Hernando A. Hernández Quintero
1
1 Abogado de la Universidad Incca de Colombia. Magíster en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Externado de Colombia
y Doctor en Derecho por la misma Universidad. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Profesor
Titular Universidad de Ibagué y de Posgrado en las Universidades Externado de Colombia, Simón Bolívar de Barranquilla, Libre
de Colombia (Bogotá y Cali) y Universidad de Medellín. Director del Grupo de Investigación Zoon Politikon de la Universidad de
Ibagué. hernando.hernandez@unibague.edu.co; hahernandezq@hotmail.com
Justicia, No. 32 - pp. 118-138 - Julio-Diciembre 2017 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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Aspectos polémicos sobre
el objeto material del delito
de lavado de activos
(delitos fuente)
Polemic controversies based on money
laundering as offence (crimes source)
Recibido: 15 de noviembre de 2016 / Aceptado: 10 de enero de 2017
https://doi.org/10.17081/just.23.32.2908
Resumen
Con el propósito de atender los compromisos adquiridos en la Convención
de Viena, los países incorporaron a sus estatutos penales el delito de lavado
de activos, inicialmente como una forma de encubrimiento y luego como un
punible autónomo. Esta técnica legislativa ha generado una serie de polémicas,
especialmente relacionadas con los delitos fuente, es decir aquellos de los que
provienen los bienes a los cuales se busca dar apariencia de legalidad. En este
artículo se abordan esos cuestionamientos desde la óptica de la doctrina y la
jurisprudencia.
Abstract
The paper also analyzes the penalized conduct of money laundering initial-
ly as a form of complicity and covering, and lately as an autonomous offence
conduct, in order to respond the acquired commitments of Vienna Convention.
Such a legislative technique has been related specically to what has been
called “source crimes”, referring to all conducts directed to provide all the as-
sets acquired as a product of money laundering, with a halo of legality.
Palabras clave:
Condena previa, encubrimiento y
lavado de activos.
Key words:
Previous conviction, Complicity
and Money laundering.
Referencia de este artículo (APA): Hernández, H. (2017). Aspectos polémicos sobre el objeto material del delito de
lavado de activos (delitos fuente). En Justicia, 32, 118-138. https://doi.org/10.17081/just.23.32.2908
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Aspectos poLémicos sobre eL obJeto mAteriAL deL deLito de LAvAdo de Activos (deLitos fuente)
Introducción
Tradicionalmente la doctrina ha denido el
objeto material del delito como aquello en lo
que se concreta la vulneración del interés jurí-
dico que el legislador pretende tutelar en cada
tipo penal y al cual se reere la acción u omi-
sión del agente, bien que se trate de una persona,
una cosa o un fenómeno (Reyes Echandía, 1981,
pp.108 y ss.).
Partiendo de esta denición y dando por sen-
tado que el lavado de activos es el proceso por
medio del cual una persona busca dar apariencia
de legalidad a los bienes que tengan su origen
mediato o inmediato en actividades delictuales,
se concluye sin dicultad alguna que el objeto
material de este punible lo constituyen los bie-
nes a los cuales se pretende librar de la mácula
de proceder de una conducta contraria a la ley.
A pesar de la aparente claridad que se inere de
los comentarios anteriores, una de las mayores
inquietudes sobre el delito de lavado de activos
se centra en su objeto material, toda vez que
se discute con insistencia sobre cuál es la fór-
mula adecuada para determinar los delitos que
deben ser base de ese comportamiento, esto es,
si se enlista un buen número de conductas o si
se limita a delitos graves o que tengan una de-
terminada cuantía, e inclusive, si se extiende a
todas las actividades delictuales. Asimismo, se
ha presentado un álgido debate para determinar
si para que pueda hablarse de lavado de activos
se requiere que la persona que se investiga haya
sido previamente condenada por el delito subya-
cente o si basta la inferencia lógica del compor-
tamiento y, por último, si la responsabilidad de
probar el delito fuente sigue siendo responsabi-
lidad exclusiva del Estado o si es factible aplicar
el criterio de la carga dinámica de la prueba en
este delito de carácter transnacional.
La anterior problemática ha surgido por la
decisión de muchas legislaciones de tipicar el
delito de lavado de activos como una gura au-
tónoma y desconocer que se trata de un claro pu-
nible de encubrimiento. Este criterio tiene expli-
cación en el propósito de los países de permitir
el concurso de delitos entre el lavado de activos
y el delito del que provienen los bienes a lavar,
con lo cual se sanciona en forma más severa este
odioso comportamiento que tanto daño le genera
al orden económico social de los países. De otra
parte, se busca liberar a los jueces de contar con
la sentencia condenatoria por el delito fuente y,
nalmente, se utiliza el criterio de que quien me-
jor conoce el origen de sus bienes es la persona
investigada, con lo cual se le transere la res-
ponsabilidad de probar su origen lícito.
Estos criterios con los que los Estados bus-
can combatir una delincuencia de perversos
efectos para la economía y la moral social no
están exentos de críticas. En la presente contri-
bución pretendemos abordar estos controverti-
dos aspectos.
Delitos fuente del lavado de activos y crite-
rios para determinarlos
Con el propósito de desestimular la comisión
del delito de narcotráco, utilizando la vía de
desposeer al delincuente del fruto del mismo, es
decir, enviando el mensaje de que el crimen no
paga, en la Convención de las Naciones Unidas
120
Contra el Tráco Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas que se aprobó en Viena
el 20 de diciembre de 1988, se acordó que los
países que suscribieran este instrumento inter-
nacional adoptarían las medidas necesarias para
tipicar como delitos penales en su derecho in-
terno la conversión, transferencia, ocultación,
encubrimiento, adquisición, posesión o utiliza-
ción de bienes provenientes de actividades re-
lacionadas con cualquier estupefaciente o sus-
tancia sicotrópica. Esta obligación se reproduce
en el artículo 23 de la Convención de las Nacio-
nes Unidas Contra la Corrupción, celebrada en
el 2003, bajo la denominación de blanqueo del
producto del delito (Prado Saldarriaga, 2007).
Para atender el compromiso comentado, la
mayoría de las legislaciones procedieron a en-
sanchar el contenido de los delitos de recepta-
ción que regularmente han tipicado los códi-
gos penales para sancionar a quienes prestan una
ayuda a los delincuentes para ocultar o asegurar
el fruto de su aviesa conducta. Más tarde, con el
n de superar algunas dicultades de las apresu-
radas tipicaciones y efectuados los debates per-
tinentes, se optó, en las diversas legislaciones,
por considerar una forma especial de receptación
a la que se llamó lavado de activos, blanqueo de
capitales, reciclaje de dinero y legalización de
capitales, que será sancionada con penas seve-
ras y se ubicó, con algunas excepciones, como
un punible contra el orden económico social.
Atendiendo las recomendaciones de organis-
mos multilaterales como el Grupo de Acción Fi-
nanciera (GAFI) y la Comisión Interamericana
para el Control del Abuso de Drogas (CICAD-
OEA), los países incluyeron otros ilícitos como
generadores de los bienes a los que se pretende
dar apariencia de legalidad –que en adelante lla-
maremos delitos fuente, previos, base o subya-
centes–, los cuales constituyen el objeto mate-
rial del delito de lavado de activos.
