Justicia (33): pp.152-169. Enero-Junio, 2018.
ISSN 0124-7441 • DOI: https://doi.org/10.17081/just.23.33.2887
Copyright © 2018
ARTÍCULO DE
INVESTIGACIÓN
152
Recibido: 05-07-17
Aceptado: 10-08-17
Publicado: 18-01-18
DOI:
https://doi.org/10.17081/just.23.33.2887
Cómo citar este artículo:
Andrade Arroyo, A. A., & Nuñez Amaril, J. M. (2018). El constitucionalismo en el Derecho Administrativo. Crisis de la jurisdicción
rogada. Revista Justicia, 23(33), 152-169. https://doi.org/10.17081/just.23.33.2887
El constitucionalismo en el Derecho
Administrativo.
Crisis de la jurisdicción rogada
Constitutionalism in Administrative Law.
Crisis of prayed jurisdiction
Arif Asor Andrade Arroyo
1
| Jaider Manuel Núñez Amaril
2
1 Mst en Argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante. Correo electrónico: arif.andrade@mail.uniatlantico.edu.co
2 MsC en Derecho de la UNAL. Correo electrónico: conoceteatimismo17@hotmail.com
RESUMEN
El Derecho Administrativo colombiano está impregnado con un fuerte barniz de jurisdicción
rogada, si bien de suma importancia en el desarrollo de muchos temas, presenta grandes contra-
dicciones en el Derecho Administrativo desde el derecho constitucional colombiano. Veremos las
fuentes históricas interpretativas en las que se ha desarrollado la dialéctica que se presenta entre
el Estado constitucional de derecho y la justicia rogada en el Derecho Administrativo colombiano,
y cómo el debate entre paradigmas hermenéuticos como el Positivismo y Jusnaturalismo han
sido la fuente fundamental de las apreciaciones jurídicas en el marco de la jurisdicción rogada.
Así mismo, la influencia de las nuevas concepciones del Derecho Administrativo desde una óptica
constitucional de la mano de principios como el iura novit curia ofrecen acercamientos hacia una
justicia material efectiva en el Derecho Laboral Administrativo.
Palabras clave: Argumentación, interpretación, paradigma, proporcionalidad y ponderación.
ABSTRACT
Colombian Administrative Law is permeated with strong varnish prayed jurisdiction, and although
of great importance in the development of many topics, this presents great contradictions between
the Administrative Law from the Colombian constitutional law. We shall see interpretive historical
sources which developed the dialect that occurs between the constitutional rule of law and justice
entreaty in Colombian Administrative Law, and as the debate between hermeneutic paradigms,
such as Positivism and Natural law, were the primary source of legal appreciations under the
prayed jurisdiction. Likewise, the influence of new conceptions of Administrative Law from a
constitutional perspective, including main such as hand iura curia novit, offer approaches towards
effective material justice in Administrative Labor Law.
Keywords: Argumentation, interpretation, paradigm, proportionality and weighting.
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INTRODUCCIÓN
La jurisdicción contenciosa se caracteriza por ser un derecho eminentemente
rogado, lo cual no permite que el juez pueda referirse a situaciones o normas
que no han sido invocadas por las partes en la demanda, o porque no ha sido
pedido o manifestado en el concepto de la violación
3
; a diferencia de la juris-
dicción ordinaria en la que el juez puede fallar más allá de lo pedido (principio
lura novit curia) que obliga al juez a saber el derecho y escoger la norma que
se considera aplicable al caso concreto, en lo cual, se repite, debe respetarse
la congruencia, en armonía con principios en algunos casos indeterminados,
dependiendo la situación particular.
En el derecho contencioso administrativo, la justicia rogada
4
rige en toda la
actuación y se cumple como dogma de fe, sin que siquiera se pregunte por
qué rige, o con una mera explicación irracional o como se explica lo inexpli-
cable en derecho, o simplemente porque sí
5
. Por ser el Derecho Administrativo
un derecho estatal originario de la herencia magnánima del Estado francés,
en la que poco o nada podía argumentarse en su proceder, tal y como
describió Eduardo García de Enterría (2007): “la idea de exigir judicialmente
a la administración por modo directo ese respeto a la ley, y el dogma de
no separar la administración de la justicia” (p. 18). Lo cual conlleva hacer
reconocer judicialmente las incurias del Estado procesalmente, impidiendo la
aplicación práctica de los principios constitucionales.
Profundizando en esta línea de pensamiento, García de Enterría (2007)
alcanza el punto culminante de su tesis al defender un cambio de paradigma
para la justicia administrativa. Su libro Transformaciones de la justicia adminis-
trativa: de excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿Un cambio de
paradigma? concluye así: hoy el juez contencioso-administrativo tiene la
obligación de tutelar en su plenitud ese espacio de libertad que el ciudadano
contemporáneo ha conquistado definitivamente y solo desde el cual puede
3 Sobre el tema, Consejo de Estado colombiano, Sección primera, sentencia del 30 de julio de 1993, Rad. 2262, M.P.
Yesid Rojas Serrano; y sentencias de 8 de junio de 2000, Rad. 11121, M.P. María Elena Giraldo Gómez y de 17 de
agosto de 2000, Rad. 12640, M.P. Alier Hernández Enríquez.
