Justicia (34): pp. 323-339. Julio-Diciembre, 2018.
ISSN 0124-7441 • DOI: https://doi.org/10.17081/just.23.34.2894
Copyright © 2018
ARTÍCULO DE
INVESTIGACIÓN
323
Recibido: 10-06-17
Aceptado: 10-08-17
Publicado: 24-07-18
DOI:
https://doi.org/10.17081/just.23.34.2894
El valor intangible de la cláusula de estilo
en los métodos alternos de solución de
conflictos
The intangible value of the style clause
in alternative methods of conflict resolution
Francisco Gorjón
1
- Melissa Adame
2
1
Doctor en Derecho de la U. Complutense de Madrid, Especialista en Métodos Alternos de Solución de Controversias.
Correo electrónico: francisco.gorjon@uanl.mx
2
Abogada por la UANL, Doctoranda del programa en MASC/UANL. Correo electrónico: melissa.adame.rivera@gmail.com
Cómo citar este artículo:
Adame, M. & Gorjón, F. (2018). El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos. En.
Revista Justicia, Barranquilla: Editorial Mejoras - Universidad Simón Bolívar, Vol. 24, No. 34, pp. 323-339.
DOI: https://doi.org/10.17081/just.23.34.2894
RESUMEN
La implementación de los métodos alternos en específico el arbitraje comercial en la solución
de conflictos internacionales derivados de compromisos comerciales, es una realidad. Se ha
convertido en una práctica común de las lex mercatoria la introducción de cláusulas arbitrales
en todo contrato, elevándose estas a ser consideradas una cláusula de estilo de todo contrato
internacional, rebasando la práctica comercial e introduciéndose en todo tipo de contrato con
reconocimiento y validez legal en todo el orbe, respaldada por la lex fori y por el ius merca-
torum. Entendiéndose esta como un contrato independiente del contrato principal, sustentado su
reconocimiento por la Convención de New York del 58. Es por ello que se le considera un valor
intangible de los MASC, en específico del arbitraje, permitiendo que las partes puedan resolver
sus conflictos en un ámbito privado, como principal ganancia, valor intrínseco y rasgo distintivo
de esta cláusula de estilo.
Palabras clave: Aseguramiento, cláusula arbitral, cláusula compromisoria, cláusula de estilo,
cláusula modelo, cláusula escalonada, cláusula multinivel, cláusula sobrepuesta, métodos
alternos de solución de conflictos, seguridad jurídica y valor intangible.
ABSTRACT
The implementation of alternative in specific commercial arbitration in resolving international
disputes arising from commercial, methods is a reality. It has become a common practice of lex
mercatoria the introduction of arbitration clauses in any contract, rising these to be considered a
clause of style any international agreement, outstripping the commercial practice and shoves in
all types of contract with legal validity and recognition around the world, backed by the lex fori and
the ius mercatorum.
It is being understood as a separate contract from the main contract, supporting its recognition by
the New York Convention ‘58 is why it is considered an intangible value of the MASC specifically in
arbitration, allowing parties to resolve their conflicts in a private sector, as the main gain intrinsic
value and distinctive feature of this style clause.
Keywords: Insurance, arbitration clause, superimposed clause, clause style, model clause,
staggered clause, multilevel clause, arbitration clause, alternatative methods of conflict resolution,
legal security and intangible value.
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos
324
INTRODUCCIÓN
El uso del arbitraje comercial se ha convertido en una práctica común, ello
debido a las múltiples ventajas que le proporciona a las partes, de ahí que la
cláusula arbitral, compromiso arbitral o convenio arbitral se hayan convertido
en una cláusula de estilo de todo contrato internacional. Entendiendo esto
como una práctica común y que forma parte de la lex mercatoria, siendo
entonces ya una costumbre su uso, pudiéndose comparar en cuanto a su
utilidad práctica a los INCOTERMS, al igual que existe un reconocimiento
evidente por la lex fori.
La creencia generalizada, que comenta Armienta Hernández (2010), respecto
a que solamente se pueden resolver controversias a través de un órgano juris-
diccional del Poder Judicial resulta desapegada a la realidad actual nacional
e internacional, puesto que dicho autor asevera que en la historia han existido
conflictos importantes que se han resuelto mediante la intervención o partici-
pación de terceros, que no pertenecen al Poder Público.
Lo anterior puede confirmarse con lo que manifiesta Vásquez del Mercado
Cordero (2009), quien señala que además de procesos jurisdiccionales,
el legislador ha dado pauta al ingreso y previsión de los métodos alternos
de solución de conflictos en leyes federales y locales en México para que
las partes puedan solucionar sus conflictos, con lo cual se demuestra “la
decadencia del uso del proceso jurisdiccional para solucionar controversias”
(Vásquez del Mercado, 2009, p.303), ante la creciente utilización de métodos
alternos de solución de controversias.
Para Vásquez del Mercado Cordero (2009) resulta evidente que en el derecho
positivo de diversos países se prevén los métodos alternos de solución de
controversias. En el caso de México, en el artículo 17, párrafo cuarto, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se establece que las
leyes preverán métodos alternos de solución de controversias, y las propias
leyes federales los contemplan, según menciona Armienta Hernández (2010),
tal es el caso de la Ley de Hidrocarburos en sus artículos 19 y 21, la Ley de
la Industria Eléctrica en sus artículos 74 y 96, la Ley de Petróleos Mexicanos
en su artículo 115, además el Libro V, Título IV del Código de Comercio, entre
otros ordenamientos jurídicos.
