Jorge Mejía Turizo
1
José Navarro Villacob
2
1 Abogado, Magíster en Derecho Administrativo. Doctorando en Derecho, Ciencia Política y Criminología, Universidad de Valencia,
España. Diplomado en Gestión Públicas de la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP. Docente investigador del grupo
de investigación Andrés Bello de la Corporación Universitaria Rafael Núñez, Campus Barranquilla. Exbecario del programa Jóvenes
investigadores e innovadores de Colciencias. jorge.mejia@curnvirtual.edu.co
2 Abogado, Especialista en Derecho Administrativo, Universidad Libre, Cartagena. Analista de Relaciones Laborales del Hotel Las
Américas, Cartagena de Indias.
Justicia, No. 32 - pp. 64-78 - Julio-Diciembre 2017 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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* El presente artículo se deriva del trabajo en red colaborativa del especialista en Derecho Administrativo José Navarro y el Magíster
Jorge Mejía Turizo. El primero aportando sus avances del estado del arte de su proyecto de especialización en derecho administrativo
en la Universidad Libre, Cartagena y el segundo, sus adelantos investigativos sobre responsabilidad del Estado legislador realizados
como investigador del grupo Andrés Bello de la Corporación Universitaria Rafael Núñez.
Presupuestos congurativos
de responsabilidad del Estado
legislador*
Budgets congurativos of responsibility
of the legislative State
Recibido: 5 de diciembre de 2016 / Aceptado: 18 de marzo de 2017
https://doi.org/10.17081/just.23.32.2905
Resumen
En este artículo se desarrollará una de las formas de responsabilidad por
daños en que puede incurrir el Estado, denominada por algunos responsabi-
lidad por el hecho de las leyes o también conocida por otros como respon-
sabilidad del Estado legislador. Se abordará partiendo desde su formación y
consolidación histórica en la jurisprudencia comparada, especialmente la fran-
cesa y española, siguiendo con los criterios esenciales que dan lugar a su con-
guración, de acuerdo a si las leyes fueron objeto de una inexequilidad o sin
que esta declaratoria se haya efectuado, en todo caso de la norma se deriva la
producción de un daño.
Abstract
This article will develop one of the forms of liability for damages that
may be incurred by the State, named for some responsibility for the fact of the
laws or also known by others as the responsibility of the State legislator. It will
be approached starting from its formation and historical consolidation in the
comparative jurisprudence, especially the French and Spanish, following the
essential criteria that give rise to its conguration, according to whether the
laws were subject of an inexequilidad or without being declaratory made, in
any case the standard derives the production of an injury.
Palabras clave:
Responsabilidad del Estado legislador,
daño antijurídico, daño especial,
igualdad ante cargas públicas.
Key words:
Responsibility of the State legislature,
unlawful damage, special damage,
equality before public burdens.
Referencia de este artículo (APA): Mejía, J. & Navarro, J. (2017). Presupuestos congurativos de responsabilidad del
Estado legislador. En Justicia, 32, 64-78. https://doi.org/10.17081/just.23.32.2905
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presupuestos configurAtivos de responsAbiLidAd deL estAdo LegisLAdor
Introducción
Sea preciso antes de abordar el aspecto cen-
tral de la Responsabilidad del Estado por el
hecho de las leyes, tener presente las construc-
ciones teórico-jurisprudenciales que han expe-
rimentado las concepciones de Responsabilidad
Administrativa desde una óptica genérica, en
aras de contextualizar y comprender con mayor
claridad ese segmento especíco de responsabi-
lidad que aquí se hará referencia.
Así pues, la evolución del régimen general
de Responsabilidad Administrativa ha transitado
por varias etapas, que la misma doctrina se ha
encargado de establecer sus delimitaciones o pe-
riodos. En primer lugar se hablaba de un estadio
de Irresponsabilidad Absoluta de la Administra-
ción frente a sus actos dañosos, en ese orden de
ideas, la regla general durante la segunda mitad
del siglo XIX era que el Estado no debía ser res-
ponsable de los perjuicios que causara con oca-
sión de su actividad. Esta fundamentación tuvo
como soporte ideológico la noción de soberanía,
bajo la cual se sostenía que las actuaciones del
Estado eran irrefutables, incontestables o in-
cuestionables (Rodríguez, 2013).
Pero lentamente estas concepciones de sus-
tracción total de responsabilidad por parte del
Estado fueron teniendo sus atenuaciones, y así
se empezó a concebir que si bien el Estado como
persona jurídica y abstracta no podía ser objeto
de imputación de reparación, a las personas na-
turales que se encontraban a su servicio sí les
podía endilgar algún tipo de responsabilidad. Se
pensaba que la persona natural fue quien come-
tió la conducta que produjo el daño y que el Es-
tado era solo un organismo ajeno a esa actuación
que no merecía ningún juicio de reproche.
En otro estadio de la evolución de la respon-
sabilidad del Estado, se precisó que las circuns-
tancias que generaban obligación de reparar para
el ente público, debían ser descritas y estableci-
das concretamente en una ley. En ese sentido,
si no existía una norma expresa del legislador
que jara que en determinados casos se debe ver
directamente comprometida la responsabilidad
estatal, entonces no habría lugar a reparación al-
guna. Desde cierta óptica, esta posición era una
especie de “tipicidad in extremi” en materia de
Responsabilidad Administrativa. Esta forma de
concebir las imputaciones reparativas del Esta-
do tuvieron sus orígenes en Francia en los al-
bores de la época decimonónica, especialmente
con las consecuencias dañosas que generaban
los trabajos públicos.