4 Este principio tiene sus orígenes en Francia donde se requería resolver los conflictos con el Estado, en principio,
ante la jurisdicción contenciosa únicamente podía acudirse para impugnar en acción ciudadana el acto contrario a
la legislación, lo cual estaba dado para resolver las actuaciones de la administración, donde el accionante no tenía
facultades para probar en contra de lo que se hubiera discutido, probado o analizado en la instancia administrativa.
No había posibilidad de pedir y practicar pruebas en el proceso, ni introducir argumentaciones diferentes a las que se
hubieran tenido en la actuación administrativa, de allí la denominación de proceso de revisión, lo cual denota un afán
por proteger las actuaciones de la administración teniendo en cuenta el principio de legalidad, y el interés general de
la administración pública (García de Enterría, 2007, p. 138).
5 Más que principio es solo una regla de conducta que tiene sus orígenes en situaciones no judiciales del Consejo de
Estado francés, al cual se acudía para consultarle su opinión sobre las inquietudes del rey y luego las consultas del
gobierno, de tal manera que solo se podía contestar lo preguntado.
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ser capaz de construir y proteger una vida personal plenaria en su integridad
(p. 138).
Solo ahora, por vez primera en toda su larga historia, el juez contencioso-ad-
ministrativo al haber ganado esa plenitud de jurisdicción ha pasado a ser
definitivamente capaz, en efecto, de otorgar a los ciudadanos una justicia
plenaria y efectiva. Esta es la formidable actualidad de la técnica contencio-
sa-administrativa de protección del ciudadano tras sus últimas y bien recientes
regulaciones, a pesar de ello, es necesario imbuir la garantía constitucional
del constituyente en los procesos administrativos, lo cual implica desrrogati-
vizar el derecho administrativo e indeterminar aspectos administrativos.
Así mismo, la subjetivación definitiva de la justicia administrativa, que ha roto
el mito histórico de su supuesta objetividad, tras el cual se enmascaraba una
superioridad formal de la administración sobre el ciudadano, considerado aún
como súbdito que debía ceder ante la supuesta superioridad de “los intereses
generales” (p. 138). Gestionados por la administración es ya una ganancia
definitiva y por ello definitivamente irrenunciable de nuestro tiempo.
La Jurisdicción Contencioso Administrativa presenta fallos cada vez más
limitados e injustos, por las restricciones que el principio de jurisdicción
rogada impone, al estar las pretensiones de la parte actora circunscritas a las
decisiones judiciales, cuando el juez podría adoptar medidas que restable-
cieran completamente el derecho, tomando como base principios constitucio-
nales de garantía no solo para el ciudadano, sino también para la protección
de los mismos intereses del Estado
6
, si bien al juez no le está dado cercenar
la ley, a la ley tampoco le es dado cercenar las garantías constitucionales del
ciudadano, claro está, que es necesario distinguir los hechos reales sobre
la simple ideología reinante, en el momento de efervescencia política, en
este sentido Kelsen (2011) después de rectificar su postura frente al Estado
de derecho aun en los regímenes fascistas, reconsidera el filósofo positi-
vista “debe entenderse un cierto tipo de Estado, aquel que responda a las
exigencias de la democracia y de la certeza del derecho” (p. 138).
De tal manera que, al engranar la situación jurídica en disputa con los
principios constitucionales, la rogatividad que opera al ejercerse el control de
legalidad podría hacerse menos rígida, de modo que aun cuando una norma
no sea invocada como infringida, la ostensibilidad en su violación o la prueba
6 Basta con remembrar la frase “el Estado no tiene dolientes” para dejar por sentado que las defensas en los procesos
judiciales presentan una flaca defensa sin que el juez pueda tomar cartas en el asunto por las limitantes que presenta
el principio de la jurisdicción rogada.
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fehaciente de que ello ocurrió, debería permitir al juez hacer un pronuncia-
miento de ilegalidad, e incluso, de forma inquisitiva llegar a la verdad judicial
auscultando los hechos garantizando derechos de estirpe constitucional.
Si bien hoy algunas morigeraciones se han dado vía jurisprudencial, como por
ejemplo el decretar pruebas de oficio en cualquier etapa del proceso (C. de E.
1990, M.P. Guillermo Chanin Lizcano; 2000, M.P. Ricardo Hoyos Duque), que
a pesar de tener un sustento normativo, se requiere una mejor regulación que
generalice la práctica de ese procedimiento en armonía con la Constitución.
Sobre este tópico son muchos los versados en la materia que han venido
haciendo eco en inusitado inconformismo. Tratadistas como Juan Ángel
Palacio Hincapié, por su parte, referencian muy oportunamente la disertación
que hace Martha Sofía Tobón en el XXV Congreso de Derecho Procesal en
ocasión a la jurisdicción rogada:
La noción de justicia rogada, ha surgido en la jurisprudencia colom-
biana como interpretación, a mi modo de ver restrictiva, de las normas
que tanto el Código Contencioso Administrativo anterior como en el
vigente, consagran los requisitos que debe contener toda demanda
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, como es la
obligación de indicar las normas violadas el concepto de su violación,
cuando se trata de impugnación de actos administrativos (artículo
137-4 C.C.A.) exigencia que si bien es legal, ya que fue consagrado
como requisito obligatorio para impetrar las demandas ante dicha
jurisdicción; debe interpretarse sin el rigor jurisprudencial de que ha
sido objeto y que se ha mantenido desde 1949 hasta la fecha, como
puede leerse en reiterados pronunciamientos. (Cuevas, 2015, p. 409).