Procedencia de los bienes objeto de lavado
La redacción que las diversas legislaciones
han adoptado para castigar el lavado de activos
ha sido variada, en especial la relacionada con
los comportamientos de los que deben prove-
nir de los bienes
2
que se pretenden lavar. Así,
algunas exigen que tengan origen en un delito
grave o menos grave (Francia
3
, España
4
, Suiza
5
,
Austria
6
, Venezuela
7
). Otras se reeren a toda
clase de delitos (Bélgica
8
, Guatemala
9
y Ar-
gentina
10
, Ecuador
11
) y nalmente, algunos han
escogido el sistema de listas cerradas; es decir,
la enumeración taxativa de conductas punibles
que generan estos bienes (Colombia
12
, Brasil
13
,
2 Por bienes, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1 de la
Convención de Viena, debe entenderse: “los activos de cual-
quier tipo, corporales o incorporales, muebles o raíces, tangi-
bles o intangibles, y los documentos o los instrumentos lega-
les que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos
activos”.
3 CP francés, Art. 324.1.
4 CP español, Art. 301.
5 CP suizo, Art. 305.
6 CP austriaco, Art. 165.
7 Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada de Venezue-
la, Art. 4º.
8 CP belga, Art. 505
9 Decreto 67/2001, Guatemala, Art. 2º.
10 CP argentino, Art. 278.1-a.
11 CP ecuatoriano, Art. 317.
12 CP Art. 323.
13 L. 9613/1999, Brasil, Art. 1º.
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El Salvador
14
, Uruguay
15
, Perú
16
, Panamá
17
y
Cuba
18
. Siguen este sistema también Estados
Unidos, Alemania, Canadá, Italia y las legisla-
ciones danesa y griega).
Desde luego, todos los sistemas menciona-
dos han recibido, en su momento, fundadas crí-
ticas. Por ejemplo, las listas cerradas imponen
una permanente revisión de los tipos penales
que generan los recursos objeto del lavado, lo
que sugiere la reforma permanente de las nor-
mas y que, en ocasiones, la inclusión de nuevos
delitos obedezca a la presión de la comunidad,
antes que a verdaderos estudios criminológicos.
Así puede verse en Colombia, en donde la nor-
ma que consagró el delito de lavado de activos
(L. 190/1995), ha recibido en muy corto tiem-
po seis reformas (L. 365/1997, L. 599/2000,
L. 747/2002, L. 1121/2006, L. 1453/2011 y L.
1762/2015).
La lista de los punibles en el sistema comen-
tado, es normalmente prolija y en muchas oca-
siones carente de una verdadera selección. Tal
es el caso colombiano al cual nos referiremos
un poco más adelante. Asimismo, puede adver-
tirse que algunos comportamientos delictuales,
que podían ser incluidos como generadores de
recursos susceptibles de lavado de activos, se
excluyen sin ninguna razón. Desde luego, los
mismos son tratados por vía de la receptación.
14 L. 498/1998, El Salvador, Art. 6º.
15 La norma de la legislación del Uruguay (L.17060/1998
Art.30) exige que los dineros que se pretende lavar provengan
“de los delitos establecidos en los artículos 156, 158, 158 Bis,
160, 161, 162, 163, 163 bis y 163 ter del Código Penal”, o del
delito establecido en el artículo 29 de la Ley 17060 de 1998.
16 L. 27765/2002, Perú, Art. 6º.
17 CP panameño, Art. 389.
18 CP cubano, Art. 346.1 (adicionado L. 87/99).
Por su parte, el sistema que permite el juzga-
miento por lavado de activos, cuando los bienes
que se pretende reciclar provienen de cualquier
delito, no ha tenido un buen recibo por contra-
riar la nalidad de la política criminal de atacar
el aprovechamiento del fruto de delitos de gran
impacto social como el narcotráco, alcanzando
entonces a punibles de poca relevancia, los cua-
les bien pueden ser sancionados por el tradicio-
nal tipo penal de encubrimiento.
Sobre el tema, ha expuesto el profesor espa-
ñol José Manuel Gómez-Benítez (2006): “La
primera perversión de esta idea político-criminal
consiste en la ampliación de los delitos base de
los de lavado de capitales a cualquier delito, ni
siquiera grave e incluido el fraude scal” (p.66).
Y más adelante agrega el reconocido profe-
sor:
La voracidad scal de los estados desarrolla-
dos, especialmente de los europeos, ha im-
puesto un deslizamiento paulatino y perverso
del delito de blanqueo desde su sentido ori-
ginario estricto, es decir, desde la pretensión
de perseguir penalmente la legitimación de
bienes procedentes de determinadas activida-
des delictivas –el narcotráco, la corrupción
y el crimen organizado, sobre todo– hasta la
de servir como instrumento de control y re-
caudación scal. Al amparo de la paulatina
ampliación de los delitos base –los que ori-
ginan los bienes objeto de las conductas de
blanqueo– en la legislación internacional,
se ha llegado al punto de admitir que basta
para cometer el delito de blanqueo de capita-
les con que los bienes procedan de cualquier
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delito –que no tiene que ser siquiera grave–,
tal como lo prevé el vigente artículo 301 del
Código penal español, y, además, que no es
necesario que los bienes procedan de una
actividad delictiva previa que se comporte
como la causa o fuente de su obtención, sino
que basta que estos no hayan sido objeto de
la tributación correspondiente para poder ya
someterlos al régimen penal del blanqueo de
capitales.
Esta forma de entender el delito de blanqueo
de capitales es político criminalmente inco-
herente y técnicamente inconsistente, pues,
veremos, no solo ignora la razón política cri-
minal de ser de estos delitos y convierte en
delincuentes blanqueadores a una gran parte
de la población, conrmando, así, por cierto,
la inecacia preventiva de estos tipos pena-
les, sino que, además, se basa en una inter-
pretación contra legem de la exigencia típica
de que los bienes objeto de blanqueo tengan
un origen delictivo. (Gómez-Benítez, 2006,
p.72)
Con todo, otros autores (Ruiz, 2015) son de
la idea de utilizar la descripción abierta, en el
entendido que con la utilización de esta opción
se evitan posibles vacíos de punibilidad y se re-
leva al legislador de modicar constantemente la
regulación para mantenerla actualizada (p.143).
En nuestro criterio, podría pensarse que la
fórmula más afortunada es la de mantener el
criterio de las listas cerradas, o “sistema restrin-
gido” (Callegari, 2003, p.223), pero incluyendo
solo conductas generadoras de grandes recursos
y con evidente impacto social como el narcotrá-
co, la corrupción y el enriquecimiento ilícito,
entre otras; es decir, aquellas que atentan contra
“las bases económicas, culturales y políticas de
la sociedad”, como lo advierte la Convención de
Viena de 1988.
