Justicia (33): pp.11-36. Enero-Junio, 2018.
ISSN 0124-7441 • DOI: doi.org/10.17081/just.23.33.2872
Copyright © 2018
ARTÍCULO DE
INVESTIGACIÓN
11
La consulta previa en la jurisprudencia
constitucional de Colombia:
Análisis de línea entre 1997-2015
The prior consultation in the constitutional
jurisprudence of Colombia:
Line analysis between 1997-2015
Germán Cifuentes Sandoval
1
| Belinha Herrera Tapias
2
| Luz Mantilla Grande
3
| Paola Carvajal Muñoz
4
1 Candidato a Doctor en Derecho. Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: gcifuentes@yahoo.es
2 Candidato a Doctor en Derecho. Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: bherrera3@cuc.edu.co
3 Candidata a Magíster en Derecho de los Recursos Naturales de la Universidad Externado de Colombia.
Correo electrónico: lmantillag@yahoo.es
4 Magíster en Derecho Público y Ciencia Política de la Universidad del Zulia. Correo electrónico: pcarvaja1@cuc.edu.co
Recibido: 20-07-17
Aceptado: 13-09-17
Publicado: 18-01-18
DOI:
doi.org/10.17081/just.23.33.2872
Cómo citar este artículo:
Cifuentes Sandoval, G., Herrera Tapias, B., Mantilla Grande, L. & Carvajal Muñoz, P. (2018). La consulta previa en la
jurisprudencia constitucional de Colombia: Análisis de línea entre 1997-2015. Revista Justicia, 23(33), 11-36. https://doi.
org/10.17081/just.23.33.2872
RESUMEN
A continuación, se presenta un estudio de línea jurisprudencial relacionado con el tratamiento
judicial que la Corte Constitucional de Colombia ha dado en el periodo de tiempo 1997-2015
a la obligación de realizar consulta previa a las comunidades indígenas cuando se trate de la
adopción de medidas legislativas que puedan afectar sus derechos (incluyendo aquellos relacio-
nados con los recursos naturales existentes en sus territorios). La línea fue desarrollada conforme
a la metodología propuesta por el profesor Diego López Medina (2006, p. 169). En su obra El
derecho de los jueces y en caso de incorporación de cambios a la metodología precitada se hará
la correspondiente observación a pie de página.
Palabras clave: Consulta previa, comunidades indígenas y línea jurisprudencial.
ABSTRACT
This article presents a jurisprudential line study related to the judicial treatment that Colombia’s
Constitutional Court has given between 1997 and 2015 to the obligation of consulting to the indig-
enous communities beforehand when it comes to adopt legislative measures that could affect
their rights (including the ones related to existing natural resources in their territories). The line
was developed just as the methodology proposed by the professor Diego Lopez Medina (2006, p.
169). In his book El derecho de los jueces and in the case of changes incorporation at the rushed
methodology we will do the observation in the footnotes.
Keywords: Prior Consultation, indigenous communities and jurisprudential line.
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La consulta previa en la jurisprudencia constitucional de Colombia: Análisis de línea entre 1997-2015
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INTRODUCCIÓN
El presente artículo tiene por objetivo identificar, analizar y clasificar las formas
como la Corte Constitucional ha resuelto el problema de la obligatoriedad
de la consulta previa en el contexto del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, OIT, particularmente en materia de medidas legis-
lativas y no en el campo de medidas administrativas. Con él, no se pretende
ahondar en el estudio normativo o doctrinal de la institución jurídica consulta
previa, sino que se trata de evidenciar el mapa decisional que ha adoptado la
Corte respecto de un problema fáctico concreto. Para este propósito el estudio
se desarrollará de la siguiente forma:
METODOLOGÍA
En primer lugar, se hará una reconstrucción de los escenarios constitucio-
nales dentro de los cuales se ha desarrollado el tratamiento judicial de la
consulta previa en las decisiones de la Corte Constitucional. En este apartado
se identificará un escenario central o de primer nivel para la consulta previa
y luego se señalarán las posibles maneras como este puede desagregarse
en un segundo nivel. Así mismo, se indicará cuál es el principal escenario
normativo de la consulta previa en la Constitución Política de Colombia y se
agruparán por años las sentencias que de manera general ha proferido la
Corte en relación con el tema objeto de estudio.
En segundo lugar, se formulará el problema jurídico que habrá de orientar la
construcción de la línea jurisprudencial y la elección de las sentencias que
forman parte de ella. Para este propósito se precisarán las circunstancias
fácticas que darán marco al escenario constitucional elegido, se formulará
una pregunta de trabajo y se identificarán sus posibles soluciones u opciones
polares de respuesta.
En tercer lugar, se procederá a la construcción de la línea conforme a la
metodología propuesta en el Capítulo 5 del libro El derecho de los jueces de
Diego López Medina (2006, p. 169). En este sentido, se identificará el punto
arquimédico, se elaborará su nicho citacional de primer y segundo nivel, se
clasificarán las sentencias identificadas en el nicho citacional indicando su
nivel de citación, se graficará el mapa decisional o telaraña de la línea, y se
identificarán los puntos nodales de decisión que la gobiernan.
Por último, se formularán las subreglas de derecho surgidas del derecho
jurisprudencial de la Corte Constitucional para el problema específicamente
planteado.
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I. ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DE LA CONSULTA PREVIA EN
COLOMBIA: NIVELES 1 Y 2
La consulta previa en Colombia conforma una garantía constitucional surgida
del reconocimiento de la diversidad cultural, étnica, ambiental y social
existente en el territorio nacional. Colombia está integrada en mayor número
por habitantes que desarrollan su estilo de vida a la usanza de la “cultura
occidental”, pero también conviven en ella múltiples comunidades humanas
que, a pesar de ser minoritarias, conservan su identidad y se mantienen
ajenas a las costumbres y hábitos sociales que la mayor parte de la población
emplea regularmente.
