* Artículo resultado del proyecto de investigación sobre el sistema jurídico en Colombia. “La ecacia del precedente judicial a nivel de
los jueces administrativos del distrito de Barranquilla”, adelantado dentro del Grupo de Investigación Tendencias Jurídicas Contem-
poráneas.
** Abogado, Magíster en Derecho Público y Ciencia Política, Mención: Ciencia Política de la Universidad del Zulia. Docente de Derecho
de la Universidad Simón Bolívar, Barranquilla. epalencia@unisimon.edu.co, eduardopalencia83@hotmail.com
Perspectivas y retos del
sistema jurídico en Colombia.
Una mirada al precedente
constitucional como tendencia
anti-formal y obligatoria*
Perspectives and challenges of the
judicial system in Colombia. A look to the
constitutional precedent like anti-formal
and obligatory trend
Eduardo Antonio Palencia Ramos**
Recibido: 9 de septiembre de 2013 / Aceptado: 21 de octubre de 2013
Resumen
Este artículo de reexión tiene como objetivo fundamental la contribución
al ya dilatado y, siempre sustancial, debate referente al precedente constitu-
cional, cuyo valor estriba en la consecución de un ordenamiento normativo
signado por la función creadora del operador judicial. Surge entonces, como
intención primera, el exhibir al precedente como fuente del Derecho y como
tendencia antiformal que permite así mismo lograr la superación del sistema
legalista, característico en los países de tradición jurídica continental europea.
Por consiguiente se considera que la irrupción de la gura del precedente ge-
neró benecios al Derecho colombiano, puesto que la igualdad y la coherencia
son pilares esenciales en todo ordenamiento jurídico. Los conceptos emanados
pretenden ser parte de la controversia jurídica nacional en torno al tema en
cuestión, vista esta como único medio que le permite al estudioso de la ciencia
jurídica, incrementar su cognición y ser partícipe propositivo del Derecho.
Abstract
This article’s main purpose reection contribution to the already lengthy
and always substantive debate concerning the constitutional precedent , whose
value lies in achieving a regulatory system marked by the creative function of
the judicial operator. Then arises as a rst intention, the previous display as
a source of law and as antiformal trend likewise allows overcoming achieve
characteristic in countries of European continental legal tradition legalistic
system. Therefore it is considered that the emergence of the gure of the previ-
ous generated benets to Colombian law, since equality and consistency are
essential pillars in all laws. The concepts emanating intended to be part of the
national legal controversy surrounding the issue at hand, view this as the only
way that allows the student of legal science, increase cognition and be proac-
tive part right.
Palabras clave:
Antiformalismo,
Ordenamiento jurídico,
Precedentes y Sentencias Judiciales.
Key words:
Anti-formalism, Legal system,
Court rulings and Precedents.
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INTRODUCCIÓN
El ordenamiento jurídico colombiano, hasta
hace algunos lustros caracterizado por su for-
malismo y rigidez, ha ido adaptándose al esta-
blecimiento de tendencias que en otrora pare-
cían inopinadas hasta para el más optimista de
los juristas en el país cuyo prurito consistía en
lograr una participación más activa del opera-
dor judicial, ya no como un simple aplicador de
las normas sino como creador de las mismas a
través de sus sentencias y valoraciones respec-
tivas en cada caso. La aparición, hace años, del
precedente ha logrado que se replanteen las es-
tructuras normativas del Estado y con ello los
contenidos programáticos y académicos de las
universidades en Colombia, suscitando a su vez
debates al interior de las aulas y fuera de ellas,
debido a que es un hecho del cual no escapa todo
lo relacionado con el estudio jurídico.
Como anteriormente se mencionó el debate
no es nuevo pero no por ello deja de ser trans-
cendente, se trata de un tema denitivamente
polémico pues ha recibido desde elogios y en-
comios, hasta críticas, todos ellos con un funda-
mento jurídico interesante que bien vale la pena
analizar, y que será, ineluctablemente, procuo
para el desarrollo de la ciencia jurídica.