Tipicación del delito de lavado de activos
en Colombia y su evolución legislativa
Colombia, con el objeto de cumplir el com-
promiso adquirido en la Convención de las Na-
ciones Unidas Contra el Tráco Ilícito de Estu-
pefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrita
en Viena el 20 de diciembre de 1988 y aprobada
en nuestro país como normatividad interna por
medio de la Ley 67 de 1993, tipicó el delito
de lavado de activos inicialmente en el Estatuto
Anticorrupción (L. 190/1995), ampliando el de-
lito de receptación que se encontraba regulado
en el artículo 177 del Código Penal vigente en
esa época (D. 100/1980). En esta oportunidad
no se estableció en forma concreta ningún delito
fuente o previo como generador de los bienes a
los cuales se pretende dar apariencia de legali-
dad. Empero, consagró como agravante de la re-
ceptación el que dichos bienes fueran producto
de los delitos de secuestro, extorsión, activida-
des relacionadas con el narcotráco, operacio-
nes de cambio o de comercio exterior, o cuando
se introduzcan mercancías al territorio aduanero
nacional.
La inclusión del delito de lavado de activos
como una forma de receptación generó algunas
dicultades, tales como la imposibilidad de apli-
car el concurso de delitos entre el lavado de acti-
vos y el punible del cual provenían los recursos
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maculados y su ubicación como un ilícito contra
la ecaz y recta impartición de justicia, mas no
como un delito contra el orden económico social
que resulta ser el bien jurídico protegido en es-
tos comportamientos. Además, se advertía que
la punibilidad dispuesta para sancionar ejem-
plarmente la perversa conducta resultaba exa-
gerada cuando se trataba de sancionar al típico
receptador
19
.
Estas observaciones condujeron al legislador
colombiano a expedir la Ley 365 de 1997, en
la que se consagra el lavado de activos como
un tipo penal autónomo (CP/1980, Art. 247-A)
y se establece en forma concreta que los bienes
objeto de este comportamiento deben tener su
origen mediato o inmediato en actividades de
extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro ex-
torsivo, rebelión o relacionados con el tráco
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas. De otra parte, con el objeto de san-
cionar penalmente a los empleados del sector
nanciero que, dolosamente, omitan el cumpli-
miento de sus obligaciones de reporte de ope-
raciones sospechosas o de aquellas que superen
una determinada cuantía, se creó el tipo penal
conocido como “omisión de control” (CP/1980,
Art. 247-B).
El 25 de julio del año 2001, inició su vigen-
cia un nuevo Código Penal en Colombia, conte-
nido en la Ley 599 del 24 de julio del año 2000.
En este Estatuto, el legislador ubicó en el título
X (Delitos contra el orden económico social),
19 Una exposición más amplia sobre el tema puede encontrarse
en la obra Los delitos económicos en la actividad nanciera
(Hernández Quintero, 2015, pp. 650-655).
el capítulo V, al que denominó “Del lavado de
activos”. Así, en el artículo 323 encontramos la
gura del lavado de activos como tipo básico; en
el 324 las circunstancias especícas de agrava-
ción, y en el 325 la omisión de control.
En la descripción del delito de lavado de ac-
tivos se aumentó considerablemente la lista de
los delitos fuente, ubicándose dentro de ellos los
siguientes: extorsión, enriquecimiento ilícito,
secuestro extorsivo, rebelión, tráco de armas,
delitos contra el sistema nanciero, la adminis-
tración pública, o vinculados con el producto de
delitos objeto de un concierto para delinquir,
relacionados con el tráco de drogas tóxicas, es-
tupefacientes o sustancias sicotrópicas.
La disposición comentada ha sido modica-
da en repetidas ocasiones para incluir nuevos
delitos previos. Así, por medio de la Ley 747 de
julio 19 de 2002, se incluye como delito base
el tráco de migrantes y la trata de personas.
A su turno, en la Ley 1121 de 2006 se estable-
ce como delito fuente del lavado de activos la
nanciación del terrorismo y la administración
de los recursos relacionados con actividades te-
rroristas. Más tarde, la Ley 1453 del 24 de junio
de 2011 señaló como delito fuente del lavado de
activos el tráco de menores de edad. Finalmen-
te, la Ley 1762 del 6 de julio de 2015, consa-
gra como delito fuente del lavado de activos los
delitos de: contrabando, contrabando de hidro-
carburos o sus derivados, fraude aduanero o fa-
vorecimiento y facilitación del contrabando, fa-
vorecimiento de contrabando de hidrocarburos
y sus derivados, en cualquiera de sus formas.
De esta manera, el tipo penal de lavado de
activos en Colombia es del siguiente tenor:
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El que adquiera, resguarde, invierta, transpor-
te, transforme, almacene, conserve, custodie o
administre bienes que tengan su origen mediato
o inmediato en actividades de tráco de migran-
tes, trata de personas, extorsión, enriquecimien-
to ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráco
de armas, tráco de menores de edad, nancia-
ción del terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas, tráco
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias
sicotrópicas, delitos contra el sistema nancie-
ro, delitos contra la administración pública, con-
trabando, contrabando de hidrocarburos o sus
derivados, fraude aduanero o favorecimiento y
facilitación del contrabando, favorecimiento de
contrabando de hidrocarburos o sus derivados,
en cualquiera de sus formas, o vinculados con
el producto de los delitos objeto de un concierto
para delinquir o le dé a los bienes provenientes
de dichas actividades apariencia de legalidad o
los legalice, oculte o encubra la verdadera natu-
raleza, origen, ubicación, destino, movimiento o
derechos sobre tales bienes, o realice cualquier
otro acto para ocultar o encubrir su origen ilíci-
to
20
incurrirá, por esa sola conducta, en prisión
de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil
(1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios míni-
mos legales mensuales vigentes.
La misma pena se aplicará cuando las con-
ductas descritas en el inciso anterior se realicen
sobre bienes cuya extinción de dominio haya
sido declarada.
20 La expresión resaltada fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional en Sentencia C-191 de 2016, M. P. Alejandro
Linares Cantillo.
El lavado de activos será punible aun cuando
las actividades de que provinieren los bienes, o
los actos penados en los apartados anteriores, se
hubiesen realizado, total o parcialmente, en el
extranjero.
Las penas privativas de la libertad previstas
en el presente Artículo se aumentarán de una ter-
cera parte a la mitad cuando para la realización
de las conductas se efectuaren operaciones de
cambio o de comercio exterior, o se introdujeren
mercancías al territorio nacional (CP Art. 323).
De la transcripción del artículo 323 del Có-
digo Penal y de los comentarios efectuados con
antelación, se deduce con claridad meridiana
que, en la actualidad en el Código Penal colom-
biano, los delitos fuente, subyacentes, base o
previos, del punible de lavado de activos son:
Actividades de tráco de migrantes (Art.
188); trata de personas (Art. 188 A); extorsión
(Art. 244); enriquecimiento ilícito (Art. 327); se-
cuestro extorsivo (Art. 169); rebelión (Art. 467);
tráco de armas (Arts. 365, 366 y 367); tráco
de menores de edad (Art. 188-C); nanciación
del terrorismo y administración de recursos re-
lacionados con actividades terroristas (Art. 345
y L. 742/2002); tráco de drogas tóxicas, estu-
pefacientes o sustancias sicotrópicas (Art. 376);
delitos contra el sistema nanciero (Arts. 314,
315, 316 y 317); delitos contra la administración
pública (Arts. 397 a 434); contrabando (Art.