En el caso de Estados Unidos de América, el uso de métodos alternos de
solución de controversias o Alternative Dispute Resolution es común, puesto
que el arbitraje comercial nacional e internacional, la negociación, la conci-
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
325
Francisco Gorjón - Melissa Adame
liación y demás métodos son frecuentemente utilizados, según Vásquez del
Mercado Cordero (2009). Ahora bien, cuando se habla de métodos alternos
de solución de controversias se habla de un acuerdo entre las partes para
someterse a un procedimiento o herramienta que les permita establecer
líneas de comunicación para llegar a un mutuo acuerdo que satisfaga sus
necesidades, intereses, posturas y negocios. Dicho acuerdo entre partes es
el medio contractual que conllevará a la celebración de un mecanismo alter-
nativo a la justicia tradicional, que proveerá de seguridad jurídica a las partes
para resolver de manera legal su controversia.
Precisamente de la propia autonomía de las partes, como principio legal que
gobierna la ley, la práctica y la regulación de mecanismos alternativos, de
acuerdo con Carbonneau (2002), es la que viene a tener un desempeño
primordial en la creación de una obligación entre partes de concurrir a un
procedimiento de solución de conflictos, puesto que de dicha obligación
contractual deviene el carácter vinculante del acuerdo de sometimiento al
método alterno en específico, tal es el caso del acuerdo arbitral que puede
estar redactado, sea como cláusula compromisoria, acuerdo independiente o
cláusula de estilo en un contrato.
VALOR INTANGIBLE DE LA CLÁUSULA DE ESTILO
Significa que las cláusulas son consideradas de manera recurrente y
constante en diversos tipos de contratos, lo que nos obliga a observarlas y
aplicarlas, como es el caso de las cláusulas med/arb, también reconocidas
como escalonadas o mixtas que aseguran que la solución del conflicto se
resuelva vía MASC (Gorjón & Melissa, 2015). En el caso de solo la mediación,
la normativa vigente, por lo menos en México, no le reconoce un carácter
vinculante, pero en el caso del arbitraje sí, según lo establece el Código de
Comercio en su artículo 1416, fracción I. El acuerdo arbitral, es el acuerdo por
el que las partes deciden someterse a arbitraje todas o ciertas controversias
que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá
adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la
forma de un acuerdo independiente.
En el mismo sentido, el artículo 1423 señala que: El acuerdo de arbitraje
deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes
o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de
telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de
escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos
326
sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha
en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria,
constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito
y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
Técnicamente son consideradas un contrato independiente del contrato
principal, ya que fija el sistema de solución de conflictos, el derecho aplicable
y las reglas procesales de la solución del conflicto; la nulidad del contrato
principal no implica la nulidad de la cláusula de estilo (Merino Merchán &
Chillón Medina, 2006). Estas cláusulas son más frecuentes en el arbitraje más
que en la mediación, ya que obliga a las partes a someterse al arbitraje una
vez que ellas suscribieron una cláusula o convenio arbitral, reconocido por
convenciones internacionales y leyes modelo, como la Convención de New
York del 58 en su artículo segundo.
Podrían de igual manera considerarse un contrato de adhesión, en el sentido
de que obliga a las partes a someterse a un sistema de solución de conflictos,
ya que por adhesión las partes se someten al procedimiento MASC. Estos
contratos no son privativos únicamente de contratos internacionales, sino
también de contratos más coloquiales, como los de prestación de servicios
de tintorería, que tienen un rango de validez vinculante, según lo dispone la
Ley Federal de Protección al Consumidor en su artículo 85.
RASGOS DISTINTIVOS DE LA CLÁUSULA DE ESTILO
Entendemos por rasgos distintivos aquellas características específicas que
distinguen y justifican al intangible y su valor, proporcionándonos e identifi-
cándonos su utilidad práctica y de ventaja, ya que, ante su uso, evidencia la
ganancia que las partes tienen en su implementación.
• Asegura la participación de las partes en el procedimiento de método
alterno, aun alguna de ellas no quiera, tratándose del arbitraje;
• El compromiso tendrá que ser expreso de forma escrita;
• Se fija la competencia y el lugar donde se celebrará el procedimiento, y,
de igual forma, el idioma;
• Permite fijar el derecho procesal o determinación del reglamento;
• Permite determinar el derecho aplicable al fondo del asunto;
• Se excluye al juez de conocer del asunto, teniendo las partes que resolver
su conflicto vía mediación o arbitraje obligatoriamente;
• Personaliza la solución y otorga seguridad jurídica.
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
327
Francisco Gorjón - Melissa Adame
ACUERDO ARBITRAL
La naturaleza del arbitraje, considerado desde la teoría contractual, hace
hincapié en el principio de voluntad de las partes, en donde la validez de dicho
procedimiento se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad de
las partes. Y precisamente, “Sus orígenes, existencia y regulación dependen
de la continuada existencia de la voluntad de las partes” (González de Cossío,
2011, p.19), puesto que el arbitraje, visto como un contrato, requiere que las
partes consientan en el sometimiento a un procedimiento que busque resolver
su controversia. Y en cuanto a sus consecuencias, el incumplimiento del
acuerdo, el laudo resultante será ejecutado como si versara sobre un contrato.
Por las razones anteriores es que el arbitraje es considerado como el medio
idóneo para resolver controversias comerciales y así lo reitera la doctrina
que afirma que este “es por excelencia el Medio Alternativo de Solución
de Controversias Mercantiles Internacionales (MASCMI), a que con mayor
frecuencia se recurre para la solución de controversias y que desde hace
décadas está tomando auge el arbitraje comercial a nivel internacional”
(Vásquez del Mercado, 2009, p.327).