Consciente de la coexistencia étnica y en reconocimiento de los aportes
vitales efectuados por estas comunidades a la edificación de la nación colom-
biana, el Constituyente de 1991 incorporó al texto constitucional un conjunto
de normas destinadas a la protección de la identidad cultural, la diversidad
étnica, la autonomía territorial, la propiedad colectiva, la autodeterminación y
los derechos humanos de estas comunidades. Adicionalmente, en el contexto
del derecho internacional y del bloque de constitucionalidad la Constitución
Política de Colombia incorporó al sistema jurídico colombiano el Convenio
169 de la OIT como piedra angular de la defensa de los derechos de las
minorías étnicas. El Convenio y la Constitución establecen de forma armónica
un conjunto de mecanismos para la defensa de sus derechos dentro de los
cuales se incorpora, de un lado, la obligación del Estado de consultar de
manera previa a las comunidades acerca de la adopción de medidas legisla-
tivas y administrativas que puedan afectar su condición de minoría étnica y,
de otro, el derecho de las comunidades a opinar y decidir sobre las mismas
en condiciones igualitarias a las demás agrupaciones humanas que integran
el territorio.
Ha sido frecuente la intervención del Poder Judicial para dirimir las múltiples
controversias que de la interpretación de las normas constitucionales perti-
nentes surgen en la práctica. Si bien la Carta Política contiene un conjunto
de normas relativas a los derechos de las comunidades étnicas, particular-
mente los artículos 1, 7 y 330 ofrecen fuerte fundamento para exigir el cumpli-
miento de la obligación estatal de consultar a las poblaciones indígenas y,
que algunas normas de carácter legal han replicado su necesaria realización
(entre ellas la L. 70/1993, L.99/1993, L.165/1994 y L.1437/2011).
El ordenamiento normativo colombiano no ha establecido con especificidad
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un instrumento jurídico vinculante de carácter legal
5
que con fundamento en el
Convenio 169 de la OIT (ratificado por Colombia mediante L.21/1991) precise
materias tales como los eventos en los cuales es obligatoria la realización de
la consulta y en cuales no, el debido proceso para la materialización del deber
de consultar, el alcance de la expresión “afectación directa“ contenida en el
Convenio de la OIT, los límites al derecho de consulta, las consecuencias
de la falta de acuerdo en el proceso de consulta, las sanciones por inapli-
cación de la obligación de consulta o por implementar medidas diferentes a
las legítimamente acordadas con las comunidades, los principios rectores,
la delimitación de las áreas geográficas, y los sujetos activos y pasivos del
derecho-obligación de consulta.
Ante esta gran cantidad de carencias normativas que no han sido satis-
fechas por el legislador colombiano y, que no pueden ser resueltas por la OIT
por tratarse de asuntos que han sido dejados a la potestad interna de cada
Estado en ejercicio de sus atribuciones soberanas, se han suscitado múltiples
controversias entre las autoridades legislativas y administrativas, de un lado, y
las comunidades étnicas, de otro.
Para este propósito la Corte Constitucional en ejercicio de sus funciones
constitucionales y legales ha resuelto por vía de sentencia acciones de
tutela, acciones de inconstitucionalidad y revisiones automáticas de leyes y
actos legislativos en las que ha establecido un conjunto de subreglas, útiles
y necesarias, para llenar los vacíos legislativos. Así, se han debatido funda-
mentalmente cuatro aspectos que podrían considerarse componentes del
escenario constitucional principal (o primer nivel) de la consulta previa en
Colombia.
En primera instancia, se ha analizado el alcance de la consulta previa como
un derecho fundamental autónomo de las comunidades étnicas y como una
obligación constitucional a cargo del Estado colombiano.
En segundo lugar, se han estudiado las clases de derechos que pueden
ser protegidos mediante la realización de la consulta previa diferenciando el
derecho fundamental a la consulta, de los derechos que se regulan dentro
de la misma. Aquí, se incluye el tratamiento que se da a los derechos a la
5 Teniendo en cuenta que el derecho de consulta previa a las comunidades étnicas tiene carácter de derecho fundamental
consideramos que la manera constitucional de desarrollar el mencionado derecho debe ser mediante la aprobación
de una ley estatutaria, sin embargo el Congreso de la República ha guardado silencio hasta la fecha de hoy y en vez
de emplearse una norma de dicha jerarquía se está acudiendo a las orientaciones previstas en las Directivas presiden-
ciales 01 de 2010 y 10 de 2013, solución que en estricto sentido resulta ser muy dudosa por la naturaleza jurídica de
dichas “normas“ y por la vinculatoriedad que estas pueden llegar a ejercer sobre un derecho fundamental.
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diversidad étnica y cultural; los derechos de participación, representación y
elección en cargos públicos; el derecho a la autodeterminación de los pueblos;
y, otros tipos de derechos como la libertad religiosa, la educación y el libre
desarrollo de la personalidad.
En tercera medida, se ha analizado el procedimiento como se debe efectuar
el trámite de la consulta previa. Allí se observan aspectos relacionados con
la delimitación de la zona geográfica para la realización de la consulta, el
momento para su solicitud y realización, la legitimación para solicitar la
consulta y participar en ella, la etapa preconsultiva, y, las actividades que
conforman su desarrollo y dentro de las que habrá de participar la comunidad
para tenerla por surtida.
Por último, la Corte ha estudiado los efectos de las decisiones surgidas de
la realización de la consulta previa y allí se han incluido reflexiones acerca
de las implicaciones de la falta de acuerdo, las consecuencias del desco-
nocimiento o mutación de los acuerdos, y, el cumplimiento posterior de los
acuerdos efectuados.
Con base en estos posibles escenarios de primer nivel, el escenario consti-
tucional fundamental de la consulta previa en Colombia podría representarse
así:
Figura No. 1.