Hay que hacer claridad que en la historia las
actividades de la Administración se han tratado
siempre de clasicar, en primer lugar, entre ac-
tos del Estado en su condición de mando y como
soberano absoluto, a los que la doctrina más pro-
fusa les ha llamado actos de autoridad o actos
de poder; y por otro lado de los actos que el Es-
tado realiza simulando ser un particular o actos
que son más del resorte de los particulares pero
que sin embargo el Estado realiza, a estos se
les denominó actos de gestión (Riascos, 2008).
Pues bien, se alcanzó a desarrollar y consolidar
la idea de que el Estado solo respondía por los
daños que causara en ejercicio de una actividad
de gestión y no por daños derivados de actos de
poder, pues frente a este la Administración goza-
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ba de inmunidad de control o al menos el control
se planteaba como un control endógeno, bajo las
premisas de la “justicia retenida”.
Ahora bien, a nales del siglo XIX, con la
promulgación del emblemático fallo de la niña
Blanco, se redenieron algunos esquemas de
responsabilidad que antes ya habían hecho ca-
rrera, como el concepto que solo el Estado re-
para por los actos de gestión, pues se dijo que
también podría hacerlo por sus actos de poder.
Y en segundo término, que no interesaba que la
responsabilidad estuviera precisada en una ley,
pues si conguraba unos elementos generales
podría endilgarse reproche en algunos casos.
Después del famoso fallo la niña Blanco, la
jurisprudencia fue ampliando cada vez más los
casos en que era admisible la responsabilidad y
progresivamente esa esfera de inmunidad, impu-
nidad o impugnabilidad de las actuaciones del
Estado se fue restringiendo, teniendo en con-
sideración que poco a poco actos excluidos de
reproche fueron cobijados, como las actividades
de policía, los actos soberanos del gobierno,
etc., de igual forma, la naturaleza de la conducta
o la culpa de la administración fue haciéndose
menos rigurosa, ya que primero se exigía que se
demostrara que la culpa fuese grave y después
se admitió que cualquier clase de culpa es objeto
de reproche (Rodríguez, 2013).
También se puede señalar que la responsa-
bilidad del Estado ha pasado de un régimen en
que lo que se tiene en cuenta es la irregularidad
o anormalidad de la conducta de la Adminis-
tración, a otro, en que independientemente de
la licitud o legitimad de la conducta, lo que se
analiza es si quien sufrió el daño estaba en el de-
ber jurídico de soportarlo o está resistiendo una
carga pública por encima de la que el común de
la sociedad soporta. La primera se circunscribe
dentro de un régimen de responsabilidad subje-
tiva y la segunda, en un régimen de responsa-
bilidad objetiva, fundamentada esta última, en
la teoría del daño antijurídico, que enseña que
el Estado responde aunque haya actuado legal-
mente pero causando un daño que la víctima no
debía sobrellevar.
Para ir haciendo la focalización hacia la Res-
ponsabilidad Patrimonial del Estado del Legis-
lador, es menester señalar que tradicionalmente
los juicios de reproche reparativos siempre se
concentraban sobre el Estado-Administrador, es
decir sobre los órganos de la rama ejecutiva, y
poco se ponía la atención para efectos de res-
ponsabilidad en la actividad del Estado-Juez y
del Estado-Hacedor de ley. Paulatinamente la
jurisprudencia fue decantando que no solo la
Administración posee la virtualidad de causar
daño con sus actos, hechos, operaciones u omi-
siones, sino que también los jueces y el legisla-
dor con sus manifestaciones de voluntad pueden
generar consecuencias dañosas.
A estos efectos, una pregunta que se genera
como punto de partida del último tipo de res-
ponsabilidad planteado, es: ¿El Estado debe res-
ponder por los daños que se causen con ocasión
de la expedición de una ley, por la falta o por
un defecto de esta? así pues, el problema que
se desea resolver respecto de este punto, es si
el Estado debe responder que los daños que se
causen con la expedición o la omisión de una ley
(Broyelle, 2003).
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Al respecto, y antes de entrar a estudiar los
orígenes de la responsabilidad por el hecho de la
ley, Casas (2010) sostiene que si bien la ley re-
presenta un acto legítimo, puesto que es la máxi-
ma manifestación de voluntad de la legalidad,
no por ello deja de estar subordinado a la Cons-
titución, derivándose de dicha jerarquía jurídica
superior a la obligación de reparar todo perjuicio
cierto y especial que cause a los derechos de los
particulares.
Génesis de la responsabilidad del Estado
legislador
Tradicionalmente durante todo el siglo XIX
y en gran parte de la primera mitad del siglo XX,
se aceptó casi como un dogma que las leyes no
producían daño y que de producir alguno, el Es-
tado no se encontraba en la obligación de repa-
rarlo, puesto que los actos del legislador, “eran
la manifestación más alta de voluntad soberana
del Estado” (Alonso & Leiva, 2011, p.79), es-
tableciendo así, una concepción de irresponsa-
bilidad absoluta del Estado por el hecho de sus
leyes.