Como ya es ampliamente conocido, el arbitraje es un “medio o una técnica, la
cual va a tratar de resolver las diferencias surgidas entre las partes a través
de la voluntaria sumisión de las mismas al fallo o laudo que debe rendir una
tercera persona o comisión” (Vásquez del Mercado, 2009, p.338), tercero
que no constituye un órgano jurisdiccional perteneciente al Poder Judicial
del Poder Público. De acuerdo con Sánchez Medal (2013), el juicio arbitral
se sustenta y fundamenta en la existencia de dos contratos, siendo uno de
ellos el contrato de las partes y el árbitro, donde se establece la actuación y
remuneración del árbitro, y el segundo contrato es el acuerdo de arbitraje, o
también llamado compromiso arbitral o cláusula compromisoria, el cual es
celebrado por las partes que tienen o pueden llegar a tener una controversia
de carácter jurídico, obligándose a solucionar el conflicto con la resolución de
un árbitro de conformidad al procedimiento de ley acordado por las partes y a
cumplir el laudo dictado.
El acuerdo de arbitraje establece una obligación entre las partes de someti-
miento al arbitraje, así como también obliga a los tribunales jurisdiccionales a
ordenar y hacer cumplir los laudos, de acuerdo con Abascal Zamora (2014). Y
es precisamente en el acuerdo de arbitraje donde se “determinan las disputas
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos
328
que se deben arbitrar, los poderes de los árbitros y la forma de llevar a cabo
el procedimiento” (Abascal Zamora, 2014, p.5). Born (2009) menciona que
hay varias definiciones de los términos de acuerdo arbitral, o del también
llamado arbitration agreement por su traducción en inglés, pero la mayoría
son similares en lo que dicen y en lo que dichos acuerdos provén.
Para la Convención de Nueva York, un acuerdo para arbitrar es un acuerdo
por escrito en el que las partes se comprometen a someter al arbitraje todas o
cualquier diferencia que haya surgido o pueda surgir entre las partes respecto
a una relación legal determinada, contractual o no, según manifiesta Born
(2009), quien a su vez refiere también a la definición de la Convención Inter-
Americana de Arbitraje Comercial Internacional, que asevera que el acuerdo
para arbitrar es un acuerdo en el que las partes se comprometen a someter
a una decisión arbitral cualquier diferencia que pueda surgir o haya surgido
entre ellas con respecto a una transacción comercial. Hace resaltar Born
(2009) que la Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional
establece que un acuerdo arbitral puede significar tanto una cláusula arbitral
en un contrato como un convenio arbitral por separado, haciendo mención
de que las definiciones de las convenciones antes citadas dan un panorama
general del significado del arbitraje, como el hecho de aclarar que el acuerdo
arbitral incluye una relación contractual entre las partes, que los conflictos
serán sometidos y resueltos por arbitraje, que el acuerdo puede tener forma
de cláusula arbitral en un contrato o ser un acuerdo arbitral por separado
según el autor.
El acuerdo arbitral se define por la doctrina como “un acuerdo por el que las
partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación
jurídica, sea o no contractual” (Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004,
p.37), definición que coincide con la Convención de Nueva York y la Convención
Inter-Americana de Arbitraje Comercial Internacional. De la misma manera, un
acuerdo arbitral se define como un convenio que “crea o transfiere derechos
y obligaciones entre los compromitentes. Se trata de un convenio que incluye
normas procesales, en lugar de sustantivas, o que designa normas proce-
sales para solucionar el litigio” (Silva Silva, 2001, p.59). Como también refiere
González de Cossío (2011), el acuerdo arbitral versa sobre un contrato en
donde las partes acuerdan que un conflicto actual o futuro se someterá y
resolverá a través del arbitraje.
Como ya se ha mencionado, es en el acuerdo arbitral donde puede pactarse
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
329
Francisco Gorjón - Melissa Adame
que los conflictos específicos se resuelvan por arbitraje, siendo que “semejante
acuerdo implica que las partes renuncien a su derecho de accionar ante un
tribunal jurisdiccional estatal que resuelva” (Silva Silva, 2001, p.59). Dicha
renuncia puede ser tácita o expresa a la resolución jurisdiccional estatal y, por
su parte, los tribunales estatales se encuentran impedidos de resolver en la
esfera jurisdiccional sobre los conflictos surgidos o que puedan surgir y que
se contemplen en el acuerdo arbitral, según detalla Silva Silva (2001).
Y las concepciones anteriores contemplan al compromiso arbitral como “una
institución mixta o compleja, con naturaleza privada y procesal a la vez”
(Sánchez Medal, 2013, pp. 527-528).
Ahora bien, el acuerdo arbitral incluye dos especies, “la cláusula arbitral
contenida en un contrato, y el compromiso independiente” (González de
Cossío, 2011, pp. 137-138), lo cual es reiterado por Carbonneau (2002), quien
señala que un contrato para arbitraje puede tener dos formas, una sumisión
o una cláusula arbitral, siendo una sumisión o el sometimiento un acuerdo
arbitral en que las partes acuerdan que un conflicto existente se someterá a
arbitraje; en tanto que una cláusula arbitral o cláusula compromisoria es un
contrato en el que las partes acuerdan someter un conflicto futuro al arbitraje,
aclarando dicho autor que ambas formas de sometimiento deben constar por
escrito y satisfacer los requerimientos de validez contractual.
Por su parte, la doctrina resalta la diferencia entre cláusula y el compromiso
arbitral en que cuando se trata de un acuerdo arbitral inserto “en un contrato
para prever las posibles diferencias futuras entre las partes contratantes, al
acuerdo se le conoce como cláusula compromisoria; si se adopta el acuerdo
cuando surge la controversia, se le denomina compromiso arbitral o en
árbitros” (Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p.37).