En la sentencia de la Sección cuarta del Consejo de Estado (1989, exp. No.
2852):
La sala reitera la tesis de que la justicia administrativa es rogada y
en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con
relación a dicha característica una excepción: en aquellos procesos,
en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación
u omisión de la administración, sino que directamente se reclama
la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemni-
zación, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable.
Corolario de lo anterior, los fallos del Consejo de Estado en los que
se puede apreciar la violación de normas han sido reiterativos al
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afirmar que el principio de jurisdicción rogada nace como una manera
moderadora al principio de la iura novit curia, que impone al juzgador
el deber de aplicar la ley vigente, así no haya sido invocada por la
parte interesada en la demanda.
Como corolario de la interpretación de esta jurisdicción rogada, la sentencia de
la Corte Constitucional (1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell), radicalizando
aún más la discusión, al identificar que ni siquiera en los casos donde se
violen derechos fundamentales, es posible, el desconocimiento del principio
de rogatividad del derecho precisa:
Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto
tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles
causas de nulidad de los actos administrativos, más aún cuando
dicha búsqueda no solo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces
imposible de concretar, frente al sinnúmero de disposiciones norma-
tivas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, para la
alta corte, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que
el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación,
la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz adminis-
tración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión
del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación
de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la
determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.
De tal manera que para el Consejo de Estado aun tratándose de derechos
fundamentales como el del trabajo la exigencia de la rogatividad se trata de
un requisito mínimo, razonable, proporcionado y necesario, porque dicho
requisito es aplicable de modo general a todas las personas que demandan
actos administrativos ante dicha jurisdicción, sean o no trabajadores (C.
Const. Sentencia C-197/1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell).
En este orden de ideas, la jurisdicción rogada en lo contencioso administrativo
viene limitando el espectro constitucional en detrimento de los intereses de
las partes, en muchos casos de manera insoportablemente injusta
7
, solo por
mencionar dos de los aspectos más problemáticos, en lo laboral “restructura-
ciones”, que en ocasiones solo representan intereses políticos y clientelistas
quebrantan toda suerte de derechos laborales, en las demandas contrac-
7 La versión posiblemente más conocida del argumento de la injusticia referido a normas aisladas se debe a Gustav
Radbruch. Su famosa fórmula reza: “El conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado por su
sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción
entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto derecho injusto, tenga que
ceder ante la justicia” (Alexy, 1994, p. 34).
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tuales la flaca defensa por parte del Estado hace que los procesos terminen
en favor de los grandes intereses económicos dejando al juez como testigo
inmóvil en la discusión jurídica, lesionando en forma constante el interés
general del Estado.
DISCUSIÓN
El desconocimiento de principios constitucionales, el excesivo procesa-
lismo y un dogma de fe llamado principio de jurisdicción rogada, hacen que
el derecho administrativo sea interpretado desde la óptica del positivismo
exagerado, además de ello, la herencia kantiana y la búsqueda de la “pureza”
en el derecho dada por la influencia del Círculo de Viena, una cientificidad
para el derecho según el modelo de las ciencias exactas, dejan un derecho
sin tiempo y sin espacio con énfasis en la validez con descuido de la legiti-
midad y de la eficacia, en resumidas cuentas, la identificación del derecho
con la norma.
Es en la Jurisdicción Contenciosa, quizás, donde más se percibe el énfasis del
excesivo procesalismo, tal y como se puede ver en el transcurrir de la historia
de la jurisdicción contenciosa, la enunciación de las normas en armonía con
el concepto de la violación, es el pilar fundamental para la prosperidad de las
pretensiones en la demanda.
En este sentido el derecho constitucional
8
(Alexy, 1994, p. 34) toma una
especial importancia sobre todo con el aporte del sistema norteamericano,
no sin antes advertir sobre las múltiples críticas y variopintas posiciones
frente al tema
9
, claro está, dejando por sentada la gran diferencia entre el juez
constitucional y el juez ordinario, el primero gira en torno a valores políticos
decididos por el constituyente; el segundo, valores penales, civiles, laborales
etc. Configurados por el legislador ordinario pasando de valores políticos
después de su discusión, a valores técnicos.
La Carta Nacional (C. Constitución, 1991) le impone deberes constitucio-
nales que le asignan al funcionario judicial la obligación de darle primacía al
derecho sustancial sobre el formal, lo justo legal sobre el tecnicismo jurídico,
evitando terminar en actos denegatorios de justicia, que no se compadecen
con los dictados de rectitud procesal y el Estado Social de Derecho, lo cual
8 Hans Kelsen deja como punto inicial el que la Constitución es una norma jurídica, y no cualquiera, sino la primera
entre todas, lex superior, aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde esa supremacía es
capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parámetro de validez de todas las demás normas jurídicas del sistema.