Tanto en los sistemas romano-germánicos de
corte del Civil Law, como en los sistemas an-
glosajones con tendencias al Common Law, las
orientaciones que no reconocían responsabili-
dad por actos del legislativo o del parlamento
eran simétricamente similares, en la medida,
que inicialmente, desconocían esa posibilidad,
y esto puede tener como precedente ideológi-
co, los principios de inmunidad parlamentaria,
fuertemente proclamados por los sectores bur-
gueses en los contextos de las revoluciones del
siglo XVIII, que a la postre trajo también las
concepciones de Adams Smith sobre el liberalis-
mo clásico. Por esas épocas uno de los grandes
propulsores de un esquema de irresponsabilidad
del parlamento era el francés Laferrière, quien
sostenía:
los daños causados a los particulares por las
medidas legislativas no determinen derecho
alguno a indemnización. La ley es, en efecto,
un acto de soberanía, y lo propio de la so-
beranía es imponerse a todos sin que frente
a ella pueda reclamarse ninguna compensa-
ción. (p.12)
Ahora, en ese mismo periodo del siglo XIX y
primeros años del siglo XX, en el caso de Fran-
cia no existía la gura del control de constitucio-
nalidad de las normas promulgadas por el par-
lamento, lo que acentuaba aún más la idea que
el legislador era absolutamente discrecional y
que sus actos deberían estar excluidos de juicios
de reproche, no solo de ese control de jerarquía
normativa, sino de juicios indemnizatorios.
Por otra parte, una razón más para esgrimir
una teoría de sustracción de responsabilidad
del Estado legislador, era que los actos que este
creaba eran de carácter general, impersonal y
abstracto, lo que imposibilitaba la tarea de in-
dividualizar, caracterizar y establecer con pre-
cisión que con tal acto se causase un perjuicio
particular o especial, y tal determinación era un
requisito sine qua non dentro de la doctrina de la
Responsabilidad Extracontractual Administrati-
va para concretar el sujeto pasivo de los hechos
dañosos provocados por un ente público.
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Asimismo, también se sostuvo, que cuando
el parlamento expedía una nueva ley que subro-
ga a otra pre-existente, no se está frente a una
violación de una ley, y que esa nueva ley no es
productora necesariamente de un perjuicio a
quienes se servían de la ley anterior, puesto que
el legislador cuenta con la plena y amplia facul-
tad de expedir normas sin estar sopesando que
puede cambiar negativamente la situación de al-
gún sector de la sociedad, en ese orden de cosas,
es incomprensible sostener que la ley pudiese
quebrantar el derecho; solo puede transgredir el
derecho aquel organismo que tiene a sus manos
la función de ejecutar la ley, pero no quien tiene
la función de producirla (Varas, 1948).
En la etapa de la posguerra, gracias a postu-
lados como los de Kelsen, comenzaron a esta-
blecerse tribunales especiales para la guarda y
control de la supremacía constitucional, lo que
trajo como consecuencia la concepción de que
las leyes por el hecho de ser tales no quiere de-
cir que necesariamente sean justas, equitativas
o constitucionales, pues podían ser objeto de
revisión o examen para vericar si cumplían
con estos presupuestos. Estos tribunales cons-
titucionales fueron poco a poco erigiéndose en
la mayoría de los ordenamientos jurídicos, sea
como una sala, sección o comisión dentro del
órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria o
como una institución totalmente independiente.
Así pues, bajo el nuevo esquema de control a los
actos del legislador y entendiendo que este pue-
de incurrir en falibilidad, comienza a concebirse
que las normas que produce sí son susceptibles
de causar un daño.
De igual forma, la teoría de que la ley gira
en torno a un concepto de absoluta abstracción,
fue abandonándose, puesto que surgieron un nú-
mero importante de leyes que se dirigían a unos
destinatarios muy particulares, lo que permitía
determinar con mayor precisión la afectación a
concretos y especícos sujetos, que se veían im-
pactados negativamente por el hecho de la expe-
dición de la norma. Estas situaciones, no pueden
decirse que trajeron como consecuencia directa
la imputabilidad de responsabilidad al Estado le-
gislador, pero sí sentaron las bases para comen-
zarse a consolidarse.
Pese a lo mencionado sobre el control de
constitucionalidad, como fenómeno que con-
tribuyó a la consolidación de las teorías de la
responsabilidad del Estado legislador, podría
decirse que la primera decisión judicial en esta
materia se dio en el país galo, en un momento en
que tal país aún no contaba con un tribunal cons-
titucional, ya que la decisión a la que se alude
se produjo en 1938 y el Consejo Constitucional
francés fue creado en el año 1958. Se trataba de
un típico caso de expedición de una ley singular,
la cual causaba perjuicios exclusivamente a un
particular el popular arrêt La Fleurette (Alon-
so & Leiva, 2011) siguiendo con estos autores a
este respecto señalan:
el control de constitucionalidad no es un re-
quisito sine qua non para el reconocimiento
de la responsabilidad del legislador, y, como
bien señala la doctrina, la conexión entre las
teorías del control de constitucionalidad y de
la responsabilidad del legislador es, cuando
menos, problemática pues no toda declarato-
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ria de inconstitucionalidad implica respon-
sabilidad estatal, ni todo reconocimiento de
la responsabilidad del legislador tiene como
requisito la previa declaratoria de inconstitu-
cionalidad de una norma.