Tratando un tema como el de la cláusula arbitral, es indispensable hacer
mención de la naturaleza consensual como característica fundamental del
arbitraje puesto que nace de la voluntad de las partes que al ser exteriorizada
tiene efectividad, siendo que dicha exteriorización puede ser de diversas
formas, según Vásquez del Mercado Cordero (2009), para quien “el acuerdo
arbitral puede presentarse en las modalidades siguientes: 1. La cláusula
arbitral. 2. El compromiso arbitral. 3. El convenio arbitral” (p.124).
El objetivo y efecto principal de un acuerdo arbitral internacional es la
obligación de las partes de participar en el arbitraje de buena fe cooperando
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos
330
en la búsqueda de un convenio, según Born (2009), autor que afirma que
dicha obligación es sui generis, requiriendo a las partes cuyas relaciones
subyacentes, comerciales o no, se han deteriorado hasta tener la necesidad
de resolver su conflicto en un procedimiento adjudicatorio.
CLASIFICACIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL
Como ya se vio en las líneas anteriores, el acuerdo arbitral se puede presentar
en dos modalidades o clasificaciones, sea como cláusula arbitral o compro-
misoria dentro del contrato, o como acuerdo independiente. Como cláusula
compromisoria, Vásquez del Mercado (2009) menciona que dicha forma se
pacta antes del surgimiento de la controversia. La cláusula compromisoria
versa sobre la cláusula contractual “en virtud de la cual las partes convienen
en someter las diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo al juicio
arbitral o a la amigable composición” (De Pina & De Pina Vara, 2013, p.158).
La doctrina coincide con la definición de De Pina y De Pina Vara (2013), en que
es donde las partes se obligan a acudir a instancias especiales no jurisdic-
cionales para resolver sus conflictos futuros, sin embargo, también especifica
que la cláusula compromisoria es el acuerdo donde las partes contratantes
“se comprometen a someter al arbitraje los conflictos que puedan surgir
entre ellas con motivo de la interpretación o el cumplimiento de un contrato”
(Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004, p.174). Y bien es cierto que las
partes no pueden someter la resolución de sus conflictos al arbitraje si ellas
no lo quieren y acuerdan de esa manera, por tanto, una cláusula compro-
misoria es la que señala el acuerdo anticipado entre partes de someter los
conflictos futuros a un tribunal arbitral, cláusula o estipulación que se incluye
dentro del contrato principal, según Nougein et al. (2004).
ELEMENTOS DE LA CLÁUSULA ARBITRAL
Para autores como Vásquez del Mercado Cordero (2009), la cláusula arbitral
debe contener elementos determinados para poder resolver de manera satis-
factoria un conflicto, para lo cual el autor señala: “Si se trata de un arbitraje
institucional o ad-hoc (generalmente se establece el arbitraje institucional),
la sede del arbitraje, el idioma o idiomas a utilizar, las reglas sustantivas
aplicables y adjetivas si se trata del arbitraje ad-hoc” (Vásquez del Mercado
Cordero, 2009, p.351).
Para Abascal Zamora (2014), los elementos esenciales del acuerdo de
arbitraje son: “(
i) el consentimiento de las partes de someterse al arbitraje; (ii)
que las disputas provengan de una relación determinada; (iii) que la disputa
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
331
Francisco Gorjón - Melissa Adame
sea arbitrable” (Abascal Zamora, 2014, p.6). De la misma manera, el referido
autor menciona otros elementos que deben tener las cláusulas arbitrales
modelo, como “(
i) el número de árbitros, (ii) el lugar de arbitraje, (iii) el idioma o
idiomas del arbitraje y (
iv) la ley aplicable a la sustancia del negocio” (Abascal
Zamora, 2014, p.7), haciendo especial mención a que en los arbitrajes ad-hoc
se sugiere señalar la persona que deberá actuar como autoridad nominadora.
Para Carbonneau (2002), la cláusula arbitral es la forma principal del acuerdo
arbitral y generalmente contiene lenguaje simple y estandarizado que prové un
sometimiento de conflictos al arbitraje, señalando las reglas aplicables cuando
se trata de un arbitraje institucional. Además de la cláusula arbitral o compro-
misoria, el acuerdo arbitral puede tomar forma como compromiso arbitral,
el cual se pacta entre los contratantes cuando ya ha surgido un conflicto,
señalando una controversia específica que será sometida a arbitraje, determi-
nando las partes involucradas, el tipo de arbitraje, sea institucional o ad-hoc,
“las reglas sustantivas y de procedimiento, la o las persona(s) que integrarán
el tribunal arbitral para la atención del asunto o en su caso, la forma de su
designación y la facultad que se les otorga” (Vásquez del Mercado Cordero,
2009, p.351).
De la misma manera, y como ya han mencionado otros autores, la doctrina
establece que el contenido de una cláusula compromisoria consta de
“elementos que permitan determinar la composición y el nombramiento del
tribunal arbitral, su sede, las reglas del procedimiento de arbitraje y la identi-
ficación de la ley aplicable al fondo del litigio” (Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2004, p.174), la cual también puede hacer referencia a los
elementos y procedimientos ya determinados por organismos internacionales
de arbitraje.
CLÁUSULAS PATOLÓGICAS
Las cláusulas arbitrales no deben ser largas ni complicadas, además se
sugiere que sean claras y cortas para mayor efectividad, puesto que, de
acuerdo con Vásquez del Mercado Cordero (2009), si son ambiguas se tradu-
cirán en pérdidas de dinero y tiempo. González de Cossío (2011) afirma que
la cobertura del acuerdo arbitral se determina por el texto mismo del acuerdo,
si el texto es restrictivo o limitado la cobertura será angosta, pero si el texto es
amplio la cobertura también lo será.