Fuente propia
En este punto se ha de aclarar, con el ánimo de resaltar la importancia que la
Corte ha dado al tema de la consulta previa, que es frecuente encontrar en las
sentencias del Tribunal Constitucional de Colombia discusiones simultáneas
sobre varios de los escenarios constitucionales. Así por ejemplo, señala la
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Corte en Sentencia T-382 de 2006 al revisar una acción de tutela incoada
por la Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena
del Medio Amazonas –CRIMA– en contra del Congreso de la República, el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural por el trámite de un proyecto de ley forestal
que estaba siendo debatido sin que se hubiesen desarrollado las respectivas
consultas a las comunidades indígenas, que:
Los escenarios en los que podemos agrupar el desenvolvimiento
del derecho de consulta previa son: el primero, la construcción de la
iniciativa gubernamental antes de presentar el texto ante el Congreso;
el segundo se refiere, en estricto, a la eficacia del derecho durante
el trámite de un proyecto de ley y, el tercero, aplica a la práctica del
derecho en sede administrativa, cuando se ejecutan actos especí-
ficos o individuales que puedan afectar o interesar a las comunidades
indígenas, v. g. la expedición de una licencia ambiental, la constitución
de una concesión, la ejecución de un programa de fumigación de
cultivos ilícitos o la contratación de una obra. (p. 15)
Anótese cómo en la providencia recién mencionada confluyen varios
escenarios constitucionales de primer y segundo nivel. En primer lugar, se
analizan los hechos a la luz del derecho fundamental de las comunidades
indígenas a la realización de una consulta previa por la adopción de una
medida legislativa que puede afectar los recursos naturales presentes en su
territorio. En segundo lugar, se plantea una controversia acerca de si la acción
de tutela procede cuando en el trámite de un proyecto de ley que aún no ha
concluido, se ha vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa. Y
en tercer lugar, se analizan las posibles vulneraciones a los derechos a la
vida, la integridad del territorio y la identidad cultural. Esta coexistencia de
escenarios constitucionales no es, sin embargo, un error metodológico de la
Corte. Por el contrario, resalta la complejidad e importancia del tema y sugiere
la necesidad de análisis multiniveles e interrelacionados.
A manera de síntesis podría decirse entonces que los escenarios constitu-
cionales de primer y segundo nivel de la consulta previa conforme con el tipo
de controversias que resuelve la Corte Constitucional de Colombia pueden
representarse así:
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Figura No. 2. Derechos fundamentales de las comunidades étnicas
Fuente propia
En cuanto al escenario normativo constitucional de la consulta previa en
Colombia pueden indicarse como principales artículos que enmarcan las
dimensiones antes expuestas los siguientes:
Figura No. 3. Consulta previa
Fuente propia
Por último, a manera de resumen, pueden citarse, como nicho citacional
abstracto de la consulta previa en Colombia, las siguientes sentencias de la
Corte Constitucional, aclarando que las providencias aquí reseñadas corres-
ponden a los resultados arrojados por la base de datos de la relatoría de la
Corte al buscar por el descriptor consulta previa.
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Tabla 1. Línea jurisprudencial
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
Sin C
Sin T
Sin SU
Sin C
Sin T
Sin SU
Sin C
Sin T
Sin SU
Sin C
Sin T
Sin SU
Sin C
Sin T
Sin SU
Sin C
Sin T
Sin SU
Sin C
T-652
Sin SU
Sin C
T-143
T-634
Sin SU
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007
Sin C
Sin T
Sin SU
C-169
Sin T
Sin SU
C-418
Sin T
Sin SU
C-620
T-955
SU-383
C-245
Sin T
Sin SU
Sin C
Sin T
Sin SU
Sin C
T-382
T-880
Sin SU
C-208
Sin T
Sin SU
2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
C-030
C-038
C-461
C-750
Sin T
Sin SU
C-175
C-290
C-615
T-154
T-769
Sin SU
C-063
C-608
C-702
C-915
C-941
T-063
T-547
T-745
T-1045a
Sin SU
C-027
C-187
C-366
C-367
C-490
C-748
C-882
C-937
T116
T-129
T-379
T-601
T-693
T-698
Sin SU
C-051
C-196
C-293
C-317
C-318
C-331
C-395
C-398
C-540
C-641
C-765
C-767
C-822
C-862
C-943
C-1051
T-348
T-376
T-477
T-513
T-514
T-680
T-693
T-823
T-993
T-1080
Sin SU
C-068
C-194
C-253
C-274
C-350
C-359
C-616
C-622
C-909
T-049
T-172
T-245
T-300
T-657
T-795
T-858
Sin SU
C-133
C-269
C-313
C-332
C-371
C-501
C-948
C-951
T-204
T-294
T-353
T-355
T-396
T-462
T-576
T-646
T-800
Sin SU
C-150
C-163
C -217
Sin T
Sin SU
Fuente propia
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II. DETERMINACIÓN CONCRETA DEL PROBLEMA JURÍDICO A PARTIR
DE LA ELECCIÓN DE UN ESCENARIO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO
A. Consideraciones fácticas aplicables a la elección del escenario
constitucional y a la formulación del problema
Partiendo de que el escenario constitucional elegido para el desarrollo inicial
de la línea es el de la obligatoriedad de la consulta previa como derecho
fundamental de las comunidades indígenas en la adopción de medidas legis-
lativas que puedan afectar sus derechos, se establecen como presupuestos
fácticos que gobernarán el análisis de línea las siguientes consideraciones:
• La Constitución Política establece el derecho fundamental de las comuni-
dades indígenas a la consulta previa cuando se trate de la adopción
de medidas legislativas que tengan relación con los recursos naturales
existentes en sus territorios.
• Colombia es un país megadiverso y su gran diversidad ambiental, étnica,
cultural y social se encuentra presente en todo el territorio nacional.
• Muchos componentes de la diversidad ambiental étnica, cultural y social
de Colombia se encuentran presentes de manera conjunta y simultánea
en territorios indígenas y en territorios no indígenas.
• Muchos componentes de la diversidad ambiental, étnica, cultural y social
de Colombia se encuentran presentes de manera exclusiva en territorios
indígenas.