En el plano del derecho administrativo, au-
tores de la talla de García de Enterría (2005)
sostienen que el hecho que un juez o tribunal
condene al pago de una indemnización por las
leyes expedidas por el legislador, constituye una
sustitución de su voluntad. Y este fenómeno de-
generaría en una desnaturalización radical del
papel de la justicia que se vería investida de un
sorprendente poder normativo directo frente a la
representación popular o soberana.
Dicho lo anterior, se procederá al estudio de
la responsabilidad del Estado legislador desde el
punto de vista del Derecho comparado, o por lo
menos desde la visión de la evolución de este
tipo de responsabilidad, en los principales paí-
ses que sirvieron de inspiración para el Derecho
Administrativo colombiano, esto es Francia y
España.
Concepciones de la Responsabilidad del
Estado Legislador en el Derecho francés
La doctrina y jurisprudencia francesa en ma-
teria de responsabilidad del Estado legislador
es de trascendental importancia, toda vez, que
como se señaló anteriormente, fue en este país
donde se emitió por primera vez una sentencia
judicial en la que se condenaba al Estado por el
hecho de una ley expedida por el órgano legis-
lativo. Valga destacar, que el Consejo de Estado
francés ha utilizado como título de imputación
para esgrimir esta responsabilidad, una manifes-
tación de daño especial cimentada en la idea de
ruptura del principio de igualdad ante las cargas
públicas, bajo la cual sostiene que todos los ciu-
dadanos deben soportar las posibles incidencias
que genera una ley, pero si con respecto de un
sujeto en particular esa carga es superior o mu-
cho más gravosa medida frente a la que soporta
el resto de la colectividad, se congura una rup-
tura del equilibrio de cargas.
Entrando a la casuística particular, ese primer
litigio que marcó la naciente teoría de la respon-
sabilidad por el hecho de las leyes, fue el arrêt
La Fleurett. En este caso, el órgano legislativo
expide una norma de carácter general que pro-
hibía la elaboración, producción, distribución y
comercialización de una crema láctea que uti-
lizaba como materias primas insumos o ingre-
dientes diferentes de la leche. Esta restricción se
dictó mediante una ley del año 1934 y revisado
el inventario de las empresas que fabrican este
producto, se encontró que la única afectada era
la “Societé des produits laïtiers La Fleurette”.
Para resolver si la empresa tenía derecho a una
indemnización, el Consejo de Estado mediante
sentencia de 14 de enero de 1938, sostiene que
la empresa láctea La Fleurette, está soportando
una carga que fue creada para el interés general,
pero que sin embargo es la que ha sufrido un
detrimento que el resto de la sociedad no le ha
correspondido sufrir.
Otro caso de signicativa relevancia en la teo-
ría de la responsabilidad del Estado legislador,
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es el arrêt Bover, los fundamentos fácticos de
esta sentencia se pueden resumir de la siguiente
manera: una persona arrendó una vivienda a un
militar, y en el transcurso de ese arriendo inició
un proceso judicial con el objetivo que el mi-
litar desalojara el inmueble, consiguiendo que
se dictara sentencia judicial ordenando la resti-
tución del inmueble arrendado, sin embargo, el
propietario del inmueble no pudo hacer efectiva
esta orden judicial, toda vez que una ley expe-
dida en el año 1959, prohibía que a los agentes
del servicio castrense en África, les fuera qui-
tada la posesión o tenencia de un inmueble. En
esta sentencia del 23 de enero de 1963, se señala
que el propietario no está en el deber jurídico de
soportar esa carga especial, sosteniendo además
que hay un ostensible rompimiento del principio
de igualdad ante las cargas públicas, puesto que
al resto de los propietarios de inmuebles que lo
tienen arrendado a un tercero no les ha tocado
soportar esa carga anormal y especial, y que,
por su gravedad y especialidad, tal menoscabo
representa una condición excepcional suciente
para establecer, teniendo en cuenta el mutismo
de la ley a este respecto, la responsabilidad sin
culpa del Estado. Así, puede extraerse que en
la jurisprudencia francesa clásica, la especiali-
dad del daño es un presupuesto para congurar
la Responsabilidad del Estado Legislador, pues
no es cualquier daño que debe sufrirse, el daño
debe ser especial, esto es, un daño anormal, ex-
cepcional, desproporcionado, inequitativo en la
medida que si es soportado por la gran mayoría
de la sociedad, entonces hay una igualdad en el
soporte de esas cargas.
Concepciones de la responsabilidad del
Estado legislador en el Derecho español
A pesar que en España hay un fuerte sector
de la doctrina que sostiene que debe ser regla de
derecho sustraer de toda responsabilidad resar-
citoria al legislador por el hecho de sus leyes, en
contraposición a estos planteamientos, el Tribu-
nal Supremo de España ha decretado en cierto
número de ocasiones que el Estado sí compro-
mete su responsabilidad por los actos del legis-
lador, apoyándose en fundamentos teóricos de-
rivados de los principios de conanza legítima,
de seguridad jurídica, y de que una ley declarada
contraria a la Carta Fundamental puede tener la
virtualidad de producir un daño antijurídico.
Los casos en que el Tribunal Supremo espa-
ñol se ha apoyado en el principio de conanza
legítima y de seguridad jurídica son muy ilustra-
dores, uno de tales casos, es el de las empresas
pesqueras, que se venían dedicando a su activi-
dad mercantil con el apoyo y el fomento del go-
bierno, por ejemplo, se expidió un decreto para
incentivar tal actividad. Sin embargo, tiempo
después, cuando España se adhiere a la Unión
Europea, el país ibérico debió rebajar los cupos
de pesca de los armadores nacionales, y los em-
presarios que habían invertido fuertes sumas de
dinero para renovar sus otas, percibieron cómo
sus inversiones no iban a tener los resultados se-
gún las condiciones iniciales frente a las cuales
depositaron unas expectativas legítimas.
