistema inquisitivo nace de la
indagación que se implementó en el siglo XII en
el Imperio Carolingio, que luego fue adoptado
por la Iglesia con el Derecho Penal y se disemi-
na por el mundo como la “Santa Inquisición”,
caracterizándose por monopolio del poder por
parte del Estado en la actividad judicial, siendo
un Juez Activo con amplias facultades para in-
cidir en las necesidades de las partes y a la vez
para lograr los nes del Estado (Ramírez, D.,
2009).
Por consiguiente debido a que nuestro Siste-
ma Procesal Civil en la actualidad es más inqui-
sitivo que adversial, el juez tiene el poder-deber
de decretar pruebas de o cio, por el contrario si
el sistema procesal fuere más adversial el juez
estaría limitado en el debate probatorio, no sien-
do factible que decrete pruebas de o cio, ga-
rantizando la imparcialidad total de las partes,
convirtiéndose en un gerente o administrador
del proceso que debe resolver el caso con los
elementos probatorios aportados por las partes,
aplicando la sana crítica, el raciocinio, su expe-
riencia y capacidad volitiva.
En el Derecho romano antiguo, la Justicia
Civil era manejada por jueces privados, siendo
simplemente como árbitros que resolvían los
con ictos entre particulares, mediante un pro-
ceso oral, público, contradictorio y el impulso
era totalmente dispositivo de las partes, lo que
implicaba que para la Justicia Civil operaba el
sistema adversial, antes de que cayera el imperio
romano se cambió de sistema para el inquisitivo
debido a que el Estado asumió la de nición de
los con ictos entre particulares. El Derecho ro-
mano dio origen a dos vertientes: El Civil Law
y el Common Law, el primero como modelo de
proceso se extendió por Alemania, Italia, Fran-
cia, Portugal, España y lógicamente a Colom-
bia y Latinoamérica producto de las conquistas,
siendo un modelo más inquisitivo que adversial;
el segundo se aplicó en Australia, Holanda, In-
glaterra y en los Estados Unidos de Norteaméri-
ca por las mismas razones que en Latinoamérica.
El Civil Law que es la tendencia de nuestro
país, es más inquisitivo en todo sentido, pues
nuestro Sistema Procesal Civil, es el juez quien
debe velar por la búsqueda de la verdad, incluso
decretando pruebas de o cio ante la inactividad
de las partes; este sistema es eminentemente
escrito, aunque algunos países lo aplican en el
sistema oral. El Civil Law es conocido como
el Derecho continental que involucra todas las
relaciones civiles entre particulares, como sus
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negocios jurídicos, las obligaciones, los bienes,
las sucesiones y demás derechos que se involu-
cran con el derecho a la propiedad, este sistema
“se fundamenta en la presencia de jueces pro-
fesionales, dotados de especí ca competencia
técnico-jurídica. Desde el punto de vista histó-
rico, esto ha in uido de manera determinante
en la estructura de muchos ordenamientos pro-
cesales modernos. En particular, la presencia de
este tipo de juez ha dado lugar a un modelo de
proceso caracterizado por el empleo sistemáti-
co de la forma escrita y por la ausencia de con-
centración, es decir, por la posibilidad de que el
procedimiento se desarrolle en una pluralidad de
momentos distanciados entre sí en el tiempo...”
(Taruffo, M., 2009, p. 81).
En el Common Law que se acentúa en los
Estados Unidos de Norteamérica, en el cual las
partes de manera previa recolectan las pruebas
y conservan el material probatorio y los mismos
abogados privados son los candidatos para con-
servar las pruebas, luego son presentadas por
las partes ante el juez para la preparación de la
audiencia, sin la posibilidad de que él decrete
pruebas de o cio, lo que implica que el proceso
del Common Law es oral y por ende adversial,
ya que se “sustenta políticamente en un Sistema
Adversial, un sistema de enfrentamiento que se
concentra únicamente en la resolución de con-
ictos, ya que se entiende la sociedad como so-
berana en la decisión política de administrarse
justicia. Igualmente esta forma de Estado no
podría ser un productor exhaustivo de normas
que determinen la interacción contractual, fami-
liar, laboral y de respo nsabilidad de los ciudada-
nos...” (Ramírez, D., 2009).
En los Estados Unidos de Norteamérica se
está gestando una nueva tendencia procesal que
es el Case management, con el n de optimi-
zar los recursos económicos en “donde el juez
aparece como un verdadero director, función
activa que contemporáneamente puede resumir-
se, como lo dice López, en tres grandes puntos
de política procesal: 1. Gerencia judicial de los
casos; 2. Referencia en materia probatoria y 3.
Promoción de la resolución del con icto” (Ra-
mírez, D., 2009, p. 39).
Partiendo de la premisa de que el Estado
debe proteger al más débil para así efectivizar
el derecho fundamental de la igualdad, se po-
dría pregonar que es indispensable que el juez
decrete pruebas de o cio para buscar la verdad
real por encima de la verdad formal con el n de
equilibrar las cargas, toda vez que las pruebas
aportadas o solicitadas por las partes pueden ser
insu cientes para comprobar la verdad, y para
nadie es un secreto que el poder económico de
las partes in uye bastante el recaudo probatorio,
por ejemplo un testigo que se encuentre en el ex-
terior, o un testigo que resida fuera de la sede del
caso, le corresponde a la parte asumir los costos
necesarios para su recaudo y a veces las partes
no poseen dichos recursos, pues así exista de-
claratoria de amparo de pobreza esos costos los
debe asumir la parte, como lo dice Michele Ta-
ruffo: “Los recursos de una parte pueden ser li-
mitados y su posible inversión en la recolección
de evidencias puede no ser equilibrada en com-
paración con la inversión de la otra parte (como
el trabajador, el consumidor, la gente pobre) que
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no puede ha cer uso e caz de sus derechos” (Ra-
mírez, D., 2005, p. 19).