Es menester aclarar –a manera de hermenéu-
tica– algunas expresiones aparecidas en el títu-
lo de este artículo de reexión; como primera
medida se considera al precedente como fruto
de una nueva tendencia, propio de los conceptos
del Derecho moderno, la posibilidad de lograr
que la actividad de los jueces tenga un carácter
axiológico hace que el Derecho avance hacia la
consecución de la coherencia normativa, anhe-
lada por muchos, ya que sus sentencias serán
paradigmas para la resolución de otros casos
similares.
Conviene además mencionar que al usarse la
expresión “anti-formal” se busca establecer un
distanciamiento con la rigidez característica de
los sistemas de derechos de tradición romana,
canónico y germana, entre ellos el colombiano.
El anti-formalismo es precisamente todo aquello
que se aleja de lo convencional o estrictamente
establecido. Para efectos de la presente investi-
gación, se colige como aquello que no está so-
metido a lo escrito o consagrado en una ley. Se
desprende de ello entonces que la función de los
jueces al momento de sentenciar, será tomando
en cuenta las particularidades surgidas en cada
caso, algo que de estar sujeto a la ley, por razón
de su generalidad, le sería imposible.
Con base en lo mencionado podríamos con-
ceptuar al precedente como una fuente con
características anti-formales. No obstante, se
podría también advertir como incurriría en el
formalismo que pretende combatir, asunto que
se establecerá en el acápite pertinente de esta in-
vestigación.
La mención que se hace de la expresión obli-
gatoriedad del precedente, no deja de ser contro-
versial, pues si bien es cierto las sentencias de
la Corte Constitucional tienen un carácter erga
omnes, siempre hay espacio para que los jueces
se puedan apartar del mismo, no sin antes expli-
car razonadamente sus motivos, de esta manera
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la tan mentada obligatoriedad, para algunos, no
sería tal; sin embargo en todo caso el juez de
menor jerarquía tendrá que advertir las pondera-
ciones realizadas por el máximo tribunal cons-
titucional.
Basado en lo expuesto anteriormente, el pre-
sente artículo sostiene y trata de sustentar la
importancia del precedente, puesto que desde
nuestra óptica obedece a una tendencia garan-
tista dentro del Derecho colombiano, sin sos-
layar las críticas que referente al mismo se han
realizado, es nuestra intención contribuir al de-
bate sin que el lector se vea obligado a aceptar
como verdaderas las tesis que desde este espacio
se impartan. Habida cuenta de lo señalado, es
de considerar que la enseñanza del Derecho no
puede estar signada por lo dogmático o lo impo-
sitivo, toda teoría surgida en la ciencia jurídica,
sea clásica, moderna o contemporánea, es y será
susceptible de ser discutida amén de refutada
1
.
Entendemos a su vez que el desarrollo de
las nuevas tendencias jurídicas en nuestro país
son fundamentales para la evolución cognitiva
del abogado en formación, amén de una res-
ponsabilidad ingente para los docentes, pues
deben lograr que el estudiante advierta primor-
dialmente la realidad, lo fenomenológico; desde
1. Un ejemplo palmario de lo aludido es el concepto de legis-
lador positivo y negativo, desde siempre la cátedra jurídica
enseñó que se debe entender por el primero como aquel que
además de crear leyes tiene la facultad de abolirlas, es el caso
del Congreso; mientras que el segundo solo puede expulsar
del ordenamiento jurídico todas aquellas normas que atenten
contra el mismo, sería el caso de un Tribunal Constitucional.
Con el aanzamiento del precedente en el país todo lo anterior
queda confutado, puesto que, quien antes solo podía anular
normas también puede crearlas a través de sus sentencias.
este punto de vista, el surgimiento del “derecho
judicializado”
2
. Al respecto Ramírez, Villami-
zar (2012) establece: “esta particular forma del
sistema jurídico, necesariamente incide en la
formación profesional del abogado y de manera
especial en el currículo universitario” (p. 89).