Así, los decretos de fomento a la pesca, auna-
dos a la ley de adhesión a la Unión Europea, son
los que de cierta forma producen el daño deri-
vado de la merma en utilidades que se estimaba
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recibir, y se rompe de igual forma la conanza
que les dio el Estado en que su actividad podía
desollarse sin que se les cambiasen abruptamen-
te las reglas de juego. Bajo esos parámetros hay
una conguración de responsabilidad del Esta-
do, por modicar súbitamente unas condiciones
que habían permitido proyectar el desarrollo de
actividad con cierta seguridad de rendimientos.
Por otra parte, el Tribunal Supremo de Es-
paña, Sala Tercera de lo Contencioso Adminis-
trativo, en sentencia del 17 de febrero de 1998,
con magistrado ponente Juan Antonio Xiol Ríos,
consideró como daño resarcible, el hecho de que
ciertos terrenos o parcelas ubicadas en las Islas
Baleares, de propiedad de unos particulares fue-
ran declarados como áreas protegidas mediante
una ley del parlamento autonómico. Esta situa-
ción, rompió el principio de conanza legítima
y adicionalmente a eso, existía una norma de
carácter urbanístico que frente a una situación
similar de cambio de destinación de un inmue-
ble preveía una indemnización. En este caso
concreto, las normas de los parlamentos auto-
nómicos provocaron una alteración súbita de un
statu quo, que produce igualmente una ruptura
sobre la seguridad que venían gozando respecto
de la calicación de sus bienes.
La responsabilidad del Estado legislador
en el Derecho colombiano
En Colombia la responsabilidad del Estado
derivada del hecho o la omisión del legislador se
encuentra aún en construcción teórica concep-
tual, pues los desarrollos jurisprudenciales en la
materia son muy incipientes y no han postula-
do fundamentos concretos que den plena auto-
nomía a este tipo de responsabilidad, apelando
más bien a la jurisprudencia francesa, italiana o
española como soporte en la resolución de con-
troversias de esta naturaleza.
Así pues, la consolidación en Colombia de
una teoría clara de responsabilidad del Estado
legislador ha encontrado muchos tropiezos, ini-
cialmente en la concepción de que la ley es la
manifestación suprema de soberanía del Estado,
condujo a pensar, al decir de Marienhoff (1997,
p.600), que la ley “que causara perjuicio era ex-
presión de la voluntad general y por consiguien-
te también de la voluntad de los que sufren el
daño”, y bajo esa perspectiva el legislador no
puede ser sujeto activo de daño. Pero estas pos-
turas de absoluta irresponsabilidad del órgano
legislativo, fueron encontrando cotos o límites
que poco a poco permitieron endilgar excepcio-
nales responsabilidades en este órgano, aunque
aun los contornos de imputación jurídica de tal
responsabilidad son imprecisos.
El fundamento constitucional que establece
en forma genérica la responsabilidad del Estado
en Colombia es justamente el artículo 90 de la
norma superior. Esta preceptiva no hace distin-
ción respecto de la clase de órgano del Estado
al que se le puede hacer este juicio de reproche,
por lo que debe interpretarse que aplica para
cualquier tipo de entidad independientemente de
la rama del poder. En ese sentido, la Corte Cons-
titucional en Sentencia C-038 de 2006 expresó
que, desde un punto de vista amplio, el artículo
90 de la Constitución Política, al hacer alusión a
las autoridades públicas, allí se encuentran co-
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bijadas aquellas entidades de naturaleza estatal
encargadas de ejecutar funciones de carácter le-
gislativo sin perjuicio de que sea la ley la que
establezca las directrices, parámetros y procedi-
mientos dentro de los cuales se ha de hacer efec-
tivo este tipo de daño resarcible.
Según Alonso y Leiva (2011), la Consti-
tución establece expresamente determinados
supuestos de obligación resarcitoria por la ac-
tuación del legislador, tales como la gura de la
expropiación; la obligación de indemnizar cuan-
do se establece un monopolio contemplada en el
artículo 336 superior, o cuando el Estado decide
reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos según voces del artículo
365 de la Carta Política.
Ahora bien, lo consagración en la Constitu-
ción de una serie de responsabilidades indemni-
zatorias por parte del legislador, no quiere decir
que esa responsabilidad se siga por el principio
de taxatividad, esto es, que son solo aquellas que
pre-establezca estrictamente una ley, sino que
pueden considerarse como numerus apertus, en
el entendido que se deja abierta la oportunidad
para que el fallador con base en su sano juicio
determine en qué supuestos considera que una
ley genera la obligación de reparar.
En el caso colombiano, pese a que la tradi-
ción ha sido de un sistema esencialmente lega-
lista, toda la producción en materia de respon-
sabilidad del Estado y especialmente del Estado
legislador es de origen jurisprudencial.
Bajo esa tesitura, el Consejo de Estado, como
máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, ha procurado, así sea en forma
elemental, establecer los elementos o presupues-
tos conguradores de la responsabilidad por el
hecho de las leyes, aunque la cantidad de estos
tipos de reclamos son escasos, por la especici-
dad del tema.