Lo anterior expuesto implica que el juez en
aras de lograr la certeza debe “comprometer su
imparcialidad –como un verdadero investiga-
dor– en orden a procurar la verdad para lograr
con ella hacer justicia conforme con lo que él
mismo entendido que es ese valor, convirtién-
dose así en una rara mezcla del justiciero Robin
Hood, del detective Sherlock Ho lmes y del buen
Juez Magnaud...” (Velloso, A., 2010).
El fallador siempre se encuentra en la tarea
de “establecer un adecuado equilibrio entre el
deber-poder del juez y las garantías constitucio-
nales de las partes” (Ramírez, D., 2011), que no
comprometan la imparcialidad, independencia,
equilibrio de las partes, publicidad y legalidad
de la actuación, haciendo prevalecer el Derecho
Sustancial sobre el Procesal, sin que ello impli-
que suplantar a la partes en el debate probatorio.
CONCLUSIONES
A pesar de que el Código de Procedimiento
Civil se ha reformado en varias oportunidades,
pasando incluso de un sistema escrito a la im-
plementación de un sistema oral, aún no se ha
gestado una reforma que ofrezca un cambio de
cultura jurídica importante, dado que en materia
civil nos encontramos en un sistema mixto, pero
con matices más centrados en el sistema inqui-
sitivo, que generan una mayor actividad o ciosa
del juez, sobre todo en el debate procesal.
En materia penal al juez le es vedado decre-
tar pruebas de o cio, debido a que el Sistema
Penal Acusatorio es adversial, y ese fue uno de
los más grandes avances, dejando a un lado el
sistema inquisitivo y ello no atenta contra el Es-
tado Social de Derecho.
En materia civil el juez tiene el deber-poder
de decretar pruebas de o cio en la búsqueda de
la conformación o certeza de la verdad ofrecida
por las partes, sin importar que con ello, se aten-
ta con el principio de autorresponsabilidad de
la prueba, contra el principio de imparcialidad,
igualdad de las partes e independencia del juez.
El Estado Social de Derecho se caracteriza
por una mayor intervención del Estado en los
asuntos del resorte de los particulares para ofre-
cerles una tutela efectiva de sus derechos subje-
tivos, en aras del respeto del debido proceso y
de la dignidad humana, pero ello no implica que
el juez deba suplantar a las partes para decre-
tar pruebas de o cio que bene cien a alguna de
ellas, indistintamente que se trate de la parte más
débil o solvente, pues la intervención del Estado
debe ser en asuntos sociales y no en los con ic-
tos privados, pues no debemos confundir el Es-
tado Social de Derecho con el Estado Bienestar
de la postguerra. Máxime que las partes cuando
acuden a un litigio deben ofrecer un esquema
probatorio que sustente sus hechos y sus preten-
siones en forma adecuada y con el máximo de
profesionalismo.
El deber-poder de decretar pruebas de o cio
por parte del juez en la jurisdicción civil es un
arma de doble lo que en ningún momento sirve
para la tutela efectiva de los derechos subjetivos,
pues es un deber de las partes probar los hechos
en los que sustenta sus pretensiones, y siempre
que un juez decreta pruebas de o cio debe pre-
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juzgar e inclinar la balanza hacia los intereses de
alguna de las partes para comprobar los presu-
puestos que él aduce a su favor.
Nuestro Sistema Procesal Civil, debe asu-
mir una posición más adversial para que el Juez
simplemente decida, argumente e intérprete con
su capacidad de raciocinio en aplicación de los
sistemas de valoración de la prueba (Tarifa Le-
gal, Libre Convencimiento), las reglas de la ex-
periencia y la sana crítica, sin entrometerse en
los intereses de las partes y decretar pruebas de
o cio que le enderezca el con icto a alguna de
las partes. Lo que implica que se debe imple-
mentar un Sistema Procesal Civil más adversial,
para eliminar la posibilidad de decretar pruebas
de o cio por parte del juez, máxime que el mo-
delo tiende a la oralidad.
Al limitar al juez en el decreto de pruebas de
o cio no se atenta contra los nes del Estado,
ni mucho menos contra la prevalencia del Dere-
cho Sustancial sobre el Procesal, pues si bien es
cierto el proceso es una herramienta para hacer
efectivos los derechos subjetivos, son las partes
las obligadas a velar por sus intereses privados.
En Colombia es necesario eliminar la posibi-
lidad de decretar pruebas de o cio por parte de
los Jueces Civiles, para resolver los con ictos
de manera más e ciente y por ende más rápida,
pues si una parte no demostró con las evidencias
los supuestos de derecho, los hechos en los que
sustenta sus pretensiones es obvio que debe ser
vencida en el litigio, como si se tratase de una
verdadera pelea de boxeo.
Muchas veces los procesos se tornan inter-
minables por el ejercicio del deber-poder del
juez en el decreto de pruebas de o cio, pues esta
facultad implica que incluso estando el proceso
para dictar sentencia se podrán decretar pruebas
de o cio (Art. 184 del CPC) generando un des-
gaste del aparato jurisdiccional haciendo más
costoso y demorado el proceso.
La adopción en Colombia de un Sistema Pro-
cesal Civil más adversial generaría un proceso
menos costoso, más expedito y e caz, pues las
partes deben ser responsables en la solicitud y
aportación de pruebas, y debe quedar en la histo-
ria que el juez pueda decretar pruebas de o cio.
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