Considerados algunos aspectos importantes,
esta reexión presentada en forma de artículo
pretende diferenciarse de otras que sobre el par-
ticular se han realizado, su fundamento teleoló-
gico es el debate académico, por consiguiente se
expondrán tanto conceptos favorables y desfa-
vorables que sobre el precedente se han realiza-
do; no obstante se asume un concepto positivo
sobre la institución del precedente, como nueva
fuente del Derecho.
Así las cosas la estructura será la siguiente:
en la primera parte se hará una breve alusión al
sistema de Derecho continental europeo y sus
rasgos diferenciales con el sistema anglosajón,
dentro del mismo se determinarán consideracio-
nes críticas sobre el precedente; en la segunda
parte se tomará en cuenta la Norma Constitu-
cional colombiana, en particular el art. 230 de
la citada ley, nodo del debate, y se establecerán
posiciones a favor del precedente expuestas por
algunos doctrinantes para luego establecer las
conclusiones correspondientes.
2. Se utiliza esta expresión para dar a entender la importancia,
cada vez mayor que en nuestro país tiene la actividad de los
jueces, considerados como creadores de Derecho. Este mismo
concepto lo sostienen conspicuos doctrinantes colombianos
como Diego Medina López en su libro El derecho de los jue-
ces en donde las ponderaciones de las Altas Cortes son cada
día más relevantes.
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El derecho continental europeo como hon-
tanar del sistema jurídico colombiano y sus
diferencias con el sistema anglosajón, base de
nuevas perspectivas normativas
En la introducción del presente artículo se
hizo referencia a las características principales
del sistema jurídico colombiano, allí se consi-
deró a la codicación, formalismo y el legalis-
mo
3
. Como las más resaltantes. Lo anterior tiene
como razones primordiales el que nuestro país
arrogara como base normativa al denominado
Derecho Continental europeo. En dicho sistema
se erigen como sistemas principales, el Derecho
romano, canónico, germano y francés.
Los países inspirados en esta clase de sistema
estriban su ordenamiento en el imperio de la ley,
así las cosas, se entiende que es esta la princi-
pal fuente de Derecho cuya creación formal le
compete a un órgano especialmente conformado
para ello. La adopción de este sistema por parte
de Colombia obedece a razones de tipos históri-
cas y religiosas “nuestra civilización comenzó
en la Europa del oeste (principalmente en Espa-
ña, Francia, Alemania y el norte de Italia), alre-
dedor del siglo XI, su principio originario o alma
no fue otro que la religión cristiana” (Noguera,
2010, p. 322). Esta civilización se enfocó en la
determinación de la moral, como forma para que
el individuo alcanzara su perfeccionamiento in-
dividual e interno. De esta forma el desarrollo
3. Se conceptúa como tal a los ordenamientos en los cuales la
institución legislativa sigue siendo la más importante, por
ende todas aquellas órdenes que emanen de esta son fuentes
principales para los operadores jurídicos.
del concepto de la moral se acendró al punto de
conceptuársele como inseparable al momento de
creación de la ley
4
.
Es notable la inuencia del Derecho roma-
no en el sistema continental (Civil Law), no en
vano la enseñanza de este en las Facultades de
Derecho, esencial para conocer nuestra tradición
jurídica. El iuscivile, denominación que también
recibe, se extendió en razón del imperio a todos
los pueblos conquistados, por eso su aplicación
en diversos países. El Derecho romano permane-
ció hasta la desaparición del imperio, momento
en el cual empezaría regir otro tipo de Derecho,
el de los bárbaros. Al respecto Noguera Labor-
de (2010) explica: “el Derecho romano, vino a
ser reemplazado por el derecho de los invasores,
principalmente el germánico, el cual impusieron
en los lugares o zonas donde se establecieron
(España, Italia, Francia). Desde entonces, el De-
recho romano se olvidó del todo” (p. 323).