• Los componentes de la diversidad ambiental se encuentran fuertemente
ligados a la identidad cultural y étnica de las comunidades indígenas.
• En la práctica el Estado colombiano ha adoptado medidas legislativas que
pudiendo afectar la diversidad ambiental, étnica, cultural y social existente
en territorios indígenas, no han sido consultadas a las comunidades que
allí habitan.
• En Colombia existen además de las comunidades indígenas otras comuni-
dades étnicas como las afrodescendientes y raizales, entre otras.
• Las comunidades étnicas (indígenas, afrodescendientes y raizales)
mantienen un estilo de vida que se manifiesta no solo en sus derechos
sobre los recursos naturales, sino sobre otros tipos de derechos que
podrían resultar afectados por la adopción de medidas legislativas no
consultadas.
• Colombia ratificó mediante Ley 21 de 1991 el Convenio 169 de la OIT
sobre pueblos indígenas y tribales.
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B. Formulación del problema y de las opciones polares de respuesta
Como punto de partida, la Corte Constitucional ha debatido en múltiples
ocasiones la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades indígenas
en la adopción de medidas legislativas que puedan afectar los recursos
naturales existentes en sus territorios. Así, en el marco de este escenario
surge una interrogante inicial en el sentido de determinar si la consulta previa
es obligatoria en toda situación que implique la toma de medidas legislativas
que estén relacionadas con la explotación de sus recursos naturales, o si,
en ciertos casos no es obligatorio consultar; y, unas interrogantes subsi-
guientes en las que se ha debatido acerca de si la obligación de consulta solo
aplica para temas relacionados con recursos naturales o si su ámbito es más
amplio y opera igualmente en cualquier tipo de medida que pueda afectar su
condición étnica o cultural; y, si la consulta previa está destinada únicamente
a las comunidades indígenas del territorio nacional o pueda afectar otros
grupos étnicos como afrodescendientes o raizales.
En este punto y ubicándonos en la interrogante inicial antes identificada por
pertenecer al escenario constitucional del parágrafo del artículo 330 superior,
es necesario aclarar en torno a la pregunta que a continuación se formula
y sus opciones polares de respuesta (OP1 y OP2) que, aunque la norma
recién mencionada establece la obligación de realizar la consulta previa en
todos aquellos casos de explotación de recursos naturales existentes en
los territorios de las comunidades indígenas, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha señalado que la obligación de consulta aplica no solo en
materia de explotación o afectación a los recursos naturales sino también en
casos de afectación a los derechos de las comunidades étnicas existentes en
Colombia.
Así, y aunque antes se ha hecho referencia a una interrogante inicial y dos
interrogantes subsecuentes que evidentemente amplían el escenario fáctico
y conceptual de la línea en desarrollo, formularemos a continuación una
pregunta referida al criterio preponderante de interpretación de la consulta
previa en cuanto derecho-obligación aplicable en todo tipo de medida legis-
lativa. Con este propósito ha de decirse que la pregunta planteada a conti-
nuación ofrece principalmente tres posibles posiciones en torno de las cuales
la jurisprudencia constitucional ha analizado las posibles respuestas, sin que
esto, por supuesto, impida de ningún modo la existencia de otras posibles
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posturas intermedias o conexas que graviten en medio de las posturas princi-
pales, y que resulten evidentes en el desarrollo de la línea.
En primer lugar, se encuentra la solución prevista en OP1 en la que la
obligación de consulta es general para todo tipo de medida legislativa que
pueda implicar afectación a los derechos de las comunidades étnicas. En esta
postura, la obligación depende fundamentalmente del hecho de que los desti-
natarios de las medidas legislativas puedan ser las comunidades étnicas. No
se analiza la efectiva vulneración de derechos, sino que se tiene en cuenta la
posible afectación que de la implementación de una medida general pueda
materializarse sobre las comunidades étnicas.
En segundo lugar, se encuentra una de las dos soluciones iniciales que nacen
de OP2 (1ª OP 2), según la cual la obligación de consulta de medidas legis-
lativas surge en aquellos casos de afectación directa de los derechos de las
comunidades étnicas. En esta posición impera un criterio de valoración sobre
las medidas a adoptar dentro del cual el Estado debe sopesar las posibles
consecuencias reales y directas para los derechos de las comunidades étnicas
y conforme a las conclusiones que de allí surjan, optar por consultarlas o no.
Esta solución si bien se encuentra en la zona de influencia de OP2 se ubica
hacia el centro del mapa decisional de la Corte porque a pesar de contemplar
la necesidad de valoración de las consecuencias de las medidas a adoptar,
tiende hacia una protección del derecho a la consulta similar a la propuesta
en OP1 en el sentido de considerar obligatoria la consulta siempre que de las
medidas surja afectación directa a los hábitos de vida de las comunidades.
En tercer lugar, se plantea la otra solución que nace inicialmente de OP2 (2ª
OP 2) en la que se contempla que la obligación de consulta a las comunidades
indígenas no se materializa cuando las medidas legislativas a adoptar no
constituyan afectaciones ciertas y directas a los derechos de las comunidades
por tratarse de medidas de contenido abstracto o general que no afectan por
sí mismas a ninguna comunidad o población en particular o específica. La
pregunta planteada y las opciones polares de respuesta con las dos posturas
señaladas inicialmente para OP 2, podrían graficarse así:
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Figura No. 4. Comunidades étnicas
Fuente propia
III. CONSTRUCCIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL
A. Punto arquimédico y nicho citacional de primer nivel (Ingeniería
reversa de primer nivel)
Siguiendo la metodología elegida para la construcción de la línea se encontró
que la sentencia más reciente proferida por la Corte Constitucional en materia
de medidas legislativas adoptadas por el Estado colombiano con posibles
implicaciones para las comunidades étnicas y por tanto, sometida a la
obligación genérica de realización de consulta previa es la C-163 de 2015, la
cual fungirá como punto arquimédico de la línea. Además, después de haber
verificado su contenido se encontró que en la misma se hace referencia a
las siguientes sentencias relacionadas con el problema jurídico planteado:
C-332 de 2014, C-615 de 2009, C-175 de 2009, C-750 de 2008, y, C-030 de
2008, las cuales conformarán el nicho citacional de primer nivel de la línea en
construcción.