El Consejo de Estado colombiano, en un
caso no necesariamente sobre la materia, hizo
una referencia especial en el año 1990 al Esta-
do legislador como responsable de daños, y que
esta nueva visión podría verse como un nuevo
régimen de responsabilidad estatal. Ahora bien,
en realidad el primer caso de estudio de respon-
sabilidad del Estado legislador en Colombia se
da con la sentencia del 25 de agosto de 1998,
en este caso, un ciudadano colombiano resul-
ta muerto en 1991 por un agente diplomático
norteamericano, luego de ser atropellado con el
vehículo que este conducía, los parientes de la
víctima procuran inicialmente obtener indem-
nización por los daños acaecidos, ante la Corte
Suprema de Justicia, la cual simplemente recha-
zó las pretensiones incoadas contra el conductor
del vehículo debido a la inmunidad que gozan
los agentes diplomáticos extranjeros en Colom-
bia en virtud de la Convención de Viena, esta
fue aprobada por la Ley 6ª de 1972, mucho antes
de la Constitución de 1991. Así pues, como no
lograron sus resultados en la Corte Suprema de
Justicia, acuden a la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, demandando al Congreso, pues-
to que fue este órgano, el que aprobó la ley que
le daba inmunidad a los agentes diplomáticos,
impidiendo obtener reparación por parte de esos
agentes.
Para resolver esta situación, el Consejo de
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Estado hizo unas importantes consideraciones,
entre ellas, sustentó que la responsabilidad del
Estado legislador no tenía su fundamento exclu-
sivo en la declaratoria de inconstitucionalidad
de una ley, sino en la antijuridicidad del daño, es
decir, aquel daño en que la víctima no tuviera el
deber jurídico de soportar el menoscabo.
En esta sentencia, se determinó que el título
de imputación jurídica sobre el cual se ncaba
el juicio de responsabilidad era el daño especial,
fundamentado en el rompimiento del principio
de igualdad ante las cargas públicas, causado
por una acción lícita del ente estatal, consistente
en la rma de un tratado internacional y su apro-
bación por una ley, cuya materialización causó
un daño antijurídico, el cual un ciudadano en es-
pecíco no tiene el deber jurídico de soportarlo.
En el mismo año de 1998, el Consejo de Esta-
do colombiano en sentencia del 8 de septiembre,
resuelve un caso que reunía ciertas condiciones
de similitud con el anterior, en primer lugar, por-
que la ley a la cual se le hacía el examen por pro-
ducción de daño, era la misma Ley 6° de 1972,
aprobatoria de la Convención de Viena sobre
inmunidad diplomática. En esta oportunidad, en
igual sentido un agente de servicios consulares
o diplomáticos de origen extranjero provocó un
daño a un particular. En esta decisión, el Conse-
jo de Estado aclara que no puede esgrimirse en
manera alguna, que el Congreso haya cometi-
do un yerro por aprobar la citada ley, pues solo
se limitó a raticar que tal Convención tendrá
aplicación en el derecho interno; y que la cau-
sa eciente del daño no es en sí misma la ley,
sino la condición en que coloca el Estado a un
ciudadano de no poder demandar la reparación
de un daño a su provocador directo, y por lo
tanto, el ciudadano no puede soportar esa car-
ga, de quedarse menoscabado con un daño que
en principio, nadie está en el deber de reparar, y
por consiguiente es el Estado quien debe asumir
ese peso para equilibrar la balanza de todos los
co-asociados al soportar las denominadas cargas
públicas.
Otra oportunidad en que se estudió si una ley
produjo un daño y si debía ser reparado, es en
la sentencia del 26 de septiembre de 2002 del
Consejo de Estado. Se puede resumir sus funda-
mentos fácticos y jurídicos de la siguiente ma-
nera: En el año de 1994 se expide la Ley 168, y
esta en su artículo primero numeral 2.7 estable-
cía que debe incorporarse los recursos genera-
dos por concepto de los contratos de concesión
a particulares de la telefonía móvil celular en el
rubro de recursos de capital y de excedentes -
nancieros de la nación. Con la creación de esta
preceptiva se modicaba la destinación inicial
de esos recursos, ya que no se distribuirían en-
tre las entidades territoriales, sino que se trasla-
daban a un fondo especial de la nación. Pero la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-523
de 1995 del 16 de noviembre, declaró la incons-
titucionalidad del numeral arriba comentado.
Esto trajo como consecuencia que los recursos
de que se viene hablando se restablecieran a su
anterior destinación, esto es, a las entidades te-
rritoriales, pero como la norma estuvo vigente
durante el año 2014 y hasta nales de 2015, la
pregunta que se suscitaba era si la sentencia de
la Corte Constitucional debía tener efectos re-
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troactivos con el objeto que los dineros que ya
habían entrado a la nación en los periodos 2014-
2015 se devolvieran a las entidades territoria-
les. Así pues, un municipio particular, llamado
Prado demandó al Ministerio de Hacienda, para
que este le respondiera por los daños causados
al no girar unos recursos que había obtenido el
Ministerio con ocasión de una ley, que posterior-
mente fue declarada inexequible. Con la deman-
da se pretendía que la jurisdicción Contenciosa
Administrativa diera vía libre a la inaplicación
de la sentencia de la Corte Constitucional, en el
sentido de que en caso de silencio, se entiende
que sus decisiones se aplican hacia el futuro, y
así lo que se buscaba era que el Juez Adminis-
trativo declarara que sí podía aplicarse la sen-
tencia hacia el pasado. Finalmente, el Consejo
de Estado rechazo las súplicas de esta demanda
considerando que las sentencias del órgano de
cierre constitucional solo tienen efectos hacia el
futuro, a menos que la misma sentencia señale lo
contrario. Además, posteriormente el Congreso,
mediante el artículo 5º de la Ley 217 de 1995
señaló especícamente que la Sentencia C-523
de 1995 solo tendría efectos a partir de la fe-
cha de su noticación, y en un pronunciamiento
posterior la Corte Constitucional había hallado
concordante con la Constitución esa disposición
legislativa que consagraba los efectos hacia el
futuro de su sentencia.