Hacia el siglo XIX se suscitó un aconteci-
miento de índole jurídico-histórico de eminente
relevancia para nuestro país, ya que a principios
de él se crea en Francia el Código Civil napo-
leónico (1804) con especial inujo de la revolu-
ción ocurrida años antes. La creación de tal co-
dicación correspondió a la Escuela Exegética,
cuyas premisas principales pueden resumirse en
dos: la interpretación que de la ley debía hacer
4. Así las cosas para la formación de nuestras codicaciones
normativas la moral y las buenas costumbres tienen un carác-
ter insoslayable, basta con advertir disposiciones de nuestras
leyes para raticarlo. Verbigracia, art. 16 del Código Civil.
Luego entonces nuestro país arropa la teoría en la cual se men-
ciona que Derecho y moral aun cuando son órdenes normati-
vos diferentes tienen una estrecha relación.
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el juez, basada en el apego irrestricto al texto
normativo y el culto exacerbado que le rendían a
ella. Se advierte como corolario que la exégesis
identicaba al Derecho con la ley, por lo tanto,
bajo este concepto la función del juez queda li-
mitada a la aplicación de la norma.
La reducción de las funciones judiciales
suscitó muchas críticas
5
válidas, acertadas e
incluso, si advertimos posiciones como las de
Carnelutti, simples y lógicas. Puesto que para
el pensador italiano, la aplicación del Derecho
no es una labor exclusiva del operador jurídico.
“Aplicar una ley quiere decir confrontarla con
una situación de hecho a n de saber qué es lo
que se puede y lo que no se puede hacer” (Car
-
nelutti, 2013, p. 4). De esta manera, un sujeto
estaría aplicando la norma en el momento en
que decida no transgredirla y hacer lo correcto,
que en este caso sería observar lo prescrito en
la ley a través de la conducta.
Aquí vale la pena hacer una pequeña digre-
sión respecto al pensamiento del Libertador Si-
món Bolívar, puesto que, aunque no crítico di-
rectamente a la exégesis, sí estaba en desacuerdo
con la adopción de otros sistemas legales, ya que
para él las nuevas naciones hispanoamericanas
debían seguir un derrotero legal y constitucional
basado en sus costumbres, tradiciones y culturas,
sin necesidad de hacer copias extranjeras, pues
a su juicio, erróneamente algunos creían que su
sola instauración traería los mismos resultados
5. Francois Geny el pensador que más aspectos críticos desta-
có, pues según su teoría de la “libre investigación cientíca”
el juez debe tomar en cuenta la realidad y las circunstancias
imperantes al momento de fallar, de esta manera, el operador
judicial, no estaría sujeto a la norma escrita.
que en países europeos o de Norteamérica
6
.
Avanzado en el tiempo encontramos otros
detractores de la idea de arrogar un sistema le-
galista en países que correspondían a circunstan-
cias totalmente disímiles. De esta forma René
David considera: “se creyó en la omnipotencia
del legislador, como se creía en la virtud sobe-
rana de las constituciones; se pensó que sin pre-
ocuparse del medioambiente se podía establecer
en un código civil las bases de un orden social
basado en la razón” (David, 1953, p. 260). No en
vano, a las críticas recibidas cabe destacar que la
inuencia de la exégesis en el pensamiento jurí-
dico de la época fue fundamental y coadyuvó en
la elaboración de diferentes codicaciones, entre
ellas el Código Civil colombiano. Mediante este
legado la ley se erige como la principal fuente
de nuestro ordenamiento jurídico, otorgándole
a otras, jurisprudencia, doctrina, costumbre y
principios generales del Derecho el concepto
de criterios auxiliares para la función del juez,
esto es, podrían servir en casos determinados,
verbigracia, para integrar el Derecho cuando se
presenten vacíos normativos.