9 Ferdinand Lasalle (s.f), en Los factores reales de poder hace de la Constitución una hoja en blanco sin ninguna impor-
tancia más que política, quedando en desuso su aplicabilidad práctica en las relaciones jurídicas.
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implica un velo de injusticia en el cuestionado principio rogativo del Derecho
Administrativo, punto de partida para que en la jurisdicción contenciosa se
tenga crisis de la legitimidad, la cual constituye el vínculo con la voluntad
popular en defensa de los derechos humanos políticos y sociales; crisis de la
validez: hegemonía del criterio jerárquico; crisis de la eficacia: muchas leyes,
poca justicia, poco orden y mucha impunidad (Kaufman, 1992, p. 33).
Como consecuencia de estas deficiencias, surgió así en el siglo XIX la
llamada teoría general del derecho, que estigmatizó los contenidos jurídicos
acercándose cada vez más a los contenidos anticientíficos y antikantianos;
entendida como el modelo de ciencias exactas y del Derecho como ciencia;
con marcados límites a los análisis conceptuales y estructurales.
Bajo el imperio de este formalismo también prevaleció en la metodología
jurídica el concepto de que la creación del derecho sería un simple proceso
lógico, concretamente la subsunción de un conjunto de circunstancias vitales
bajo la norma legal. Pero que el proceso de creación jurídica muestra una
estructura esencial más complicada, que contiene también momentos
productivos, dialécticos, posiblemente intuitivos. En todo caso no exclusiva-
mente lógico-formales, y que el juez nunca infiere la decisión solo de la ley,
sino que llega al caso siempre con un determinado preconcepto, establecido
por la tradición y la situación (Kaufman, 1992, p. 34).
De tal manera que una filosofía del derecho racional, más sencilla y maleable,
no solo se ocupa de las estructuras formales, conceptuales, lógicas del
derecho, sino también de sus contenidos. De la misma manera lo describe
Kaufman (1992): “Mientras las obras de dogmática jurídica, que se ocupan
del derecho válido, suelen envejecer en corto tiempo (pues el derecho cambia
continuamente) la literatura filosófica permanece actual durante siglos, y aun
milenios” (p. 34).
En el mismo sentido, el profesor Lucas Verdu (1976) sostiene que: “las reformas
formales de la Constitución exigen que se supere una serie de obstáculos
técnicos por causa de la rigidez constitucional, lo que impide que las reali-
dades políticas se abran camino cuando su necesidad es urgente” (p. 34),
“no se trata de hacer depender la validez de la justicia, el hombre es un ser
histórico cuya esencia se encuentra en un constante cambio” (Rojas, 2001,
p. 87); motivo por el cual la concepción del iusnaturalismo ha sido objeto de
una notable evolución, es así, como el iusnaturalismo moderno, por ejemplo,
plantea la posibilidad de un iusnaturalismo que no depende del derecho divino
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sino de las circunstancias históricas que lo rodean (Ferrater, 1979, p.1978).
Las discrepancias jurídicas son de tiempos inmemorables y de interpreta-
ciones difusas, en cada situación en la que se presentan dudas sobre el ideal
del derecho, este entra en crisis, si el encargado de administrar justicia detecta
una situación alejada del derecho y puede, en un momento dado, corregir esta
situación y sanearla, la dificultad se presenta en el Derecho Administrativo,
con el principio de rogatividad, pues no se debe conceder lo que no se pidió
en la formulación de la demanda. Una norma puede ser válida sin ser justa:
en el ideal de justicia y la realidad del derecho hay siempre vacíos proporcio-
nados o desproporcionados según los regímenes interpretativos imperantes.
El ideal de justicia se devanece entre la legalidad y la justicia. Basta con poner
el retrovisor en ejemplos como el de la esclavitud, no era justo, pero no por
esto menos válido. Hasta hace poco existieron normas que ninguna persona
racional puede considerar justas y, sin embargo, eran válidas. Un socialista
difícilmente considera justo un ordenamiento que reconoce y protege la
propiedad privada; así como un reaccionario difícilmente reconocerá como
justa una norma que considera lícita la huelga y, sin embargo, ni el socialista
ni el reaccionario dudarán del hecho de que, en un ordenamiento positivo
como el italiano, tanto las normas que regulan la propiedad como las que
reconocen el derecho a la huelga son válidas (Bobbio, 1992, p. 23).
En este orden de ideas, son muchas y variadas las situaciones que pueden
presentar legitimización, eficacia, validez y aun una norma siendo eficaz
puede llegar a ser injusta, el hecho de que una norma sea universalmente
respetada no demuestra su justicia, del mismo modo que el hecho de no
ser respetada no es prueba de su injusticia. La derivación de la justicia de
la eficacia se podría equiparar a uno de los argumentos que de ordinario se
esgrimía entre los iusnaturalistas si se puede considerar máxima de derecho
natural aquella que sea aceptada por todos los pueblos (algunos decían por
todos los pueblos civilizados). La respuesta a los iusnaturalistas más intransi-
gentes a lo sumo era negativa. Y con razón: el hecho de que la esclavitud, por
ejemplo, fuese practicada por todos los pueblos civilizados en cierto periodo
histórico, no transformaba la esclavitud en una institución conforme a la
justicia. La justicia es independiente de la validez, pero también de la eficacia.