Responsabilidad del Estado legislador por
norma declarada inconstitucional
Es menester precisar, que la mayoría de las
jurisprudencias en el mundo, entre ellas las estu-
diadas, Francia, España y Colombia, no exigen
que para que se pueda imputar responsabilidad
por el hecho de la ley se requiera previa decla-
ración de inexequibilidad, por cuanto una ley
aunque sea legítima, puede causar algún tipo de
daño. Y esto, visto desde la teoría de la antijuri-
cidad del daño, ya que no importa la licitud de
la conducta, o en este caso, la constitucionalidad
de la ley, lo que interesa es que un sujeto haya
sufrido un daño, y este no se encuentre en el de-
ber jurídico de soportarlo o que al mismo tiempo
la carga que él soporta exceda considerablemen-
te a la soportada por el resto de los co-asociados.
No obstante, que la responsabilidad pueda
predicarse independientemente de la declarato-
ria de inconstitucionalidad, aquí en este acápite
centrará la atención en los presupuestos esen-
ciales para imputar responsabilidad en caso de
normas inconstitucionales y en el otro acápite se
analizarán estos presupuestos de manera global.
En ese orden de cosas, para que se congure
la responsabilidad del Estado por una ley decla-
rada inexequible se ha propuesto por la doctrina
(Franco & Góngora, 2001; Sagúes, 2007) unos
presupuestos esenciales, a saber:
• Hecho dañoso imputable al Estado.
• Daño antijurídico, cierto, particular y estima-
ble.
• Nexo de causalidad entre la ley inconstitu-
cional y al daño ocasionado al particular.
El primero de los elementos arriba enuncia-
dos hace relación a la imputabilidad, esto es, la
determinación precisa de la autoría del daño,
puesto que si no existe certeza de la procedencia
del hecho dañoso, entonces esta trípode plan-
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teada se vería seriamente limitada por falta de
establecimiento de productor del perjuicio. En
palabras de García de Enterría (2005), es un fe-
nómeno jurídico consistente en la atribución a
un sujeto determinado, el deber de reparar un
daño, con base en la relación existente entre
aquel y este.
El otro presupuesto que se plantea, es que el
daño debe reunir la condición de ser antijurídi-
co, esto es, no todo daño producido por una ley
es ipso facto, objeto de reparación, sino aque-
llos daños que se produjeron como consecuen-
cia directa de los defectos de la ley por falta
de coherencia con el texto constitucional. Bajo
esta tesitura, se excluye de contera, demandas
de inconstitucionalidad por leyes consideradas
inexequibles por vicios en su proceso de forma-
ción o simplemente por vicios de forma, ya que
no es concebible que lo que haya producido el
daño sea un aspecto en trámite de expedición de
la norma.
Además de la antijurídica en el segundo pre-
supuesto mencionado, se exige su certeza, par-
ticularidad y valuación. En cuanto a la certeza,
se excluye aquellos daños que sean posibles,
eventuales, hipotéticos, pues si no es verdade-
ro y vericable entonces no hay reparación. Eso
no obsta, para que se reconozcan daños futuros,
pero que se puedan establecer.
Que sea personal o particular el daño, hace
alusión a que se puede determinar con precisión
que quien dice ser el afectado en realidad lo sea,
y no quede innitamente indescifrable el afec-
tado, y desde ese punto de vista se puede indi-
vidualizar y demostrar su interés para actuar, lo
que en la doctrina procesal, le denominan legiti-
mación en la causa.
La valuación o evaluación del daño consiste
en que se pueda estimar objetivamente el costo
de los perjuicios sufridos, y en ese sentido, es
menester determinar conceptos como lucro ce-
sante y daño emergente, que son discriminables
económicamente. Y aunque los perjuicios mo-
rales sean más difíciles de objetivar, la jurispru-
dencia siempre ha ideado mecanismos para ha-
cerlo, siempre dejando, en todo caso, al arbitrio
iuris del juez tal determinación.
Finalmente, el nexo causal hace referencia a
que el hecho dañoso, en el caso sub lite, la ley,
sea la directa responsable del daño antijurídico
sufrido por el ciudadano, y que frente a esta co-
nexión no puede interferir una causa extraña que
exonere de responsabilidad al Estado, como una
fuerza mayor o un caso fortuito (sería objeto de
un estudio profundo elucidar cómo se aplicaría
esta a un caso de responsabilidad por el hecho
de las leyes), culpa exclusiva de la víctima y el
hecho de un tercero.