Es menester determinar que el órgano legis-
lativo en el marco del sistema continental osten-
ta un cargo de preponderancia ante otras ramas
del poder público. Bajo este concepto todo lo
que emane de este organismo debe ser acatado
6. ¿No dice el espíritu de las leyes que estas deben ser propias
para el pueblo que se hacen? ¿Que es una gran casualidad que
las de una nación puedan convenir a otra? ¿Que las leyes de-
ben ser relativas a lo físico del país, al clima, a la calidad del
terreno, a su situación, a su extensión, al género de la vida de
los pueblos? Discurso pronunciado por Simón Bolívar el día
de la instalación del Congreso de Angostura, 15 de febrero de
1819.
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de forma taxativa por todos los operadores jurí-
dicos; así las cosas, los defensores de este mode-
lo normativo, convienen en señalar que de esta
forma se impiden las arbitrariedades al momen-
to de administrar e impartir justicia. Empero al
estar sometido solo al Congreso, tal cual como
nuestra tradición jurídica lo indica, signicaría
también sujetarnos a sus aciertos y errores; uno
de esos yerros a los cuales obedeceríamos, sería
la misma ley, ya que como toda obra humana es
incompleta y equívoca.
Ahora bien, resultan insoslayables aspectos
de índole socio-político que rodean a un contex-
to como el colombiano donde, lamentablemen-
te, la característica sobresaliente es la ilicitud
en materia política. Es de recordar que muchos
miembros del cuerpo legislativo han obtenido
sus curules coadyuvados por agrupaciones ilegí-
timas e ilegales, ello genera que la conanza po-
pular, indefectiblemente, se evapore. Cabe men-
cionar, a su vez, que el Congreso es un órgano
político, y por esta razón emerge como un impe-
rativo mencionar otros bemoles irregulares que
surgen, así las cosas, coexisten factores como: la
crisis de legitimidad de los partidos políticos y
en suma el descreimiento popular hacia las insti-
tuciones, reejadas en la abrumadora abstención
electoral.
De acuerdo con el análisis de la presente re-
exión conviene aludir al otro sistema jurídico
de Occidente, el sistema de Derecho anglosajón
o Common Law, cuyos elementos o aspectos di-
ferenciales con el Civil Law son evidentes. Se
debe advertir la gran inuencia que ha tenido
en nuestro ordenamiento desde hace ya varios
años. El Common Law rige, primordialmente,
en países como “Inglaterra e Irlanda, Estados
Unidos (excepto el Estado de Louisiana donde
rige el Civil Law), Canadá (excepto Quebec)
Australia, Nueva Zelanda, India, República de
Sudáfrica, etc.” (Monroy, 2013, p. 152). Es un
derecho de jueces ya que estos desempeñan un
papel excepcional, no solo como falladores sino
como creadores de norma a través de sus sen-
tencias. El principio de Stare Decisis
7
, se toma
como el fundamento para lograr la estabilidad
del sistema jurídico.
Empleando algunas deniciones que permi-
tan aclarar más el concepto, lo podríamos con-
siderar como “elemento casuístico del Derecho
angloamericano (case law) constituido por los
precedentes judiciales, o sea, la jurisprudencia
de los tribunales angloamericanos” (Iturralde,
1995, p. 15). Así las cosas, la institución del
precedente judicial se convierte en un paradig-
ma para resolver casos similares posteriores, en
la cual resaltan la axiología y las ponderaciones
del operador jurídico para resolver asuntos de su
competencia.
En Colombia no ha dejado de suscitar polé-
micas desde su advenimiento, como ya se anotó
anteriormente, nuestra tradición legal histórica
no advierte al juez en funciones diferentes a la
de la aplicación de una regla general, abstracta e
impersonal como es la ley, tampoco concibe una
institución diferente al Congreso capaz de crear
leyes. Estas razones hacen que surjan diferentes
opiniones al respecto. A juicio de algunos juris-
7. Que traduce acatar la decisión, signica que los jueces, por
regla general, en casos similares, y en aras de la coherencia,
deben pronunciar una sentencia igual.