Figura No. 5. Nicho citacional de primer nivel
Fuente propia
A continuación, y con la revisión de las cinco sentencias que conforman el
nicho citacional de primer nivel, pudo conformarse un nicho citacional de
segundo nivel, el cual se indica a continuación y servirá para la construcción
de la telaraña (o mapa decisional de la Corte) y para la identificación de los
puntos nodales de decisión, aclarando que para los fines prácticos del presente
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análisis no se consideró necesario edificar nichos citacionales de tercer o
cuarto nivel dada la contundencia con que la Corporación ha manejado el
tema desde la expedición de la sentencia SU-039 de 1997.
Figura No. 6. Línea jurisprudencial
Fuente propia
Renglón seguido se clasificaron las sentencias identificadas en el punto arqui-
médico y en los dos primeros niveles del nicho citacional
6
y se agruparon
como:
1. Sentencias fundadoras de línea de tipo general: SU-039-97.
2. Sentencias hito fundadoras de línea: C-169-01, C-418-02, SU- 383-03.
6 La intensidad del sombreado que se emplea en la Tabla que sigue indica el nivel de citación de cada una de las
sentencias aquí indicadas. Las sentencias que aparecen señaladas con el tono más oscuro son aquellas que mayor
número de veces fueron citadas. Las sentencias que aparecen sin ningún tipo de sombreado solo fueron citadas una
vez. Por último, las sentencias resaltadas en tonos intermedios fueron citadas regularmente.
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3. Sentencias hito consolidadoras de línea: C-030-08, C-461-08, C-750-08,
C-175-09.
4. Sentencias hito dominantes: C-030-08.
5. Sentencias de confirmación: C-891-02, C-208-07, C-615-09, C-702-10,
C-027-11, C-196-12, C-332-14, C-163-15.
6. Sentencias no relevantes: SU-510-98, T-634-99, C-620-03, T-955-03,
C-401-05, T-778-05, T-704-06, T-154-09, T-973-09, T-907-11.
Tabla 2
SENTENCIAS
FUNDADORAS
(En general)
SENTENCIAS HITO
(Fundadoras Fd. Consolidación Cs
Dominante D)
SENTENCIAS DE
CONFIRMACIÓN
SENTENCIAS NO
RELEVANTES
SU 039-97
C 169-01 (Fd)
C 418-02 (Fd)
SU 383-03 (Fd)
C 030-08 (Cs y D)
C 461-08 (Cs)
C 750-08 (Cs)
C 175-09 (Cs)
C 891-02
C 208-07
C 615-09
C 702-10
C 027- 11
C 196-12
C 332-14
C 163-15
SU 510-98
1
T 634-99
2
C 620-03
3
T 955-03
4
C 401-05
5
T 778-05
6
T 704-06
7
T 154-09
8
T 973-09
9
T 907-11
10
1. No es relevante para el caso en concreto por analizar los alcances del derecho a la libertad de cultos de los integrantes de la
Comunidad Arhuaco.
2. No es relevante para el caso en concreto por analizar actos administrativos sobre la creación de un municipio en el Cesar sin tener
presuntamente en cuenta al pueblo Arhuaco.
3. No es relevante para el caso en concreto toda vez que no guarda relación directa con los presupuestos facticos que enmarcan la
línea. Si bien se debate acerca de la explotación de sal en territorios con presencia de Comunidades indígenas, se analiza la supuesta
violación del derecho a la igualdad y la existencia de vicios de forma en el procedimiento legislativa de creación de la ley.
4. No es relevante para el caso en particular por referirse a la implementación de medidas administrativas en explotaciones madereras
del rio Cacarica (Choco)
5. No es relevante para caso en concreto por analizar la constitucionalidad de una expresión contenida en el Código sustantivo del
trabajo relacionada con la aplicación de normas supletorias en el contrato de trabajo.
6. No es relevante para el caso en concreto por dedicarse al estudio de una presunta violación a los derechos a la identidad cultural y
representación política de Comunidades étnicas por causa de una acción de nulidad electoral en contra de un Concejal de Bogotá.
7. No es relevante para este caso en concreto por referirse a la implementación de medidas administrativas que afectan a Comunidades
Wayuu en materia de distribución de recursos económicos.
8. No es relevante para el caso en concreto por analizar la supuesta violación de derechos de la Comunidad Wayuu en la expedición de
una licencia ambiental para construcción de una represa y un distrito de riego.
9. No es relevante para el caso en concreto por dedicarse al estudio de actos administrativos relacionados con el ejercicio de los
derechos a la diversidad étnica y a la autonomía política de las comunidades indígenas en una controversia por la elección del
Gobernador de la Etnia Kametsa.
10. No es relevante para el caso en concreto por estar dedicada al análisis de actos administrativos relacionados con los derechos
a la educación de las Comunidades indígenas y a su auto determinación en razón de nombramientos docentes para el resguardo
Kakiona (Cauca).
Con fundamento en la selección de sentencias hecha en la fase anterior y
retomando el problema jurídico planteado y sus dos opciones polares de
respuesta, se procedió a elaborar la telaraña de la línea en la que, como
indica el profesor López Medina (2006, p. 169), se posiciona la pregunta en
el encabezado de la gráfica, se ubican las opciones polares de respuesta
en los extremos, se localizan las sentencias seleccionadas en la zona de
influencia de cada respuesta según lo indique la ratio decidendi de cada una
de ellas, y se indican los puntos nodales de decisión asumidos por la Corte.