El sociólogo en sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho;
(el teórico del derecho natural) se interesa solamente por la justicia ética de
las normas jurídicas y por su obligatoriedad interna (Bobbio, 1992, p. 26).
Kelsen (2011) afirmaba que todas las contrariedades jurídicas son asuntos
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que giran en torno a la validez del orden jurídico (validez del orden espacial y
validez del orden personal), su mayor cualidad es haber visto con claridad la
distinción entre juicio de validez y juicio de valor en el campo del Derecho y el
haber negado la posibilidad de recurrir uno al otro (Bobbio, 1990). Para Kelsen
(2011) “no es posible reconocer, por tanto, límites absolutos o “naturales” al
poder del Estado. Los derechos de propiedad pueden ser restringidos por
normas jurídicas, así, concluye que el Estado libre es aquel cuya forma es la
democracia ya que la voluntad estatal es producida por los mismos que a ella
están sometidos” (p. 28).
Sin embargo, definir en Kelsen (2011) cuál es esa norma fundamental, no es
tarea fácil, aunque podría aproximarse a la Constitución o a la norma funda-
mental de un ordenamiento jurídico, pero al no poder encontrarle, a su vez,
un fundamento último meramente formal de su validez aparece como una
importante carencia en su intento de crear una teoría del Derecho completa-
mente formal.
Como honrosa excepción cabe mencionar al positivista Radbruch (1999), que
se dio cuenta de los evidentes peligros que estas posiciones teóricas pueden
acarrear; señaló que, si no se puede saber lo que es justo, ante dicho vacío
alguien tendría inevitablemente que indicar qué es lo legal. Este último jurista
llegó incluso a reconocer sin ambages que pueden existir leyes de contenido
arbitrario e, incluso, delictivo. “Cuando uno se acerca al pensamiento iusposi-
tivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo que justicia; esto
es un antídoto fundamental” (p. 35).
No sé si acertadamente, Popper (1945) denunció, años más tarde, en su
Sociedad Abierta, que la teoría pura del Derecho de Kelsen (2011) “es una
pseudo-ciencia como el marxismo o el freudismo, que son consideradas
irrefutables por ser todos sus enunciados verdaderos por definición, pero que
no nos dicen nada de la realidad” (p. 419), es reprochable para algunos acadé-
micos que el objeto de la interpretación jurídica esté configurado únicamente
por las normas, dejando por fuera los hechos, disquisición esta que podría
ser compartida entendiendo situaciones distintas frente a la consecución de
un mismo fin.
La jurisdicción contenciosa administrativa es quizá donde el fenómeno se
aprecia con mayor dinamismo, si se tiene en cuenta el interés general del que
debe y tiene que estar desprovisto la administración, así, un juez constitu-
cional se enfrenta a situaciones totalmente diferentes a la de un juez ordinario,
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para este último se trata de un conflicto entre fidelidad a la ley y la justicia del
caso concreto, esto es, de la justicia individual frente a la ley, en tanto que
para el juez constitucional la situación es frecuentemente la contraria: una
situación en que la norma satisface la justicia individual, pero que amenaza
en su estricta consecuencia lesionar los valores generales. Dicho de otra
manera, el conflicto no está en el contraste entre fidelidad a la norma y justicia
individual, sino en el enfrentamiento entre el mandato jurídico y la raciona-
lidad o la necesidad política, entre el rigor de la norma y la exigencia del bien
general (García, 2007a).
Lo que la experiencia de la justicia constitucional ha revelado es justamente la
aparición de un reino nuevo donde extender el imperio del derecho, un reino
hasta entonces dejado al capricho y al arbitrio de los políticos, el reino de la
Constitución, concebida no como una simple decisión existencial, consumada
en un momento único y remitida en su suerte a todos los avatares y las
pasiones de la lucha política ulterior, sino como una norma jurídica efectiva,
que articula de manera estable los elementos básicos del orden político y
social y que es capaz de funcionar normativamente como clave de bóveda
del sistema jurídico entero.
Dworkin de manera un tanto quijotesca si se quiere, parte de un cognitivismo
constitucional, según el cual todo juez es capaz de interpretar de forma
acertada la Constitución en todos los casos. Desde su visión, las disposi-
ciones constitucionales, y sobre todo aquellas que anuncian los derechos
fundamentales, contienen para cada controversia jurídica una única solución
correcta, una verdad sustancial palpable. El intérprete debe empeñarse en
descubrir esta única verdad, mediante una lectura moral de los principios
abstractos de la Constitución (Dworkin, 1994, p. 475).
Sin entrar en debates marxistas de estructuras y superestructuras, sí tenemos
que decir que el panorama de los estados es el mismo en todos los países de
Latinoamérica, la organización del Estado de derecho no ha podido satisfacer
en índices aceptables las demandas de seguridad ciudadana, de protección
de la vida y las libertades y la provisión del mínimo vital, se señala, está justi-
ficado el activismo de la Corte Constitucional. La ineficacia del Congreso y
del Ejecutivo genera un vacío de poder, que deslegitima el Estado y pone en
riesgo los derechos fundamentales que la Constitución garantiza. Comoquiera
que la función de la Corte consiste en velar por la integridad de los derechos
fundamentales, su papel debe robustecerse en la escena política y suplir el
déficit de los poderes del Estado, cuya negligencia conduce a un estado de
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cosas contrario a lo prescrito por la Constitución (Bernal, 2007).