Es por las razones anteriores que se sugiere que la cláusula arbitral sea
adecuada al caso específico, siendo clara y elocuente, considerando el tipo
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos
332
de arbitraje a tratar, “si estamos en presencia de uno institucional, es posible
que la cláusula sea corta y completa, pero si es frente a uno ad-hoc, general-
mente la cláusula debe abarcar demasiados aspectos y, por consiguiente, es
imposible que esta sea breve” (Vásquez del Mercado Cordero, 2009, p.353).
Es destacable el señalar que cuando la cláusula arbitral no es clara, precisa,
es carente de información esencial o tiene defectos que impiden su ejecución,
nos encontramos ante una cláusula patológica.
En 1974 Frederick Eisemann, Secretario General Honorario de la Cámara
de Comercio Internacional, “acuñó el término ‘cláusulas patológicas’ para
referirse a un acuerdo arbitral, que contuviera un defecto que interrumpiera
la consecución apropiada de un procedimiento arbitral” (González de Cossío,
2011, pp. 194-195). Las cláusulas patológicas o defectuosas son estipula-
ciones poco acertadas que generan problemas en su aplicación o ejecución,
originando contratiempos y que las expectativas de las partes se frustren por
no poder resolver de manera ágil la controversia según Flores Rueda (2014).
De acuerdo con la referida autora, las cláusulas patológicas son numerosas
puesto que, aunque las instituciones de arbitraje contemplen cláusulas
modelo, con frecuencia se suscita que los abogados modifiquen las cláusulas
generando consecuencias no previstas.
Algunas cuestiones que convierten una cláusula arbitral en una cláusula
patológica según González de Cossío (2011), son: el error al hacer mención
de la institución arbitral, que el procedimiento de arbitraje parezca ser
opcional, que el procedimiento de designación de árbitros sea defectuoso,
que los árbitros designados no hayan cumplimentado los requisitos para
fungir como tales o que hayan fallecido, que las fechas límite establecidas en
la cláusula sean imposibles de cumplimentar, que se mencione que algunas
cuestiones no pueden ser tratadas por el acuerdo de arbitraje como la validez
del contrato, o que la cláusula esté en blanco.
Las cláusulas patológicas también pueden presentar diversos defectos como
errores en el nombre de la institución arbitral prevista, en las reglas que
regirán en arbitraje, el procedimiento de integración del tribunal de arbitraje,
o incluso el plazo para que se celebre el arbitraje, errores que pueden subsa-
narse con leyes locales y reglamentos de arbitraje que prevén dichos errores,
sin embargo, hay cuestiones defectuosas que pueden llegar a convertir a la
cláusula en ineficaz e imposible de ejecutar obligando a que el conflicto se
resuelva en tribunales jurisdiccionales, como menciona Flores Rueda (2014),
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
333
Francisco Gorjón - Melissa Adame
quien recomienda utilizar cláusulas modelo propuestas por instituciones
arbitrales, cuyo funcionamiento y eficacia se han demostrado, o bien recurrir
a abogados expertos en la redacción de cláusulas arbitrales.
Se considera que las cláusulas patológicas son numerosas, señalando que
algunos ejemplos claros son las “cláusulas escalonadas (negociación, conci-
liación y arbitraje), las que estipulan calificaciones a los árbitros (naciona-
lidad, profesión, experiencia en determinado ramo, etc.), límites de tiempo
poco razonables” (Abascal Zamora, 2014, p.6), así como la determinación de
reglas de procedimiento.
CLÁUSULAS DE ESTILO
En el arbitraje internacional se pueden encontrar inconvenientes como el
idioma, las diversas costumbres de cada país, la forma de intención estatal,
así como los principios procesales de cada cultura nacional, como menciona
Silva Silva (2001), en atención a “la autonomía de la voluntad como de las
prácticas y los usos comerciales internacionales, particularmente de la lex
mercatoria, diversos centros de arbitraje han sugerido la redacción de una
cláusula arbitral” (Silva Silva, 2001, p.93), dichas cláusulas son conocidas
como cláusulas de estilo o cláusulas modelo.
Una cláusula de estilo “es aquella que figura en todos los casos jurídicos de
idéntica naturaleza” (De Pina & De Pina Vara, 2013, p.159), y que remplaza las
palabras opcionales o facultativas con palabras ya establecidas, facilitando así
el acudir al arbitraje, según comenta Silva Silva (2001). Las cláusulas de estilo
o también llamadas cláusulas modelo “son formatos de cláusulas compromi-
sorias elaboradas comúnmente por instituciones administradoras de arbitraje,
establecen un lenguaje general de acudir al arbitraje en caso de disputa e
incluyen en forma automática la remisión a un reglamento de procedimiento
arbitral” (Ortega López, 2014, p.89).
Dichas cláusulas modelo son utilizadas cuando las partes acuerdan ir a
arbitraje para resolver su disputa, pero no desean escribir o redactar ellos
mismos la cláusula, tomando en consideración que las cláusulas modelo han
sido utilizadas en diversos casos previos y su redacción fue hecha por expertos,
garantizando los elementos esenciales del acuerdo de arbitraje como lo son
la intención de los contratantes de someterse a arbitraje y el alcance de las
disputas que serán objeto arbitraje, según afirma Ortega López (2014).