319); contrabando de hidrocarburos y sus deri-
vados (Art. 319.1); fraude aduanero (Art. 321)
o favorecimiento y facilitación del contrabando
(Art. 320), favorecimiento de contrabando o de
hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de
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sus formas (Art. 320.1) o vinculados con el pro-
ducto de los delitos ejecutados bajo concierto
para delinquir (Art. 340).
A la extensa lista de delitos mencionados en
precedencia, deben agregarse los bienes cuya
extinción de dominio haya sido declarada (CP
Art. 323, Inciso 2). En este evento, como bien
lo advierte el profesor Darío Bazzani Montoya
(2003): “El legislador consagra una nueva con-
ducta: comete delito de lavado quien, no obs-
tante no conocer el origen ilícito de los bienes,
conoce el pronunciamiento judicial que así lo
declaró en un proceso de extinción de dominio”
(p.46).
Este inciso ha sido criticado por María Cris-
tina Chirolla Losada (2003), por considerar que
“desde el punto de vista práctico no representa
mayores avances, comoquiera que si se declara
la extinción de dominio sobre un bien de origen
o destinación ilícita, cualquier negocio jurídico
que se efectúe sobre estos bienes tiene objeto
ilícito y estos pasan de inmediato al Estado en
virtud de la declaratoria judicial de extinción”
(p.383).
El sistema expansivo seguido por nuestro
país, presenta la dicultad de ir incluyendo tipos
penales como base del delito de lavado de acti-
vos al capricho del legislador y sin atender a una
verdadera política criminal, al paso que obliga a
realizar permanentes actualizaciones de los esta-
tutos penales para incluir las conductas punibles
que se estima deben constituir delito previo del
reciclaje de bienes.
Con todo, el mayor problema que se advierte
en los países que, como Colombia, siguen este
modelo es el de establecer si para actualizar el
delito de lavado de activos es necesario contar
con una condena previa por el delito de proce-
dencia de los bienes o recursos a los que se les
pretende dar la apariencia de legalidad o si basta
un aspecto meramente objetivo.
El tema ha recibido tratamiento doctrinal y
jurisprudencial, en los cuales se ha utilizado un
criterio de conveniencia para facilitar la condena
por el delito de lavado de activos, armándose la
no obligatoriedad de contar con decisión previa
por el delito base, como lo evidenciaremos al es-
tudiar el punto relacionado con la procedencia
de los bienes objeto del lavado.
Consideraciones doctrinales y jurispru-
denciales sobre la necesidad de sentencia con-
denatoria por un delito previo para congu-
rar el delito de lavado de activos
Partiendo del criterio de que la mayoría de
las legislaciones crearon el delito de lavado de
activos como esencialmente doloso, la doctrina
ha sido unánime en precisar que se requiere co-
nocer el origen ilícito de los bienes que se pre-
tenden lavar, o por lo menos, tener noción de
que provienen de una actividad delictual.
Sin embargo, como lo advierte Bajo Fernán-
dez (2009), la doctrina española no se pone de
acuerdo a la hora de determinar si es necesaria
la existencia de una sentencia condenatoria por
el delito previo para poder castigar al autor del
blanqueo o si basta con la constatación del he-
cho típicamente antijurídico (p.17). Con todo se
ha concluido por la doctrina mayoritaria, des-
pués de algunos debates, que no es necesario
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que exista sentencia condenatoria por el delito
del que proceden los bienes que se pretenden
lavar
21
.
A continuación efectuamos un breve recorri-
do por las diversas posiciones doctrinales y ju-
risprudenciales sobre el tema en estudio.
Aspectos doctrinales
Blanco Cordero (1997) parte de la idea que la
legislación penal española adoptó expresamente
el criterio de accesoriedad limitada en el artículo
300, aplicable a las conductas de receptación y
anes, en la que se encuentra el lavado de ca-
pitales, y según el cual existe un delito previo
aunque los intervinientes en el fueran declara-
dos irresponsables o personalmente exentos de
pena. Bajo esta óptica, para que pueda aceptarse
un comportamiento como previo al de lavado
de capitales, basta que sea típico y antijurídico,
con independencia de que el autor sea culpable
o punible.
Con estas premisas concluye que: “Sin em-
bargo, entendemos el término delito en el Có-
digo Penal en ‘sentido incompleto y abstracto’.
Por eso, parece ser suciente con que se prue-
be la existencia de un hecho previo, en sentido
abstracto, sin necesidad de que exista un autor
individualizado” (p.253).
En forma clara el doctor Eduardo Montea-
legre Lynett (2003), Ex Fiscal General de Co-
21 En la legislación peruana el Código Penal superó la discusión
sobre el tema al consagrar en el artículo 6º de la Ley 27765 de
2002, hoy artículo 10 del Decreto Legislativo 1106 de 2012:
“En los delitos materia de la presente ley, no es necesario que
las actividades ilícitas que produjeron el dinero, los bienes,
efectos o ganancias, se encuentren sometidas a investigación,
proceso judicial o hayan sido objeto de sentencia condenato-
ria”.
lombia y reconocido tratadista expresa sobre el
tema:
¿Debe existir una sentencia previa que decla-
re la responsabilidad penal del autor o partíci-
pe del hecho encubierto? La respuesta en este
punto es negativa. No es necesario este acto ju-
risdiccional porque, de exigirse, sería difícil ti-
picar el delito de lavado de activos. En efecto:
se sancionan estas conductas para evitar, entre
otros, que se entorpezca la “ecaz y recta ad-
ministración de justicia”, para evitar obstáculos
que impidan descubrir la verdad. Ahora bien, si
ya se ha producido la sentencia en contra del au-
tor, sería difícil sostener que se ha entorpecido la
actividad jurisdiccional (p.19).
Este criterio es compartido por otro ilustre
doctrinante colombiano en materias nancie-
ras, el doctor Guillermo Puyana Ramos (1995),
quien al estudiar el tema arma:
La exigencia de sentencia judicial violenta al
principio de libertad probatoria, conforme al
cual cualquier circunstancia del delito puede
ser probada, con cualquier medio de prueba.
Así, se puede llegar a la conclusión razona-
ble de que alguien conocía la ilicitud de unos
fondos o bienes a partir de cualquier prueba
y particularmente a partir de indicios. (p.11)
En esta misma vía, Felipe Renart García
(1998), arma:
Si entendemos que el conocimiento ha de
recaer sobre el “delito previo” constituyen-
do este último un elemento normativo del
tipo, habrá que concluir que no se requiere
del sujeto activo un conocimiento pormeno-
rizado del ilícito penal del que proceden los
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valores patrimoniales sino que es suciente
con una valoración paralela en la esfera del
“profano”, siendo pues innecesario que el
autor sepa exactamente de qué delito princi-
pal se trata, ni que esa infracción sea cali-
cada como delito grave. Basta con que haya
previsto y aceptado las circunstancias que
conguran los elementos constitutivos de la
infracción y que esta sea susceptible de con-
llevar una sanción importante. (p.11)
El profesor Callegari (2003) sostiene que en
la Ley brasileña (L. 9613/2008) se exige que
los bienes que se pretende lavar provengan de
un crimen. Siguiendo entonces el principio de
la accesoriedad limitada, considera que para
acreditar el punible del lavado de activos “solo
es necesario que los bienes sobre los que recae
cualquiera de las conductas constitutivas de
blanqueo tengan su origen en una acción típica y
antijurídica” (p.228).