COMENTARIO FINAL
Por otra parte, considera el insigne jurista García de Enterría (2007), en cita
que hiciera de Schmitt, el Tribunal Constitucional no llega a conocer ni de
verdaderos conflictos constitucionales ni tampoco de un litigio verdadero, en
el sentido procesal y técnico del concepto. No hay conflicto constitucional,
porque para que lo hubiese en sentido correcto las partes en conflicto deben
estar en una cierta relación a la Constitución de la que resulte su papel de
partes en función de su legitimación activa y pasiva.
Es el Tribunal Constitucional un legislador, solo que no es un legislador
positivo, sino un legislador negativo, dice Kelsen (2011). El poder legislativo
se ha escindido en dos: el legislador positivo, que toma la iniciativa de dictar
y de innovar las leyes, y el legislador negativo, que elimina aquellas leyes que
nos son compatibles con la superior norma constitucional (García, 2007b).
Se debe cambiar por una concepción del ordenamiento jurídico de textura
abierta y no cerrada como el heredado de Kelsen (2011), puesto que es
necesario buscar esas soluciones más allá de la ley y con un mejor enfoque
constitucional. Las posiciones estudiadas dimanan en un principio de la rogati-
vidad que a nuestro entender –y es el tema que proponemos estudiar– limita
el desarrollo del derecho, pues con ello se desconocen situaciones fácticas
del derecho importantes para el objeto en estudio, más si se tiene en cuenta
el viraje del Derecho Administrativo, parafraseando a Luigi Ferrajoli (2004): “el
estado nacional ha perdido el monopolio exclusivo de la producción jurídica,
esto apoyado en la idea en que el derecho estatal se encuentra cada vez más
relevado, suplido y suplantado por formas de regulaciones” (Penagos, 1996,
p. 34).
Los derechos sociales son bautizados por algunos como “derechos humanos
de segunda generación” (Blancas, 1994, p. 27), dada su aparición en un
segundo momento histórico, y no está referido a la tutela de la esfera de
libertad del individuo sino al logro de la igualdad real o material y de la justicia
social. En el mismo sentido y de manera más profusa, la Sentencia C-197 de
1999 de la Corte Constitucional (M.P. Antonio Barrera Carbonell) estipula la
especial importancia de reincorporar al ordenamiento jurídico los derechos
fundamentales, de tal manera que en los procesos administrativos en donde
se trastoque el derecho al trabajo de los coasociados es necesario su
protección inmediata, aunque la jurisdicción de lo contencioso administrativo
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tiene unas funciones constitucionales diferentes a la jurisdicción ordinaria y a
la constitucional, dado que hace parte de la rama judicial y administra justicia
le son aplicables las disposiciones generales establecidas en los artículos 2,
3, 4, 6, 209, 228, 229 y 230 de la Constitución.
No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que, en virtud del principio de
la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la
norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente
contra dicho principio. En tal virtud, defectos como la cita errónea de una
disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o
el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir
a desestimar un cargo de nulidad. Considera la Corte, que, tratándose de
derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a
efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspon-
diente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya
invocado expresamente.
Las discusiones sobre la naturaleza jurisdiccional de los tribunales constitu-
cionales no son ni serán un tema pacífico, en los tiempos de Weimar Hans
Kelsen ya se había discrepado sobre la legitimidad de la justicia constitucional.
La contundente arremetida de Schmitt puso en entredicho el carácter jurisdic-
cional del Tribunal Constitucional, y acusó a la institución ideada por Kelsen
(2011) de socavar el dogma de la división de los poderes públicos, y de hacer
de la política un asunto de la justicia. Así mismo, el autor alemán presagió
que la jurisdicción constitucional llevaría inexorablemente al gobierno de los
jueces, y –en conocidas palabras de Guizot– a la judicialización de la política
y la politización de la justicia, con la cual la justicia tiene todo que perder y la
política nada que ganar (Bernal, 2007).
Sin embargo, es necesario entender la Constitución no como mecanismo
de interpretación, sino, como mecanismo de garantía para afianzar los
principios y valores constitucionales (Pizza, 1993, p. 123). La importancia de
la Constitución está en que la idea de la legalidad se vea reforzada y en parte
coadyuvada, por la idea de la constitucionalidad; la tradicional concepción
de la Constitución como norma meramente organizativa y metajurídica, se
ve sustituida por una concepción de la Constitución entendida como norma
directamente eficaz.
No es la figura del operador jurídico la máquina que se encarga de acomodar
una situación al sistema normativo, sin una sujeción estricta a la ley, más que
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eso es necesario mirarlo como el medio controlador de la legitimidad consti-
tucional, un funcionario crítico del derecho.