CLÁUSULA DE ESTILO DEL PROCEDIMIENTO ESCALONADO
El término cláusula escalonada que se ha mencionado con anterioridad, consta
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos
334
en una disposición donde “las partes someten una controversia presente o
futura a un sistema mixto de solución de controversias, integrado por uno o
varios MASC autocompositivos y agotados estos, al arbitraje o a los tribu-
nales del Estado, como método heterocompositivo” (Von Wobeser Hoepfner,
2014, p.87). De acuerdo con Von Wobeser Hoepfner (2014), una cláusula
escalonada también puede ser llamada cláusula sobrepuesta o cláusula
multinivel y en dichas cláusulas primeramente se deben agotar mecanismos
como la negociación, la mediación, un procedimiento conciliatorio, o un panel
de solución de disputas, y si en dichos mecanismos no se logra un acuerdo,
se procederá a una última etapa donde se celebra un arbitraje o se recurre a
los tribunales estatales jurisdiccionales.
Las cláusulas escalonadas son aquellas “que contemplan en etapas distintas
más de un mecanismo para resolver una controversia” (González de Cossío,
2011, pp. 302-303), señalando dicho autor el ejemplo de una cláusula
escalonada de negociación seguida de conciliación o mediación, en donde
primeramente se establece una etapa de negociación por un tiempo limitado
al surgir el conflicto, y que de no llegar a acuerdo alguno se especifica que
seguirá un procedimiento de conciliación o mediación. Lo mismo que si
tampoco logra obtener un acuerdo de las partes, se determina el arbitraje
como procedimiento final para la obtención de un acuerdo en el dictado del
laudo respectivo.
Otro caso de cláusulas escalonadas es el que contempla el procedimiento
med-arb, en el cual se establece que las partes deciden someterse a un
procedimiento de mediación-arbitraje, en el que primeramente se inicia con
una etapa de mediación, la cual de no obtener un acuerdo entre partes, el
tercero neutral de la mediación pasa a convertirse en árbitro, quien llevará a
cabo el arbitraje para emitir un laudo vinculante a las partes, según menciona
Fullerton (2010).
Una diversa acepción del procedimiento med-arb lo define como un “MASC
en el cual las partes optan por someterse a una mediación y, en caso de
no alcanzar un acuerdo, facultan al mediador para que actúe como árbitro
y resuelva la controversia de manera definitiva dictando un laudo” (Azar
Manzur, 2014, p.194). El mencionado autor quien señala que este procedi-
miento puede estipularse antes y después de surgida la controversia, sea
mediante cláusula dentro del contrato o mediante un compromiso indepen-
diente respectivamente.
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
335
Francisco Gorjón - Melissa Adame
Hay autores que se oponen al uso de cláusulas escalonadas, sobrepuestas
o multinivel, sin embargo, existen diversos autores que demuestran estar a
favor de la implementación de dichas cláusulas, tal es el caso de González
de Cossío (2011), quien manifiesta que su opinión negativa respecto de estas
cláusulas cambió a ser positiva puesto que hay reglamentos de organismos
como la Cámara de Comercio Internacional que han desarrollado el área de
métodos alternos de solución de controversias debido a que la voluntariedad
de la mediación o conciliación se ha visto influenciada por un elemento de
obligatoriedad, además de que la obligación de las partes de comparecer a una
junta con un tercero neutral desestima la disyuntiva de que las partes tomaban
ventaja para no llegar al arbitraje, entre otras razones. Profundizando más en
el tema, González de Cossío (2011) señala que, de acuerdo al Reglamento
ADR de la Cámara de Comercio Internacional, cuando las partes se someten
a un procedimiento de mecanismos alternativos de solución de controversias,
se compromete cada una de dichas partes a acudir a la primer reunión con el
tercero neutral, y su disposición proviene de que “si la cláusula ADR tiene un
lenguaje obligatorio, las partes tengan la obligación de agotar la primera junta
con el Tercero antes de proceder al arbitraje o litigio” (González de Cossío,
2011, p.304); con lo cual se buscaba propiciar la comunicación relativa a la
disputa y generar una posibilidad mayor de resolverla según el citado autor.
Los anteriores avances para los MASC que han sido propiciados por los
reglamentos de organismos que imparten los mecanismos alternativos son
razones y elementos que benefician la implementación de cláusulas escalo-
nadas, como lo es la cláusula med-arb, pues dichas cláusulas “son conside-
radas un esquema de aseguramiento de resolución de conflictos en la vía
privada, inhabilitando totalmente la participación del órgano jurisdiccional,
cláusulas que según el mismo autor son conocidas como un método híbrido
o mixto” (Gorjón Gómez & Adame, 2015, p.9).
Dentro de las recomendaciones de redacción y contenido de las cláusulas
escalonadas está que dicha cláusula se adecúe a las necesidades del caso,
evitando que un mecanismo sea un impedimento para el subsecuente,
de acuerdo con González de Cossío (2011). Por su parte, Von Wobeser
Hoephner (2014) menciona que las partes especifiquen cómo inicia y termina
cada etapa o mecanismo, señalando un plazo para que resuelvan la disputa y
que de no resolverse se especifique que cualquiera de ellas puede comenzar
el procedimiento arbitral inmediatamente, aunado a las disposiciones que
debe contener la cláusula arbitral sobre el tipo de arbitraje, la designación de
árbitros, el lugar e idioma del arbitraje y el derecho aplicable.