Asimismo, siguiendo la interpretación de la
doctrina española, concluye que para perfeccio-
nar el delito de lavado de activos “…es necesario
solamente que el hecho previo constituya uno de
los delitos enumerados en la Ley de Blanqueo,
con independencia del grado de desarrollo que
haya alcanzado” (Callegan, 2003, p.229)
22
.
Después de analizar cuidadosamente las di-
versas posiciones de la Corte Constitucional de
Colombia sobre el tema, el profesor Francisco
Bernate Ochoa (2006) concluye: “Así las cosas,
de conformidad con este último criterio jurispru-
22 En el mismo sentido se pronuncia Diego Gómez Iniesta
(1996, p.57).
dencial en Colombia, hoy en día no es necesario
que exista condena por el delito previo para que
proceda la acusación por enriquecimiento ilíci-
to, situación que consideramos aplicable al lava-
do de activos” (p.131).
Aspectos jurisprudenciales
La Corte Constitucional colombiana ha te-
nido dos criterios encontrados sobre el tema en
estudio. En efecto, en la Sentencia C-127 del 30
de marzo de 1993, con ponencia del magistra-
do Alejandro Martínez Caballero, consideró que
el proceso por el delito subyacente debía haber
culminado con sentencia condenatoria para que
pudiera servir como base de un delito de enri-
quecimiento ilícito. Al efecto expresó el Tribu-
nal Constitucional:
La expresión de una u otra forma, debe en-
tenderse como incremento no justicado de-
rivado de actividades delictivas, en cualquier
forma que se presenten estas. Las actividades
delictivas deben estar judicialmente declara-
das, para no violar el debido proceso, y el ar-
tículo 248 de la Constitución Política, según
el cual únicamente las condenas proferidas
en sentencias judiciales en forma denitiva
tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales en todos los órdenes lega-
les. (Sentencia C-127 de 1993)
Si bien el caso estudiado se refería al enri-
quecimiento ilícito, los argumentos son perfec-
tamente aplicables al lavado de activos, toda vez
que el tipo penal que los sanciona tiene igual
estructura.
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Más tarde, la Corte Suprema de Justicia, en
decisión del 12 de junio de 1996, con ponencia
del doctor Ricardo Calvete Rangel, se pronunció
en sentido abiertamente contrario a la decisión
del Tribunal Constitucional. Expresó en esta
oportunidad el máximo exponente de la juris-
dicción ordinaria:
El ingrediente normativo que contiene el
tipo, según el cual el incremento patrimonial
deber ser “derivado de actividades delicti-
vas”, entendido según la sentencia de revi-
sión constitucional como de narcotráco, no
puede interpretarse en el sentido de que debe
provenir de una persona condenada por ese
delito, pues el legislador hizo la distinción
reriéndose únicamente a la “actividad” y
dejando en manos del juzgador la valoración
sobre si es delictiva o no, independientemen-
te de que por ese comportamiento resulte al-
guien condenado. (Corte Suprema de Justi-
cia, Expediente, 12 de junio de 1996)
Y agregó:
Sería absurdo que se considerara legítimo el
incremento patrimonial injusticado de una
persona, por haber sido derivado de la acti-
vidad del narcotráco de otra en cuyo favor
se declaró la extinción de la acción penal por
muerte, o por prescripción, o por el reconoci-
miento de una causal de inculpabilidad, etc.,
pues eso implicaría que la norma únicamen-
te se podría aplicar a quien recibiera dinero
después de la condena ejecutoriada, alterna-
tiva que si el legislador hubiera considerado
lo habría incluido en el tipo con la redacción
correspondiente que era muy sencilla, pero lo
que dijo fue una cosa totalmente diferente...
(Corte Suprema de Justicia, Expediente, 12
de junio de 1996)
La Corte Constitucional tuvo oportunidad de
volver sobre el tema en la Sentencia C-319 del
18 de julio de 1996, cuando, con la ponencia del
magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, reconside-
ró la posición del Tribunal Constitucional en su
Sentencia C-127 del 30 de marzo de 1993. En
esta oportunidad salvaron el voto los magistra-
dos Alejandro Martínez Caballero, Carlos Gavi-
ria Díaz y Jorge Arango Mejía.
Armó la Corte Constitucional:
El ingrediente normativo derivado, de una u
otra forma, de actividades delictivas, en ma-
nera alguna debe interpretarse en el sentido
de que deba provenir de un sujeto condenado
previamente por el delito de narcotráco o
cualquier otro delito. No fue eso lo pretendi-
do por el Legislador; si ello hubiera sido así,
lo hubiera estipulado expresamente. Lo que
pretendió el Legislador fue respetar el ámbi-
to de competencia del juez, para que fuera
él quien estableciera, de conformidad con los
medios de prueba y frente a cada caso con-
creto, la ilicitud de la actividad y el grado de
compromiso que tuviese con la Ley el sujeto
activo del delito. (Sentencia C-319 de 1996)
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia colombiana ha sido unánime
en el criterio de que no es necesario contar con
un pronunciamiento judicial previo sobre el de-
lito que generan los recursos que se pretenden
legalizar o lavar. Este planteamiento lo funda
la Corte en la autonomía del delito de lavado
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de activos, criterio que ha sido sostenido por la
Corte Constitucional desde la Sentencia C-326
de 2000
23
, amén de las sentencias de la Corte Su-
prema de Justicia 21044 de 19 de enero de 2005,
25248 de 5 de octubre de 2006 y 23174 de 28
de noviembre de 2007, entre otras. Al respecto,
efectuamos a continuación el análisis de algunas
decisiones de esa alta corporación judicial.
En Sentencia 22179 del 9 de marzo de 2006
24
,
la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del
doctor Alfredo Gómez Quintero, expresó:
Tratándose de particulares a quienes se acusa
de enriquecimiento ilícito –como delito sub-
yacente al del lavado de activos, tal y como
sucede en este caso– es propósito de su re-
presión penal la sanción que se deriva de la
obtención de bienes o intereses de contenido
económico, pero en forma “ilícita” o “delicti-
va”, congurando este elemento no el impe-
rativo judicial de que exista previa decisión
declarativa de la ilegalidad de la actividad,
pero sí que converjan elementos de prueba
con la idoneidad suciente para que más allá
de una presunción –inviable en su demostra-
ción–, permitan establecer el nexo objetivo
suciente para armar que emanan de activi-
dades al margen de la ley.
23 “El lavado de activos y su repercusión no sólo en el ámbito
nacional sino internacional, ha llevado a los distintos Esta-
dos y organizaciones internacionales a elaborar una serie de
instrumentos tendientes a prevenir, controlar y reprimir esta
conducta delictiva, de alcance transnacional, que durante al-
gunos años estuvo asociada a delitos como el de tráco de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas y tóxicas, y que en
el año de 1988, con la Declaración de Principios de Basilea
y la Convención de Viena, pasó a convertirse en un delito de
carácter autónomo” (Corte Constitucional Colombiana, Sen-
tencia C-326 de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra).