Se puede expresar el cambio de paradigma del derecho producido por la
constitucionalización rígida de estos principios, afirmando que la legalidad,
merced de esto, resulta caracterizada por una doble artificialidad: la del ser
del derecho, es decir su existencia, –ya no derivable de la moral ni de la
naturaleza, sino, precisamente, puesta por el legislador– como también la de
su deber ser, es decir, de sus condiciones de validez, así mismo positivadas
con rango constitucional, como derecho sobre el derecho, en forma de límites
y vínculos jurídicos a la producción jurídica. No se trata de eliminar o de poner
en crisis la separación entre derecho y moral realizada con el primer positi-
vismo, sino, por el contrario de completar el paradigma positivista, idea funda-
mental de Kelsen (2011), y al mismo tiempo el Estado (Ferrajoli, 1999), lo cual
implica garantías desde la producción de la norma ya que el legislativo queda
inmiscuido en las garantías constitucionales del Estado Social de Derecho.
En resumen, dos claros conceptos de Constitución: el primero, el carácter
normativo jurídico, y el segundo, de contenido preponderantemente ideológico;
la primera norteamericana, la segunda francesa y continental, situación esta
que hace una mejor búsqueda del fenómeno constitucional (Santofinio, 2015,
p. 367). Lo cual hace necesario inmiscuir a la administración de justicia en el
cumplimiento de las normas constitucionales como garantía para el ciudadano
en la consecución del derecho (Parejo, 1998, p. 109). Desde una u otra óptica,
tesis totalmente contraria a autores como Otto Mayer (1924), quien de manera
tajante dice: “en el sentido de que el derecho constitucional pasa mientras el
derecho administrativo permanece” (p. 367).
Necesario es anotar, que lo anterior, ni es una creación propia de nuestro
derecho constitucional y menos una elaboración doctrinaria de los novísimos
apóstoles del nuevo derecho. No, ello hace parte de la más rancia tradición
jurídica occidental que desde Aristóteles hasta el derecho romano, desde
este a Santo Tomás y desde aquel hasta el realismo jurídico han definido el
derecho como “LA COSA JUSTA” (C. de Estado, 10 feb/2011, M.P. Gustavo
Eduardo Gómez Aranguren).
En resumidas cuentas, un Estado constitucional de derecho, el cual se
encuentra en yuxtaposición al “Estado legal de derecho”. Conforme a este
paradigma, la Constitución ya no es solo la declaración de unas libertades
básicas sino, antes bien, una norma directamente operativa que contiene
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el reconocimiento de garantías exigibles jurisdiccionalmente, las cuales, en
muchos casos, esas garantías tienen una estructura normativa abierta e
indeterminada que impone a quien debe aplicarlas una tarea que excede la
de interpretar una norma.
Desde nuestra óptica, el juez debe ser el vigilante del proceso, esto es, de
cada una de las partes; si las condiciones de aplicabilidad de la norma están
indeterminadas, lo cual implica un sinnúmero de opciones, el juez, debe incluir
esos argumentos en su decisión, asumiéndolos como propios o refutándolos
adecuadamente, que su adecuación de manera razonable, y lo más impor-
tante la participación procesal de los litigantes en el debate normativo. En ese
orden de ideas, la jurisdicción rogada pasa de ser un principio de marcadas
connotaciones petrificadas en el proceso, a un aspecto vetusto en las conno-
taciones estructurales del nuevo Estado.
Las teorías dialécticas y consensuales, que ayudan a conservar la impar-
cialidad judicial, pueden ser mejor aplicadas a los procedimientos con alto
componente de creación legal. De una u otra forma el juez tiene una función
en el nuevo marco jurídico del Estado colombiano, y es, dejar de ser un
simple revisor de normas, ni mucho menos un testigo inmóvil del desenvolvi-
miento de las controversias entre los particulares o entre estos y el Estado, su
función es más activa, dotado de facultades inquisitivas que le da el Derecho
Administrativo la posibilidad de esclarecer la verdad.
En este sentido, el principio iura novit curia en los procesos contenciosos
administrativos, tesis contraria al paradigma de la jurisdicción rogada en
los procesos contenciosos, permite un verdadero avance metajurídico en la
evolución del derecho, más aún, este debe ampliarse, permitiendo que todas
las partes procesales intervengan el proceso, reglas de este tipo son las que
propone Juris Oliveira (2003), quien propicia un nuevo alcance de la regla iura
novit curia.
Las partes pueden y deben aportar su cooperación también en cuanto a la
valorización jurídica de la realidad externa al proceso, investigación que de
ningún modo puede ser hoy labor exclusiva del órgano judicial. La expectativa
de éxito final en la causa evidenciada, en verdad, el interés primordial de la
parte en dar a conocimiento del tribunal la norma jurídica a ser aplicada,
según su visión particular. Es fundamental reconocer que los constantes
cambios legislativos de las normas la hacen de una complejidad tal que
puede darse el serio riesgo de que las partes o jueces no “descubran” la
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norma adecuada o no la interpreten correctamente. En este orden de ideas,
es importante establecer el contenido o alcance de la norma para disminuir
las consecuencias negativas en el derecho de defensa. Además de eso, es
inadmisible que las partes sean sorprendidas por una decisión que se apoye
fundamentalmente en una visión jurídica de la que no estén en conocimiento.
El tribunal debe, por lo tanto, dar conocimiento previo de qué dirección o
derecho subjetivo corre peligro, lógicamente sin adentrarse en el espeso
pantano del prejuzgamiento (De Olivera, 2003, p. 227).