Así entonces, las sentencias que señalen que la consulta previa debe ser
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realizada en todos los casos de implementación de medidas legislativas que
puedan afectar derechos de las comunidades étnicas serán ubicadas en el
extremo izquierdo de la gráfica. Las sentencias que indiquen que la consulta
previa es obligatoria para la adopción de medidas legislativas solo cuando
estas impliquen afectación directa y específica a los derechos de las comuni-
dades se ubicarán en el costado derecho de la gráfica, pero cerca de su
centro. Y, las sentencias que señalen que la consulta previa no es necesaria,
se ubicarán en su extremo derecho.
La línea inicia con la sentencia SU-039 de 1997 (como sentencia fundadora
de línea de carácter general) en la que se decide una acción de tutela en
contra del Ministerio de Ambiente y la empresa Occidental de Colombia por
el otorgamiento y ejecución de una licencia ambiental para exploración y
explotación de hidrocarburos en territorios de la Comunidad U’wa. Si bien, en
estricto sentido este fallo no debiera figurar en esta línea por no encuadrar
exactamente dentro del conjunto de presupuestos fácticos señalados en
la delimitación del problema, es relevante su análisis toda vez que en ella
se estudia a profundidad el alcance de los derechos de las comunidades
indígenas y se resalta la importancia de la consulta previa.
Posteriormente en 2001, con la revisión automática del proyecto de ley estatu-
taria para el artículo 176 de la Constitución relativo a la creación de una circuns-
cripción especial para comunidades étnicas, minorías políticas y colombianos
residentes en el extranjero, la Corte mediante Sentencia C-169, que decretó la
constitucionalidad del proyecto de ley por considerar que dicha medida legis-
lativa no afectaba de manera específica comunidades indígenas sino que se
trataba del ejercicio de la facultad general de desarrollo de la Constitución,
inició de forma específica la fundación de la línea sobre consulta previa al
determinar que los derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT y en
los artículos 7 y 330 de la CP son predicables de todas las minorías étnicas
existentes en el territorio nacional y no solo de las comunidades indígenas.
En 2002, la Corte mediante sentencia C-418 continuó el proceso de afianza-
miento de la línea al decidir la constitucionalidad condicionada de un artículo
de la Ley 685 de 2001 sobre la creación de zonas mineras en territorios de
las comunidades indígenas. Para la Corporación, es constitucional que en el
trámite de creación de zonas mineras indígenas que adelante el Ministerio de
Minas y Energía se realice la consulta previa a las comunidades dadas las
consecuencias reales y directas que de dicha actuación pueden surgir para
estas. Por esta razón, la Corte considera que la medida legislativa proyectada
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en la norma demandada será constitucional en la medida que se respete
en el posterior trámite administrativo de declaración de zonas mineras, los
derechos de las comunidades indígenas asentadas en la zona de influencia de
los proyectos mineros. Obsérvese cómo con esta sentencia la Corte propone
un punto intermedio entre las dos posibles posturas a asumir dentro de OP 2.
Ese mismo año, con sentencia C-891 al resolverse una acción de inconstitucio-
nalidad en contra de varios artículos del Código Minero bajo el cargo general
de no haberse efectuado la consulta previa a las comunidades indígenas, la
Corte avanzó en la fundación de la línea al considerar que las autoridades
competentes sí habían iniciado el trámite de consulta antes de la radicación
del proyecto de ley ante el Congreso de la República.
En 2003, mediante sentencia SU-383 (la cual podría ser objetada de cierta
manera por no decidir sobre la adopción de medidas legislativas), la Corte
resolvió una acción de tutela interpuesta en contra de las actividades de
erradicación de cultivos ilícitos existentes en el territorio nacional en el marco
del Plan Colombia y en ella determinó que no era procedente la suspensión
de las actividades de erradicación a pesar de que no se había adelantado
consulta a las comunidades indígenas porque, si bien era evidente la posible
afectación de los recursos naturales existentes en sus territorios, se trataba
de una medida (administrativa) que en ejercicio de potestades soberanas
había sido adoptada para la totalidad del territorio nacional en general.
Aunque como en el caso de la SU-039 de 1997 esta sentencia no cumple con
los presupuestos fácticos de selección señalados para la delimitación de la
línea, vale la pena su inclusión dentro de esta porque: 1. A pesar de tratarse
de medidas administrativas estas provienen de actividades relacionadas con
el desarrollo de medidas legislativas; 2. A diferencia del fallo de los U’wa, en
esta ocasión se ordenó la consulta sin que esto implicase por sí mismo la
suspensión de la medida administrativa, lo cual ubica a esta sentencia en una
posición más cercana al matiz de no necesidad de la consulta previa de OP 2;
y 3. No es cierto que la consulta previa no aplique en adopción de medidas de
cualquier tipo relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos existentes
en territorios de las comunidades indígenas por tratarse precisamente de una
actividad delictual, toda vez que para estas comunidades existen vínculos
culturales y vitales con algunos de estos tipos de cultivos, como por ejemplo
la coca y la marihuana (López, 2006, p. 169).
Cuatro años después mediante sentencia C-208 de 2007, la Corte analizó
la presunta violación de los derechos de las comunidades indígenas a
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la educación y a la preservación de su cultura surgida de la adopción del
Estatuto Nacional de Profesionalización de la Docencia y estableció la consti-
tucionalidad condicionada de dicha norma al señalar que sería entendida en
el sentido de que no aplicaría para el nombramiento de docentes en terri-
torios indígenas y que, para tales casos se continuarían aplicando las normas
generales contenidas en la Ley General de Educación sobre etno-educación.
En 2008, al analizarse una demanda de inconstitucionalidad en contra de
la Ley General Forestal (L.1021/2006), bajo el cargo de violación al derecho
fundamental a la consulta previa de comunidades étnicas, la Corte declaró
su inexequibilidad total por considerar que en este caso sí se trataba de la
adopción de una medida legislativa que de manera directa y particular afectaba
recursos naturales existentes en territorios indígenas y que la no consulta a
las comunidades antes de la radicación del proyecto ante el Congreso de la
República constituía un vicio de forma que tenía repercusiones en el contenido
material de la norma demandada.