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos
336
CLÁUSULAS DE ESTILO PREVISTAS
Diversos autores como Flores Rueda (2014), González de Cossío (2011),
Abascal Zamora (2014), Vásquez del Mercado Cordero (2009) y Silva Silva
(2001) refieren o recomiendan utilizar cláusulas modelo o cláusulas de
estilo previstas por organismos de impartición de mecanismos alternativos
de solución de conflictos, como la Cámara de Comercio Internacional y la
Asociación Americana de Arbitraje, entre otros organismos que establecen
cláusulas de estilo escalonadas de mediación-arbitraje (Véase Figura No. 1).
Cámara de Comercio
Internacional
In the event of any dispute arising out of or in connection with the present contract, the parties shall rst refer the
dispute to proceedings under the ICC Mediation Rules. If the dispute has not been settled pursuant to the said Rules
within [45] days following the ling of a Request for Mediation or within such other period as the parties may agree
in writing, such dispute shall thereafter be nally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber
of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules of Arbitration (International
Chamber of Commerce, s.f.).
Asociación Americana
de Arbitraje
If a dispute arises from or relates to this contract or the breach thereof, and if the dispute cannot be settled through
direct discussions, the parties agree to endeavor rst to settle the dispute by mediation administered by the American
Arbitration Association under its Commercial Mediation Procedures before resorting to arbitration. Any unresolved
controversy or claim arising from or relating to this contract or breach thereof shall be settled by arbitration adminis
-
tered by the American Arbitration Association in accordance with its Commercial Arbitration Rules, and judgment on
the award rendered by the arbitrator may be entered in any court having jurisdiction thereof. If all parties to the dispu-
te agree, a mediator involved in the parties’ mediation may be asked to serve as the arbitrator (American Arbitration
Association, 2013, pp. 33-34).
In the event of any controversy or claim arising out of or relating to this contract, or a breach thereof, the parties
hereto agree rst to try and settle the dispute by mediation, administered by the International Centre for Dispute
Resolution under its Mediation Rules. If settlement is not reached within 60 days after service of a written demand for
mediation, any unresolved controversy or claim arising out of or relating to this contract shall be settled by arbitration
in accordance with the International Arbitration Rules of the International Centre for Dispute Resolution (International
Centre for Dispute Resolution of the American Arbitration Association, 2011, p.4).
En caso de cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación con él o con su
incumplimiento, las partes acuerdan primero tratar de solucionar dicha controversia mediante mediación administrada
por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Mediación Interna-
cional. Si las partes no logran llegar a un acuerdo dentro de los 60 días siguientes a la noticación de una solicitud de
mediación por escrito, cualquier controversia o reclamación que no haya sido resuelta será sometida a arbitraje admi-
nistrado por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Arbitraje
Internacional (Centro Internacional de Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Arbitraje, 2012, p.4).
Cláusula establecida
por la doctrina
If any dispute or difference of any nature between the parties shall arise pursuant to this Agreement, then such dispu-
te or difference shall:
At rst be referred to a single mediator to be appointed in accordance with the mediation procedures of Media
Dispute Resolution: [_________] or such other organization which provides mediation services. The mediator shall be
agreed upon by the parties but failing such agreement within [twenty-eight days] of one party requesting the appoint-
ment of a mediator the mediator shall be appointed by the [President of the Law Society] of [country] at that time.
If not resolved by the procedure in 1.1 such dispute or difference shall be referred to a single arbitrator under the
[Rules of the Chartered Institute of Arbitrators/other] in [country] for resolution.
If not resolved by procedures in 1.1 or 1.2 then either party shall be at liberty to pursue such action and remedies as
it shall, at its sole discretion, decide in the circumstances subject to the terms of this Agreement (Fosbrook & Laing,
2010, p.670).
Figura No. 1
Cláusulas de estilo previstas
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
337
Francisco Gorjón - Melissa Adame
Si bien, las cláusulas de estilo sencillas o escalonadas son previstas y determi-
nadas por organismos o instituciones de impartición de mecanismos alterna-
tivos de solución de controversias, dichas cláusulas de estilo no son eficaces
hasta que las partes no las acuerdan y las establecen por escrito dentro de un
contrato o convenio puesto que es precisamente al momento de suscribirlas
que adquieren validez y carácter vinculante, y más aún si el lenguaje de la
cláusula es obligatorio debido a que las propias instituciones han determinado
que un lenguaje obligatorio compromete a las partes a acudir a los procedi-
mientos sin importar si su naturaleza es voluntaria o no.
La suscripción de cláusulas de estilo nos conlleva a proveer de seguridad
jurídica a las partes, sus relaciones contractuales, sus negocios y la resolución
propia de disputas futuras, es decir, dichas cláusulas revisten de protección
jurídica al negocio y cada uno de los elementos contemplados en el contrato,
con lo cual se habla de que la propia cláusula consiste en un intangible de
protección y aseguramiento de resolución de conflictos.
CONCLUSIÓN
• La cláusula de estilo de los MASC en específico del arbitraje tiene una
utilidad práctica;
• La cláusula de estilo cuenta con un reconocimiento internacional y con un
respaldo de la lex fori;
• Su uso es común en los contratos de carácter comercial y su inclusión
en otro tipo de contratos se está convirtiendo en una práctica cotidiana;
• La cláusula de estilo es un intangible de los MASC;
• El valor que tiene la cláusula de estilo para quien la integra es evidente, ya
que le permite resolver sus conflictos fuera de la esfera de la vía judicial;
• Le permite nombrar los árbitros o el mediador, quien será el responsable
de resolver el conflicto;
• Los árbitros serán expertos en el tema por lo que la solución será más
ajustada a la práctica comercial y con respeto absoluto al marco legal del
lugar de ejecución;
• El costo del procedimiento es más cierto y controlado por las partes;
• La cláusula de estilo es detonadora de otros intangibles, como el prestigio,
la reputación corporativa, el liderazgo, la productividad, la economía de
las partes, entre otros.