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tas
8
, en nuestro país podría estarse presentando
un sistema binario, esto es, se estarían aplicando
conceptos de los dos sistemas ya mencionados,
lo cual generaría incongruencia normativa, prin-
cipal elemento de riesgo en un ordenamiento ju-
rídico. Por consiguiente, la fuerza legal cada vez
más determinante del precedente, contraria a ser
beneciosa sería perjudicial.
Es oportuno ahora referenciar, que desde
el inicio de este artículo, apuntamos a que el
precedente surge como una institución cuya
pretensión es diferenciarse del legalismo y la
codicación de la que nuestro país es ejemplo.
Lo anterior conlleva a que se fundamente en as-
pectos anti-formales, las sentencias de los jue-
ces, por consiguiente, sobre todo, los de la Corte
Constitucional, crearían una verdadera norma
jurídica y ya no solo estaríamos sometidos al
imperio de la ley.
Bien pareciera por todo lo anterior que, esta-
ríamos en un escenario jurídico donde se pros-
cribe el concepto de Derecho legislado y entra-
ría en vigor el Derecho jurisprudencial. Empero
ese antiformalismo también tiene sus contradic-
ciones, porque al adoptar las mismas sentencias,
a juicio de algunos críticos, estaría cayendo en el
mismo formalismo, ya no de la ley pero sí de las
sentencias judiciales. La crítica es válida aunque
controvertible, puesto que toda sentencia obe-
dece a una nueva interpretación realizada por el
operador jurídico y aun cuando los casos sean
similares este siempre estará aportando algo
nuevo.
8. Javier Tamayo Jaramillo, exmagistrado de la Corte Suprema
de Justicia, considera que el precedente no garantiza la cohe-
rencia del ordenamiento jurídico.
La obligatoriedad del precedente consti-
tucional en el ordenamiento jurídico colom-
biano
Conviene en el inicio de este acápite adver-
tir algunos conceptos doctrinales que subyacen
en este debate jurídico, como lo son el de la ley
en sentido formal y material
9
. Toda vez, que la
usual diferencia realizada por la doctrina sobre
los anteriores, conllevó a que la Corte Constitu-
cional establezca al Bloque de Constitucionali-
dad, inherente a la Carta Magna, dotado de fuer-
za vinculante. De esta manera se ha considerado
que en nuestro ordenamiento la ley debe enten-
derse en el segundo de los sentidos expuestos
(C. Const., Sentencia C-893/1999).
Debe quedar bastante claro que en nuestro
ordenamiento jurídico la institución del prece-
dente ha tomado gran relevancia normativa, la
Corte Constitucional ha insistido en este aspecto
y en repetidas ocasiones menciona que sus deci-
siones son de obligatorio cumplimiento por los
jueces de inferior jerarquía
10
, de conformidad
con lo mencionado, ningún juez puede apartarse
de una decisión de la Honorable Corte sin fun-
damentar sus razones
11
.
9. La doctrina ha considerado que la primera se encuentra deter-
minada por el órgano que la expidió, así las cosas, una ley en
sentido formal es aquella que crea el Congreso de la Repúbli-
ca de Colombia, como principal rama del Poder Legislativo.
La segunda se determina por su contenido: general, abstracta
e impersonal. Se ha señalado también que la Constitución Po-
lítica de Colombia es ley material.
10. Tanto la Corte como la doctrina han denominado a lo mencio-
nado, precedentes verticales. bajo ese sentido, deben acatarse,
obligatoriamente, los fallos emanados por los altos órganos
judiciales. En este caso sobresale la Corte Constitucional. Ya
que una sola sentencia de esta institución judicial es de carác-
ter vinculante.