Adicionalmente, (y esta es la razón para considerar que esta sentencia se
erige como el fallo dominante de la línea) señaló que tratándose de medidas
legislativas que puedan afectar derechos de las comunidades étnicas existen
tres posibilidades de discusión cuando se cuestiona su constitucionalidad
por presunta violación a la obligación de consultar a las comunidades. En
primer lugar, cuando se trate de medidas legislativas, generales o específicas
que afecten de manera directa la identidad cultural o la autonomía étnica de
las comunidades. En segundo lugar, teniendo en cuenta que a la fecha no
existía una norma específica que regulara lo atinente al desarrollo del proceso
de consulta previa antes de presentarse el proyecto ante el Congreso, sería
posible determinar que el contenido de la norma demandada no afecta de
manera específica a las comunidades étnicas o que pudiendo afectarlas de
cierta forma es posible salvar su contenido mediante el decreto de cláusulas
de interpretación, exclusiones de comunidades diferenciadas, o inexequibi-
lidades parciales (Posición intermedia de OP 2)). En tercer lugar, la Corte
considera que cuando se trate de medidas legislativas de carácter general que
implican cargas abstractas para la totalidad de los colombianos y para todo el
territorio nacional, la obligación de la consulta a las comunidades se traslada
a la expedición, creación e implementación de normas, actividades, planes,
programas y proyectos que pretendan ejecutar de manera específica y directa
los contenidos de la medida legislativa general cuando de ello puedan surgir
afectaciones directas a las comunidades étnicas (Segunda posición de OP 2).
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La sentencia C-461 de 2008 contribuyó a la consolidación del segundo
escenario de discusión señalado por la Corte en la sentencia C-030 de 2008.
En esta oportunidad la Corporación al analizar la constitucionalidad del Plan
Nacional de Desarrollo 2006-2010 (L.1151/2007) por vulneración del derecho
a la consulta previa a las comunidades étnicas en el trámite prelegislativo de
la norma, consideró que si bien la ley demandada no fue consultada a pesar
de contener disposiciones que podían afectar a las comunidades, era posible
decretar su constitucionalidad condicional.
Por su parte, la sentencia C-750 de 2008 consolidó el tercer escenario de
discusión propuesto en la C-030 de 2008 y al declarar la constitucionalidad
del Acuerdo Comercial entre Colombia y Estados Unidos (L.1143/2007) a
través de revisión automática de constitucionalidad, consideró que la referida
norma se ajustaba a la Carta Política a pesar de no haber sido consultada
de manera previa a las comunidades indígenas toda vez que su contenido,
a pesar de incluir un capítulo destinado a temas ambientales, es de carácter
general y no afecta de forma específica y directa a las comunidades étnicas
de Colombia.
En sentencia C-175 de 2009 la Corte analizó la constitucionalidad del Estatuto
Nacional de Desarrollo Rural (L.1152/2007) impugnada mediante acción de
inconstitucionalidad por considerarse que la no realización de la consulta
previa a las comunidades indígenas en el trámite prelegislativo era violatorio
de derechos fundamentales de estas minorías étnicas. Al respecto, la Corte
consolidó el primer escenario de discusión surgido de la sentencia C-030 de
2008 y decretó la inexequibilidad total de la norma demandada al considerar
que el Estatuto de Desarrollo Rural, a pesar de estar dirigido a la totalidad del
territorio y la población colombiana, afectaba de manera directa y específica a
las comunidades indígenas por estar localizadas precisamente en territorios
considerados como rurales.
A partir de este momento, puede considerarse consolidada la línea jurispru-
dencial de la Corte Constitucional sobre la obligación de la consulta previa
a las comunidades indígenas en materia de adopción de medidas legisla-
tivas que puedan afectar los recursos naturales existentes en su territorio y se
puede observar cómo la amplitud de la obligación inicial de consulta, se ha
extendido a todo tipo de comunidad étnica y aplica para todo tipo de medida
legislativa que de manera específica y directa afecte los derechos de las
comunidades en razón de su identidad cultural y autodeterminación étnica.
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También se ha podido observar que desde el principio no ha sido recibida
por la Corte la opción polar 1, según la cual la consulta es obligatoria en todo
caso de medidas legislativas que afecten recursos naturales existentes en los
territorios indígenas. Sino que se ha optado más bien por acoger una postura
moderada en la que la obligación de realización de la consulta está sujeta a
la valoración que se haga de los derechos e intereses que puedan resultar
afectados de manera directa y específica con la adopción de la medida.
Ahora bien, teniendo en cuenta que del análisis de los nichos citacionales
de primer y segundo nivel surgieron otras sentencias, además de las ya
mencionadas, que fueron clasificadas como de conformación, resta referirnos
a ellas con la salvedad que serán agrupadas conforme a los puntos nodales
de decisión (o escenarios de discusión) establecidos en la sentencia C-030
de 2008.
En primer lugar, siguiendo la posición que señala la obligatoriedad de
la consulta so pena de declaración total de inexequibilidad por conside-
rarse vulnerados de manera directa y específica derechos de las comuni-
dades étnicas al omitirse la consulta en el trámite prelegislativo de la norma
demandada (primer escenario de discusión o punto nodal A), se encuentran
las sentencias C-615 de 2009 y C-702 de 2010.
En segundo término, conforme a la posición que señala la constituciona-
lidad de ciertas medidas legislativas cuando no ha sido posible adelantar su
consulta previa en la etapa prelegislativa y permite el saneamiento de dicha
omisión mediante toma de decisiones relacionadas con declaratorias de
exequibilidad condicionadas o inexequibilidades parciales (Punto nodal B o
segundo escenario de discusión), la Corte profirió la sentencia C-196 de 2012.