Presupuestos para la conguración de la
responsabilidad del Estado legislador
Cuando se hace alusión a presupuestos para
la conguración, se está señalando que deben
existir unos lineamientos, reglas básicas y requi-
sitos esenciales que de materializarse dan lugar
a la imputación de responsabilidad para el Es-
tado. Estos lineamientos no son reglas dogmá-
ticas inamovibles, sino por el contrario, varían
de acuerdo a circunstancias de tiempo (históri-
cas), de modo (elementos fácticos que rodearon
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la situación) y de lugar (países con diferentes
ordenamientos jurídicos y desarrollos jurispru-
denciales).
En las siguientes líneas, se tratarán esos ele-
mentos desde la visión jurisprudencial, teniendo
en cuenta que cuando se hicieron los recorridos
por países como Francia, España y Colombia, se
expusieron algunas sentencias que dejan entre-
ver los elementos conguradores, que determi-
nan esa responsabilidad.
Así pues, en la literatura administrativista es-
pecializada se encuentra que García de Enterría
y Rodríguez (1988) concibe tres supuestos de
responsabilidad del Estado legislador:
a) que la ley prevea la indemnización; Gar-
cía de Enterría, curiosamente y a pesar que
sostiene teorías promotoras de reducciones
de las inmunidades del poder, sostiene que
una ley debe sustraerse a la eventualidad de
producir daños, ya que el legislador, como
creador de las reglas que rigen el comporta-
miento, es susceptible de crear normas que
cambien un statu quo y eso hace parte de su
función creadora.
b) que la ley no previendo la indemnización, no
la excluya radicalmente;
c) que la ley excluya la posibilidad de indemni-
zación expresamente.
Por otra parte, para Garrido Falla (1989), va-
rios son los aspectos a considerar:
a) toda carga o sacrico impuesta por ley no de-
clarada inconstitucional ha de ser soportada
por el administrado, quien no obstante podrá
reclamar indemnización cuando dicha carga
sea expropiatoria;
b) toda ley declarada inconstitucional genera un
derecho a indemnización a favor de quienes
hayan sido perjudicados por la aplicación de
dicha ley.
Como se ha visto, los anteriores autores se
aproximan más a una teoría de exclusión de
responsabilidad del Estado legislador, y dejan
abierta la posibilidad pero para casos muy con-
cretos, como que la misma ley lo consagre o en
caso de declaratoria de inexequibilidad.
Para cambiar un poco sobre estas concep-
ciones también se cita a Vidal Perdomo (1997),
quien haciendo un análisis desde el arrét La
Fleurette, extrae los siguientes presupuestos:
• La actividad que resulta afectada debe ser lí-
cita.
• El perjuicio debe ser especial y grave, en el
entendido que debe sobrepasar las cargas que
impone la ley.
• La ley en algunos casos debió dictarse no en
interés general sino en interés de un grupo.
Conclusiones
El tipo de Responsabilidad Administrativa
que se ha desarrollado en estas líneas, es decir, la
derivada de un acto del legislativo, es la que en
el derecho administrativo se construyó en último
lugar, pues primero fueron la del Estado admi-
nistrador y después la del Estado-juez, y la del
Estado legislador aún se encuentra en proceso
de consolidación, teniendo en consideración que
en muchos países no ha logrado ser abordada,
ni desde la doctrina, ni desde la jurisprudencia.
Es saludable para la institucionalidad, legiti-
midad y la democracia que los estados reconoz-
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can este tipo de responsabilidad, pues negar este
tipo de juicio de reproche reparativo, equivale a
regresar a la etapa de irresponsabilidad absoluta
del Estado, pero respecto de una de sus funcio-
nes fundamentales, como es hacer el mandato
general que debe ser obedecido por sus ciuda-
danos. Y admitir esta naturaleza de responsabi-
lidad, es sostener en igual sentido que el legisla-
dor encuentra en su actuar unos límites, que no
son solo la Constitución como norma superior y
abstracta, sino también los derechos materiales a
una conanza legítima y a una seguridad y esta-
bilidad jurídica que pueden tener los ciudadanos
respecto a la forma en que viene funcionando el
aparato estatal.
Por fortuna, en Colombia existen los su-
cientes elementos normativos constitucionales y
legales que permiten elaborar, explicar y hacer
efectiva una teoría de la responsabilidad del Es-
tado por los actos del legislador, de tal forma que
habrá lugar a resarcir los perjuicios ocasionados,
en razón de una ley, cuando el órgano legislati-
vo en ejercicio de sus funciones vulnere los co-
metidos estatales y transgreda el principio de la
igualdad ante la ley y ante las cargas públicas.
Ahora bien, la cláusula general de responsa-
bilidad establecida en la Constitución de 1991,
fue piedra angular en la formación de los funda-
mentos de la responsabilidad del Estado legis-
lador en Colombia. Teniendo en cuenta que en
la Constitución se extiende a un tipo de respon-
sabilidad que no solo se focaliza en la conducta
o comportamiento del agente estatal, sino que
también debe ponerse la lupa en el daño produ-
cido, para determinar si el sujeto afectado debió
padecer justicativamente ese daño y si no está
soportando una carga inequitativa frente al res-
to del conglomerado social. Están pues, inmer-
sas en la preceptiva constitucional la teoría de
la antijuricidad del daño y del equilibrio en las
cargas públicas, que son cimientos de gran valor
que ha utilizado la jurisprudencia generalizada
para edicar sobre ellos una teoría consistente,
coherente y sistemática de la responsabilidad del
Estado por el hecho de las leyes.
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