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
El valor intangible de la cláusula de estilo en los métodos alternos de solución de conflictos
338
REFERENCIAS
Abascal Zamora, J. (2014). En C. Flores Rueda (Ed.), Diccionario Enciclopédico
de Arbitraje Comercial. México, D.F.: Editorial Themis.
American Arbitration Association (2013). Drafting Dispute Resolution
Clases. A Practical Guide. Obtenido de https://www.adr.org/aaa/
ShowPDF?doc=ADRSTG_002540
Armienta Hernández, G. (2010). El juicio oral y la justicia alternativa en México
(Segunda ed.). México: Porrúa.
Azar Manzur, C. (2014). En C. Flores Rueda (Ed.), Diccionario Enciclopédico
de Arbitraje Comercial. México, D.F.: Editorial Themis.
Born, G. B. (2009). International commercial arbitration (Vol. I). Alphen aan
den Rijn: Kluwer Law International.
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión (11 de agosto de 2014).
Ley de Petróleos Mexicanos. Recuperado el 20 de agosto de 2016, de
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LPM_110814.pdf
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión (11 de agosto de 2014). Ley
de Hidrocarburos. Recuperado el 20 de agosto de 2016, de http://www.
diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LHidro_110814.pdf
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión (11 de agosto de 2014).
Ley de la Industria Eléctrica. Recuperado el 20 de agosto de 2016, de
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LIElec_110814.pdf
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión (7 de abril de 2016).
Código de Comercio. Recuperado el 20 de agosto de 2016, de http://
www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/3_070416.pdf
Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión (15 de agosto de 2016).
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Recuperado
el 20 de agosto de 2016, de http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
pdf/1_150816.pdf
Carbonneau, T. E. (2002). Case and materials. The law and practice of
arbitration (Third ed.). Juris Publishing.
Centro Internacional de Resolución de Disputas de la Asociación Americana
de Arbitraje (26 de marzo de 2012). Guía para la Redacción de Cláusulas
Internacionales de Solución de Disputas. Recuperado el 20 de agosto
de 2016, de https://www.icdr.org/icdr/ShowPDF?doc=ADRSTG_014213
De Pina, R., & De Pina Vara, R. (2013). Diccionario de Derecho (Trigésima
séptima ed.). México, D.F.: Porrúa.
Flores Rueda, C. (2014). En C. Flores Rueda (Ed.), Diccionario Enciclopédico
de Arbitraje Comercial. México, D.F.: Editorial Themis.
Fosbrook, D., & Laing, A. C. (2010). The A-Z of contract clauses (Fifth ed.).
London: Sweet & Maxwell.
Fullerton, R. (2010). Med-arb and its variants: Ethical Issues for Parties and
Neutrals. Dispute Resolution Journal, 65(2/3).
González de Cossío, F. (2011). Arbitraje (Tercera ed.). México, D.F.: Porrúa.
Gorjón Gómez, F., & Adame, M. (septiembre-marzo de 2015). Cláusulas
Med-arb. Sistema de aseguramiento de la ciudadanización de la justicia
Justicia (34): pp.323-339. Julio-Diciembre, 2018. Universidad Simón Bolívar. Barranquilla, Colombia. ISSN 0124-7441
339
Francisco Gorjón - Melissa Adame
(Universidad de Guadalajara, Ed.). Letras Jurídicas. Revista de Derecho
del Centro Universitario de la Ciénega, (21), 1-27.
Gorjón, F., & Melissa, A. (2015). Cláusulas Med/Arb. Sistema de asegura-
miento de la ciudadanización de la justicia. Letras Jurídicas, 1-27.
Instituto de Investigaciones Jurídicas (2004). Enciclopedia Jurídica Mexicana
(Segunda ed., Vol. II). México: Porrúa, UNAM.
Instituto de Investigaciones Jurídicas (2004). Enciclopedia Jurídica Mexicana
(Vol. VII). México: Porrúa; UNAM.
International Centre for Dispute Resolution of the American Arbitration
Association (11 de noviembre de 2011). Guide to Drafting International
Dispute Resolution Clauses. Recuperado el 20 de agosto de 2016, de
https://www.icdr.org/icdr/ShowPDF?doc=ADRSTG_002539
International Chamber of Commerce (s.f.). Suggested Clauses for ICC
Mediation. Recuperado el 20 de agosto de 2016, de http://www.
iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/mediation/
suggested-clauses/
Merino Merchán, J. F., & Chillón Medina, J. M. (2006). Tratado de Arbitraje.
Madrid: Thomson Civitas.
Nougein, H. J., Reinhard, Y., Ancel, P., Rivier, M. C., Boyer, A. & Genin, P.
(2004). Guide practique de l’arbitrage et de la médiation commerciale.
Paris: Édition Du Juris-Classeur.
Ortega López, E. (2014). En C. Flores Rueda (Ed.), Diccionario Enciclopédico
de Arbitraje Comercial. México, D.F.: Editorial Themis.
Sánchez Medal, R. (2013). De los contratos civiles (Vigésimoquinta edición
ed.). México, D.F.: Porrúa.
Silva Silva, J. A. (2001). Arbitraje comercial internacional en México (Segunda
ed.). México, D.F.: Oxford University Press.
Vásquez del Mercado Cordero, Ó. (2009). Contratos mercantiles internacio-
nales. México, D.F.: Porrúa.
Von Wobeser Hoepfner, C. (2014). En C. Flores Rueda (Ed.), Diccionario
Enciclopédico de Arbitraje Comercial. México, D.F.: Editorial Themis.