24 Se juzgó en esta oportunidad a tres ciudadanos italianos, cap-
turados en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, el 10 de fe-
brero de 2002, al arribar en un vuelo de Iberia procedente de
Madrid-España, con dólares guardados en un abrigo de piel y
en chalecos multibolsillos.
La Sentencia de Casación del 24 de enero
de 2007, dictada en el proceso 25219, con po-
nencia del magistrado Yesid Ramírez Bastidas
se relaciona con el juzgamiento a un ciudadano
capturado en el aeropuerto El Dorado, cuando
ingresaba al país procedente de Chile, portando
en la pretina y los bolsillos del pantalón la suma
de US $90.840, envueltos en papel de regalo. En
su declaración de entrada al país, aseguro ante
la DIAN, que no portaba consigo más de US
$10.000.
En sus primeras versiones, el capturado in-
formó que el dinero era producto del ejercicio
de actividad comercial relacionada con transac-
ciones internacionales de dinero. Luego, en la
audiencia de juzgamiento, señaló que el dinero
lo transportaba para otro ciudadano, quien pre-
tendía eludir el pago de los impuestos.
En esta oportunidad armó la Corte Supre-
ma:
Para los jueces de instancia el carácter delic-
tivo del origen de las divisas se acreditó con
el intento del procesado (…) de ingresar al
país US $90.840 camuados dentro de sus
prendas de vestir, de la mentira consignada
en el formulario de declaración del equipaje
y dinero, de su nerviosismo a la hora de pasar
por los ltros aduaneros, de su propio dicho
al expresar en la audiencia pública su trase-
gar y experiencia en esta clase de actividades
y de la falta de verdad para explicar su con-
ducta delictiva.
Ahora bien, para acreditar la capacidad del
inculpado para conocer la ilicitud del origen de
los dineros que transportaba, la Corte Suprema
precisó:
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La propiedad del dinero en el tercero sirvió
a los juzgadores de instancia para desestimar
la imputación por enriquecimiento ilícito que
la resolución de acusación formuló contra
XX, pero fueron enfáticos en señalar que aun
cuando las divisas no fueran del procesado
y este fungiera solo como un “correo huma-
no”, lo cierto es que estaba en capacidad de
representarse el origen punible de los dólares
y así aceptó ser parte de la empresa criminal
dedicada al lavado de activos al cumplir uno
de los roles característicos de esta clase de
delincuencia.
Y concluye:
La demostración del origen del dinero en un
particular delito no está sujeta a un especial
elemento de prueba, tampoco a un pronun-
ciamiento judicial sobre el punible que la
origina, de manera que ninguna relevancia
otorgaron los jueces de instancia para efectos
de tipicar el lavado de activos el hecho de
que el acusado hubiera sido absuelto por la
conducta punible de enriquecimiento ilícito.
Por la misma vía se resolvió la Casación del
28 de febrero de 2007, con ponencia del doc-
tor Álvaro Orlando Pérez Pinzón, en el proceso
23881. En esta oportunidad se juzgaba a unos
ciudadanos que arribaron al aeropuerto El Edén,
de la ciudad de Armenia, provenientes de Mede-
llín, en una avioneta particular, a quienes se les
encontró en sus medias y en la cabina del avión,
la suma de US $179.500, suma que aseguraban
estaba destinada a la cancelación de un rescate.
La Corte Suprema expresó en esta oportuni-
dad que:
Para hablar de lavado de capitales es menester
demostrar el delito origen, dígase secuestro
extorsivo, trata de personas, enriquecimiento
ilícito, o cualquiera otro de los involucrados
en la descripción típica acabada de describir.
También es obvio que la conducta punible
antecedente debe ser demostrada por medio
de una decisión judicial en rme, o dentro del
mismo proceso que se sigue por blanqueo,
toda vez que se trata de un ingrediente nor-
mativo del tipo mencionado.
Y concluye el proveído:
Como en el asunto analizado los funciona-
rios judiciales inrieron ese hecho punible del
propio material probatorio que conforma el ex-
pediente por el lavado de activos, no cabe nin-
guna observación al respecto, así no se hubiera
establecido el autor o autores del mismo.
Finalmente, acoge integralmente lo que la
Corte señaló en la providencia del 24 de enero
de 2007, en el sentido de que “la demostración
del origen del dinero en un particular delito no
está sujeta a un especial elemento de prueba,
tampoco a un pronunciamiento judicial sobre el
punible que lo origina...”.
La Sentencia 23174 del 28 de noviembre de
2007, con ponencia del doctor Alfredo Gómez
Quintero, es, sin lugar a dudas, la decisión en la
que se insiste con mayor fuerza en la autonomía
del delito de lavado de activos y en la no exigi-
bilidad de sentencia previa por un delito subya-
cente
25
.
25 El proceso se origina en el informe presentado por la Unidad
de Información y Análisis Financiero del 9 de agosto de 2001,
en el cual se da cuenta de la utilización de cuentas bancarias
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Expresó entonces la Alta Corporación:
Suponer que, para poder sentenciar por la-
vado de activos tiene que demostrarse en el
proceso con ‘una decisión judicial en rme’
el delito matriz (las actividades de tráco de
migrantes, etc.), es tanto como garantizar la
impunidad en los eventos en que el procesa-
do logra simular la conducta subyacente y sin
embargo (…) adquiera, resguarde, invierta,
transporte, transforma, custodia o administra
determinados activos de los que es deducible
que provienen de actividades al margen de
la ley.
No es dable asociar la demostración “con
certeza” de la actividad ilícita antecedente, o la
“prueba” de la conducta subyacente o el reque-
rimiento de una declaración judicial “en rme”
que declare la existencia del delito base para
fundamentar el elemento normativo del tipo en
la conducta de lavado de activos. La Sala reitera
la tesis de que lavar activos es una conducta pu-
nible autónoma y no subordinada.
Y concluye:
El lavado de activos, tal como el género
de conductas a las que se reere el artícu-
lo 323, es comportamiento autónomo y su
imputación no depende de la demostración,
mediante declaración judicial en rme, sino
de la mera inferencia judicial al interior del
proceso, bien en sede de imputación, en sede
de acusación o en sede de juzgamiento que
fundamente la existencia de la(s) conducta(s)
de unos clientes de un banco para operaciones que fueron con-
sideradas como sospechosas.
punibles(s) tenidas como referente en el tipo
de lavado de activos.
En la Sentencia 23754, del 9 de abril de
2008
26
, con ponencia del doctor Sigifredo Es-
pinosa Pérez, la Corte reiteró su posición en
cuanto a la no exigencia de una decisión judicial
previa por un delito subyacente para acreditar
el delito de lavado de activos. Expresó en esta
oportunidad el alto Tribunal de Justicia:
Como lo recuerda el delegado, la jurispru-
dencia de esta Corte tiene sentado que aun-
que en el delito de lavado de activos es nece-
sario demostrar en el proceso que los bienes
objeto del mismo provienen de alguna de las
actividades ilícitas a que se reere el trans-
crito artículo 323, para su acreditación no es
necesario, sin embargo, la existencia de una
sentencia previa en ese sentido, sino que en
el proceso debe estar patente esa situación,
bien sea que la conducta se le cargue a quien
se investiga o a un tercero, sin que esa parti-
cularidad demande una prueba especíca.