En ella, en ejercicio de revisión automática de constitucionalidad, se declaró
la exequibilidad condicionada de la L.1458/2011 por la cual se aprobaba el
Convenio Internacional de Maderas Tropicales, en el entendido de que si bien
no se había efectuado el trámite de consulta previa en sede prelegislativa, era
obligación del Gobierno nacional realizar la correspondiente consulta previa
a las comunidades étnicas cuando se crearan, expidieran o implementaran
medidas legislativas o administrativas encaminadas a la ejecución de los
preceptos contenidos en el Tratado. Este fallo contó con dos salvamentos de
voto. El primero del magistrado Palacio, para quien la ley debió ser declarada
inexequible en su totalidad dado que por su contenido material la consulta
previa era obligatoria y su ausencia no era saneable con la llamada decla-
ración de interpretación incluida en el texto de ratificación del Tratado. El
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segundo, del magistrado Pinilla, señala que la ley debió ser declarada inexe-
quible en su totalidad porque la obligación de efectuar la consulta iba más allá
de la sede prelegislativa.
En tercera instancia, aparece la posición que establece que la obligación de la
consulta previa se traslada del proceso de adopción de medidas legislativas
generales al trámite de adopción de medidas legislativas o administrativas
especiales cuando por acción de la generalidad de aquellas no se infiere
afectación directa y específica para las comunidades étnicas y, solo cuando
se llega a niveles de su materialización práctica o implementación se advierte
esta vulneración (Punto nodal C o tercer escenario de discusión). En este
sentido la Corte ha proferido las sentencias C-027 de 2011 (L.1258/2008
aprobatoria del Convenio básico de cooperación científica y tecnológica entre
Guatemala y Colombia), C-332/2014 (L.1665/2013 aprobatoria del Estatuto de
la Agencia Internacional de Energías Renovables), y, C-163/2015 (L.1721/2014
aprobatoria del Acuerdo marco de la Alianza del Pacífico).
Dicho todo lo anterior, resta ahora proceder a la representación gráfica de la
telaraña de la línea. Así, siguiendo a López Medina (2006, p. 169), la telaraña
podría ser dibujada así:
Figura No. 7. La telaraña de la línea jurisprudencial
Fuente propia
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Germán Cifuentes Sandoval - Belinha Herrera Tapias - Luz Mantilla Grande - Paola Carvajal Muñoz
Y, en igual sentido, los puntos nodales de decisión podrían ser expresados
gráficamente así:
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Figura No. 8. Puntos nodales de decisión
Fuente propia
CONCLUSIONES
Con fundamento en toda la exposición, puede indicarse a manera de
conclusión que de la línea jurisprudencial que la Corte Constitucional de
Colombia ha edificado en torno de la obligatoriedad de realizar consulta
previa a las comunidades étnicas cuando se trate de la adopción de medidas
legislativas que puedan afectar sus derechos, surgen las siguientes subreglas
de derecho de índole jurisprudencial:
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1. La consulta previa es un derecho constitucional de todas las comunidades
étnicas que habitan en Colombia.
2. La consulta previa aplica a todo tipo de medida legislativa o administrativa
que pueda afectar derechos de las comunidades étnicas.
3. La consulta previa está instituida como mecanismo de defensa de los
derechos de las comunidades étnicas en razón de su identidad cultural y
autodeterminación política.
4. La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades étnicas
que pertenece al bloque de constitucionalidad.
5. El derecho a la consulta previa puede ser protegido por vía de acción de
tutela y por vía de acción de inconstitucionalidad según la configuración
de los presupuestos fácticos que motiven su vulneración.
6. En materia de medidas legislativas la consulta previa es obligatoria cuando
con la adopción de ellas resulten afectaciones directas y específicas para
las comunidades étnicas.
7. Para determinar la afectación que una medida legislativa pueda tener sobre
los derechos de las comunidades étnicas se debe valorar el contenido
material de la medida y sus destinatarios. Se debe valorar en conse-
cuencia, si dicha medida implica afectaciones directas a los derechos de
las comunidades étnicas y si estas son específicas para tales poblaciones
al punto de ejercer presión sobre sus formas de vida ancestral.
8. La falta de consulta en el trámite prelegislativo de una medida constituye
un vicio de forma que se transmite al contenido material de la norma en
creación.
9. La consulta previa en el trámite legislativo debe presentarse antes de la
radicación del proyecto de medida ante el Congreso de la República. Así,
la consulta debe realizarse en la etapa prelegislativa.
10. Cuando la medida legislativa que afecte de manera directa y específica
a las comunidades étnicas no sea consultada en la etapa prelegislativa
procederá su declaratoria de inexequibilidad por violación de derechos
fundamentales de las comunidades étnicas.
11. La consulta previa de medidas legislativas no puede surtirse después de
iniciado el trámite legislativo.
12. La falta de acuerdo en el desarrollo de la consulta previa dentro de un
trámite prelegislativo no implica un poder de veto en favor de las comuni-
dades étnicas y en contra de las autoridades estatales.
13. La consulta previa no es obligatoria en la fase de negociación de un
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Tratado internacional que implique afectaciones directas y específicas
para las comunidades étnicas.
14. La consulta previa en la aprobación de Tratados internacionales que
afecten directa y específicamente a comunidades étnicas debe reali-
zarse entre el momento de suscripción del instrumento y la radicación del
proyecto de ley por el cual se aprueba el mismo.
15. Teniendo en cuenta que no existen normas legisladas que regulen el
procedimiento de la consulta previa, es posible decretar en el trámite de
una acción de inconstitucionalidad una omisión legislativa relativa que
permita sanear el vicio de inexequibilidad con la aplicación del principio
de conservación del derecho mediante declaraciones de constituciona-
lidad condicionada o inexequibilidad parcial.
16. La adopción de medidas legislativas que sean de contenido general y
abstracto no requieren la práctica de consulta previa en la etapa prele-
gislativa. La consulta previa será obligatoria cuando de la adopción de
medidas legislativas generales se desprendan otras medidas (legislativas
o administrativas) que sí afecten de manera directa y específica a las
comunidades étnicas.
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Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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