Las concepciones filosóficas propias de la hermenéutica del derecho no
pueden limitarse exclusivamente a lo formal y descuidar los contenidos, o sea,
dejárselos a la política, de tal manera que urge la necesidad de reestructurar
nuestros paradigmas críticos e incrustar o entrelazar fórmulas que permitan
reevaluar sus tesis, de tal manera que podamos revincular la legitimidad,
validez y la eficacia en la interpretación del derecho con la firme intención de
avanzar en el modelo de justicia que permita un mejor engranaje social.
No tiene ningún sentido juzgar a las corrientes anteriores (iusnaturalismo,
iusformalismo, iusrealismo), tampoco tomar partido por alguna de ellas,
porque podemos observar que cada una tiene su particular concepción y
conceptualización del derecho. Lo verdaderamente trascendental es percibir
no solo la existencia de varias corrientes sino también las diversas metodo-
logías utilizadas. Cada una de estas escuelas analiza al derecho desde una
óptica que apunta a una perspectiva diferente del mismo fenómeno. Al iusna-
turalismo le interesan los “valores”; al iusformalismo, las “normas”, y al iusrea-
lismo, los “hechos”. En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas
perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspectos
del mismo fenómeno.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo,
parece imposible dar un concepto unívoco del derecho, por la sencilla razón,
de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos de vista: El aspecto
axiológico, el normativo y el fáctico. Con gran acierto, Eduardo García Máynez
(2010) apunta: “El error de quienes han pretendido encerrar en una sola
definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre sí, no implica
únicamente confusión de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante
confusión de los objetos contemplados” (p. 17).
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CONCLUSIÓN
Un análisis lógico de estos aspectos viene a demostrar que lo anterior puede
formar parte de una misma concepción del derecho. El aspecto axiológico,
al derecho como valor; el normativo, al derecho como norma; y, el fáctico, al
derecho como realidad. La inocencia académica que a muchos nos caracteriza
en temas de este tipo nos empuja a preguntarnos: ¿por qué no concatenar los
tres aspectos que son de suma importancia para el estudio del derecho en
el ideal de justicia? Al hacernos esta pregunta descubrimos teorías verdade-
ramente interesantes en algunos pensadores. Tal es el caso de la teoría tridi-
mensional del derecho y de la teoría integral del derecho, cuyos exponentes
son Miguel Reale (1989) y Luis Recaséns Siches (1985), respectivamente.
En ambas teorías, la concepción del derecho conserva las tres dimensiones
de las que se ha tratado –valor, norma y hecho– pero estrechamente unidas
entre sí en relaciones de esencial implicación. El derecho no es un valor puro,
ni una mera norma con ciertas características especiales, ni es un simple
hecho. Recaséns Siches (1985) señala que “en la realidad del derecho se
dan, recíproca e indisolublemente trabadas entre sí tres dimensiones: hecho,
norma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la
conciencia de unas necesidades en la vida social; obra producida bajo forma
normativa; y que en su función para satisfacer esas necesidades, intenta
hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores específicos” (p. 40).
De hecho, la teoría tridimensional postula que donde exista un fenómeno
jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente –hecho económico,
político, o social–, un valor que confiere determinada significación a ese
hecho, que inclina o determina la acción de los hombres para alcanzar o
preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una norma que representa
la relación o medida que integra a uno de aquellos elementos con el otro:
al hecho y al valor. Además, se afirma que tales elementos –hecho, valor y
norma– no existen separados uno de otro, sino que coexisten perfectamente,
pues no se excluyen, ni se implican. Es decir, son absolutamente inseparables
y, por tanto, no hay ninguno que sea más importante que los otros. Ahora
bien, esos factores no solo se exigen recíprocamente, sino que actúan como
uno solo. De tal modo, la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y
dialéctica de los tres elementos que la integran (Reale, 1989, p. 69).
Cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó dos
formas puras de intuición sensible: espacio y tiempo.
El estudio de la historia
demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas
espacial-temporales. Al respecto, Norberto Bobbio (1991) comenta que, para
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formular leyes y principios universales en materia de la ciencia del derecho,
es preciso atender no solo a la naturaleza humana, sino a las “condiciones
históricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiempo
a tiempo” (pp. 35-51).
No tiene justificación alguna que el error del ciudadano, el cual por lo demás
no es un experto en regulaciones jurídicas ni avezado en las lides de doctrina
constitucional, sirva para que el juez eluda la obligación de controlar la arbitra-
riedad de la actuación de la administración y declare ajustado a las normas un
acto que corrompió el ordenamiento jurídico. La existencia del Estado Social
de Derecho implica obligaciones sociales para el juez y la armonización del
ordenamiento jurídico en las relaciones de convivencia que aseguran el orden
justo en lo político, lo económico, lo social, lo cultural y con respeto al derecho
de igualdad. De allí se deriva que la actividad judicial no debe exigirse, con la
exégesis en que normalmente se hace, escudándose en la inexistencia del
concepto de la violación o la indicación de la norma precisa, pues existe una
norma superior que le da toda la facultad de actuar contenida en la misma
norma política.
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