Y concluye:
Bajo esa lógica, en el presente caso, para ti-
picar el delito de lavado de activos, bastaba
entonces la demostración de que el sujeto ac-
tivo de la conducta ocultó o encubrió “la ver-
dadera naturaleza, origen, ubicación, destino,
movimiento o derecho sobre tales bienes” sin
necesidad de acreditar con una decisión ju-
26 Los hechos reeren que el 5 de septiembre de 2002, en el Ae-
ropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, se retuvo a una
ciudadana cuando arribaba de Madrid con US $ 107.200, en
efectivo, camuados en cajas de rollos de película para cáma-
ras fotográcas, dinero que no fue declarado ante la Dirección
de Aduanas Nacionales.
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dicial en rme el delito de donde provenían
los recursos ilícitos, pues la actividad ilegal
subyacente solo requiere de una inferencia
lógica que la fundamente, tal como se expuso
en el aludido precedente del 28 de noviembre
de 2007.
En la Sentencia 25360 del 30 de abril de
2008
27
, con ponencia del magistrado Alfredo
Gómez Quintero, armó la Corte Suprema de
Justicia sobre el tema en estudio:
Al margen de ello, sobre el acierto metódi-
co que es predicable del servidor judicial en
la concreción y determinación suasoria del
origen ilícito de los bienes objeto material
del delito de lavado de activos, ya la Corte
ha tenido oportunidad de claricar que la
imputación de una conducta de enriqueci-
miento ilícito como subyacente a aquel re-
sulta perfectamente legítima sin que se exija
una decisión judicial en rme que declare
la existencia del delito referente, pues para
ello la conguración delictiva de este reato
es suciente con que se encubra el verdadero
origen de los bienes y que a través de una
estratagema semejante basada en pruebas
aportadas al proceso, esté el juez en posibi-
lidad de inferir que su fuente, en condiciones
similares es ilícita.
En la Sentencia 28300 de 5 de agosto de
2009
28
, con ponencia del magistrado Sigifredo
27 Los hechos relatan que una ciudadana fue detenida en el Ae-
ropuerto Internacional El Dorado el 14 de octubre de 2003,
procedente de Madrid (España), con la suma de US $ 48.900
adheridos a su cuerpo.
28 Los hechos comentan que funcionarios de una entidad banca-
ria contactaron a varios clientes de reconocida solvencia eco-
nómica para ofrecerles la intermediación con otros clientes en
Espinosa Pérez, como es ya corriente en estas
decisiones sobre lavado de activos, la Sala Penal
de la Corte Suprema reitera la línea jurispruden-
cial sobre la autonomía del punible de lavado de
activos, para lo cual transcribe varios de los pro-
nunciamientos en tal sentido y concluye:
En suma, si bien la descripción comporta-
mental legal del delito de lavado de activos
no consagra expresamente su carácter autó-
nomo, este ha sido deducido por la jurispru-
dencia de la Sala, en la medida en que permi-
te la penalización de sus autores o partícipes,
sin tener que probar que exista una condena
previa por el ilícito determinante o subyacen-
te.
Debe demostrarse sí que el dinero o los va-
lores que han sido objeto de blanqueo, tienen su
origen ilícito en cualquiera de esos comporta-
mientos determinantes o subyacentes, amplia-
mente enunciados con antelación, lo cual puede
acreditarse, como bien lo indicó el delegado de
Procuraduría en seguimiento de lo considerado
por la Sala, a partir de la mera inferencia judicial
al interior del proceso.
La línea jurisprudencial comentada se man-
tiene en las siguientes decisiones de la Corte Su-
prema de Justicia: 28892 de junio de 2010, M.
P. María del Rosario González de Lemus; 36089
del 6 de marzo de 2012, M. P. José Luis Barceló
la compraventa de dólares por fuera del mercado cambiario, al
igual que para ahorrar en el exterior, con la apertura de cuen-
tas, así, se abrieron cuentas en Nueva York, a donde fueron
consignadas y transferidas desde diferentes bancos en los Es-
tados Unidos grandes sumas de dinero. Más tarde, la Corte del
Distrito Este de Nueva York intervino las cuentas, ordenando
la congelación de los recursos, por considerar que en dichas
cuentas se habían consignado también dineros provenientes
de actividades de tráco de estupefacientes
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Camacho; 27026 del 9 de mayo de 2012, M. P.
José Leonidas Bustos Martínez; 39923 del 12 de
diciembre de 2012, M. P. Gustavo Enrique Malo
Fernández; 34377 del 17 de julio de 2013, M. P.
Luis Guillermo Salazar Otero; 39220 del 4 de
diciembre de 2013, M. P. Eyder Patiño Cabrera;
42516 del 2 abril de 2014, M. P. Eyder Patiño
Cabrera; 43388 del 26 de mayo de 2014, M. P.
María del Rosario González Muñoz; 42027 del
10 de diciembre de 2014, M. P. Eyder Patiño Ca-
brera; 42527 del 12 de mayo de 2015, M. P. Fer-
nando Alberto Castro Caballero; 40889 del 17
de junio de 2015, M. P. Patricia Salazar Cuéllar.
El concurso real de delitos entre el lavado
de activos y el delito fuente
Una de las consecuencias evidentes de alla-
narse la autonomía del delito de lavado de ac-
tivos la constituye la posibilidad de aceptar el
concurso real de delitos entre el lavado de ac-
tivos y los punibles del cual proviene el bien al
que se pretende dar apariencia de legalidad, por
ejemplo, el enriquecimiento ilícito o el tráco
de drogas.
En la legislación española, como lo enseña
Juana del Carpio Delgado (1997), algunos au-
tores como González Rus han sostenido que en
la situación comentada estamos frente a un apa-
rente concurso de delitos y para ello plantea el
criterio del hecho posterior copenado (pp. 234 y
ss). Otros autores arriban a la misma conclusión
pero a partir del privilegio al autoencubrimien-
to, pues el mismo, por principios elementales
del derecho penal, es siempre impune (Trovato,
2009, p.70). Sin embargo, se critica a la primera
postura, que no resulta afortunada toda vez que
el primer elemento para aceptar que un hecho
posterior debe ser impune o copenado es que las
dos conductas lesionen un mismo bien jurídico
tutelado (Del Carpio, 1997, p.236). En la segun-
da postura, la censura se endereza a señalar que
el privilegio del autoencubrimiento (principio
de consunción) no es tan claro cuando el autor
o partícipe del delito base ejecuta conductas que
constituyen un nuevo delito regulado en forma
autónoma, como es el caso del lavado de acti-
vos. Por ello, se concluye que, por razones de
política criminal, no se debe favorecer al delin-
cuente castigándolo solo por el delito previo,
permitiéndole indebidamente que se aproveche
de las ganancias que le produce el blanqueo de
los bienes originados en el delito inicial (p.241).
Algunas legislaciones como la alemana
(StGB § 261), la austriaca (StGB § 165), la ita-
liana (CP Arts. 648 bis y 648 ter), la sueca (CP
Art. 6, párr. 2, cap. 9) excluyen del posible lava-
do de activos a los responsables del delito pre-
vio (Blanco Cordero, 1997, p.460). Comparte
este criterio el Código Penal de Argentina (Art.
278.1 a).
En el caso colombiano es prudente recordar
que una de las consideraciones del proyecto que
se convirtió en la Ley 365 de 1997, para crear el
tipo penal autónomo del lavado de activos, fue
precisamente la dicultad de sancionar por los
dos ilícitos al responsable del delito base y del
lavado de activos, pues la receptación tanto en el
Código Penal de 1980 (Art. 177) como en el del
año 2000 (Art. 447) ha prescrito que “el que sin
haber tomado parte en la ejecución de la conduc-
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ta punible adquiera…”. De esta forma, no existe
en nuestra legislación ninguna duda de que el
sujeto activo del delito subyacente lo será tam-
bién del punible de lavado de activos siempre y
cuando realice actos para dar apariencia de lega-
lidad a los bienes obtenidos en dichas activida-
des ilícitas. Asimismo, cuando el sujeto realice
actos que en forma exclusiva tengan por objeto
ocultar los bienes para evitar que las autorida-
des descubran su autoría sobre un delito, pero
sin realizar otros actos que busquen disimular su
origen ilícito para integrarlos en el torrente eco-
nómico, estaremos frente al autoencubrimiento,
situación que impide que se le procese por el la-
vado de activos, toda vez que no se le puede exi-
gir al delincuente otro comportamiento distinto.
Consideraciones nales
Concluido el análisis legislativo, doctrinal y
jurisprudencial en relación con los delitos fuente
del punible de lavado de activos, nuestro crite-
rio sobre la necesidad de contar con sentencia
previa por el delito subyacente para poder dictar
fallo condenatorio por el punible de lavado de
activos se resume en que en aquellos países en
los cuales se ha declarado la autonomía del deli-
to de lavado de activos, como en el caso colom-
biano, para condenar por este ilícito, si bien no
se requiere contar con una decisión condenatoria
por el delito que genera los recursos que se pre-
tenden lavar, sí es necesario que el sujeto activo
conozca que dichos bienes provienen de activi-
dades relacionadas con comportamientos ilícitos
y que tales comportamientos estén relacionados
con los comportamientos delictuales referencia-
dos en el tipo penal básico de lavado de activos.
De otra parte, ese conocimiento no tiene que ser
pormenorizado o detallado; esto es, en palabras
de la Corte Suprema de Justicia –cuyo parecer
compartimos–, que exista un nexo suciente
para armar que el sujeto conocía de actividades
al margen de la ley.
Lo anterior supone un esfuerzo de la admi-
nistración de justicia para demostrar la existen-
cia de los delitos previos y del conocimiento
por parte del sujeto agente de que los recursos
provienen de actividades ilícitas; de lo contrario,
se estaría violando la presunción de inocencia,
condenando así a los ciudadanos algunas veces
por la existencia de indicios, tales como la mala
justicación del porte de dineros o el no regis-
trar la información dedigna ante la Dirección
de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN),
conductas violatorias de normas administrati-
vas, pero que no bastan para acreditar que el su-
jeto pretende lavar dichos bienes, pues para ello
se requieren otras pruebas.
Conforme a esta postura, criticamos la adop-
ción en algunas decisiones judiciales del con-
cepto de la carga dinámica de la prueba
29
, que
traslada al sindicado la obligación de probar el
origen de los bienes que posee o transporta, in-
virtiendo así la carga de la prueba. A este respec-
to, bien vale traer a colación lo expresado por la
propia Corte Suprema de Justicia en la Senten-
cia 22179 del 9 de marzo de 2006, con ponencia
del doctor Alfredo Gómez Quintero, que si bien
29 La carga dinámica de la prueba se consagró en el Código Ge-
neral del Proceso en el artículo 167, para los procesos civiles,
comerciales, de familia y agrario.
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se relaciona con un proceso de enriquecimiento
ilícito, es aplicable al lavado de activos por obe-
decer al mismo principio general:
En el segundo caso, y en relación con la ex-
presión “no justicado”, debe recordarse en
el punto anterior en cuanto a que su operancia
no conduce en manera alguna a la inversión
de la carga de la prueba, pues es al Estado a
quien corresponde en última instancia probar
el hecho típico, antijurídico y culpable, de
conformidad con los medios de prueba exis-
tentes y los elementos de juicio aportados al
proceso…
Y agrega:
Pero también que la Constitución Política y
la ley amparan la presunción de inocencia de
quien es sometido a la incriminación penal.
Derecho fundamental del investigado acorde
con el cual no está obligado a presentar al
juez prueba alguna demostrativa de su ino-
cencia, imponiéndose por contraprestación
que sean las autoridades judiciales quienes
deban demostrar la culpabilidad, en los tér-
minos en que la interpretación constitucional
también lo ha decantado al señalar que…
Un buen sector de la doctrina nacional ha
compartido el criterio descrito. Así, un recono-
cido tratadista de derecho procesal ha señalado
sobre el tema, al comentar la Sentencia de casa-
ción 23754 de 9 de abril de 2008, con ponencia
de Sigifredo Espinosa Pérez:
El razonamiento de la Corte, desde el punto
de vista lógico, es absolutamente correcto,
pero desde el punto de vista político e ideo-
lógico es incorrecto. La noción de cargas di-
námicas de la prueba, invierte la carga de la
prueba y la residencia no en cabeza de quien
le favorece la prueba, sino en cabeza de quien
le queda más fácil, por la inmediatez con el
objeto, porque tiene los conocimientos y fun-
damentalmente tienen un contenido de soli-
daridad o de equidad, que no se le puede exi-
gir al inculpado. Transportar al proceso penal
la noción de las cargas dinámicas, contradice
políticamente la presunción de inocencia, es
un mensaje no conveniente y por otra parte
esa noción por lo menos en el caso que se
juzgó resultó completamente inútil. (Parra
Quijano, 2011, p.260)
Finalmente debe advertirse que el artículo 7
de la Ley 906 de 2004, al consagrar la presun-
ción de inocencia precisa que corresponde al ór-
gano de persecución penal la carga de la prueba
acerca de la responsabilidad penal. Y concluye
en forma perentoria: “En ningún caso podrá in-
vertirse esta carga probatoria”.
De este modo, y aceptando que el delito de
lavado de activos debe ser perseguido en forma
implacable por los perjuicios que ocasiona a la
economía y a la moral social, consideramos que
debe exigirse a los funcionarios judiciales reali-
zar todo lo que esté a su alcance para acreditar
que los recursos que se pretende lavar tienen su
origen en cualquiera de los comportamientos
reseñados como subyacentes en el artículo 323
del Código Penal y que la inferencia judicial, a
la que ha apelado con tanta insistencia la Corte
Suprema, no se convierta en una disculpa para
abstenerse de investigar circunstancias que, in-
defectiblemente, deben ser indagadas por los
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