11. Sentencia C-836 2001 la cual estableció que los jueces infe-
riores que se aparten de la doctrina probable dictada por la
Corte Suprema de Justicia, “están obligados a exponer clara y
razonadamente los fundamentos jurídicos que justican su de-
cisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente
sentencia”, es decir, se garantiza la autonomía e independen-
cia de la Rama Judicial.
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Cabe considerar, en connivencia con lo men-
cionado antes, que las decisiones judiciales
están compuestas en tres partes: Obiter Dicta,
Ratio Decidendi y Decisum. Son las razones o
las consideraciones fundamentales que tuvo la
Corte Constitucional para adoptar su sentencia,
lo que determina el precedente y que a su vez
será de obligatorio cumplimiento por los otros
jueces, esto por cuanto fueron fruto del análisis
concienzudo, ponderado y valorativo realizado
por los jueces como entes creadoras de Derecho.
Se concluye, como corolario, que el prece-
dente no constituye una sujeción total, como sí
lo es la ley formal, toda vez que al permitir la
posibilidad de no considerar algunas decisiones
de la Corte Constitucional, el operador jurídico
conserva los principios de autonomía judicial.
No obstante, a la Ratio Decidendi de cualquier
modo si el funcionario judicial no tiene en cuen-
ta una decisión de la Corte Constitucional, sin
explicitar los motivos, atenta contra la propia
Constitución e incurre en transgresión a la ley
penal. Ya el mismo organismo jurisdiccional lo
ha dejado claro en algunos de sus fallos, tal es
el caso de la Sentencia C-335 de 2008. Concep-
tos doctrinales pueden aclarar más este aspecto:
“esta omisión o extralimitación en la lectura de
la jurisprudencia constitucional ha llevado a que
la Corte haya reconocido la posibilidad de llevar
ante la jurisdicción penal, por el delito de pre-
varicato por acción, a las autoridades judiciales
que desconozcan la jurisprudencia proferida en
los fallos de control de constitucionalidad de las
leyes” (Lancheros, 2012, p. 183).
En la Sentencia C-335 de 2008, ya mencio-
nada, la Corte Constitucional expone algunas
consideraciones fundamentales respecto a su
decisión:
Existen casos en los cuales un servidor públi-
co incurre en el delito de prevaricato por acción,
no por desconocer simplemente la jurispruden-
cia sentada por una Alta Corte, considerada esta
como una fuente autónoma del Derecho, sino
porque al apartarse de aquella se comete, a su
vez, una infracción directa de preceptos consti-
tucionales o legales o de un acto administrativo
de carácter general.
Cuando los servidores públicos se apartan
de la jurisprudencia sentada por las Altas Cor-
tes en casos en los cuales se presenta una simple
subsunción, pueden estar incursos en un delito
de prevaricato por acción, no por violar la juris-
prudencia, sino la Constitución o la ley direc-
tamente. La anterior armación se ajusta a los
dictados del artículo 230 Superior, según el cual
los jueces en sus sentencias están sometidos al
imperio de la ley.
Con base a lo anterior se puede establecer
que la omisión a las decisiones de máximos tri-
bunales de justicia, en este caso la Corte Consti-
tucional, acarrea consigo el desconocimiento de
la propia norma constitucional como fuente de
ley material. No obstante, a los claros y especí-
cos motivos consagrados por el máximo tribunal
constitucional del país es menester mencionar
que en el seno de la misma Corte hubo obje-
ciones respecto a la sentencia citada, como se
expresa en el salvamento de voto esgrimido por
el magistrado Jaime Araújo Rentería (C. Const.
C-335/2008), quien maniesta lo siguiente:
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La Constitución Nacional consagra en el
artículo 230 el principio de autonomía de los
jueces,
que en sus decisiones solo están suje-
tos al “imperio de la ley”, de modo que no se
encuentran obligados a seguir una determinada
jurisprudencia y por tanto, esta conducta no pue-
de constituir de ninguna manera delito de pre-
varicato por acción, si se tiene en cuenta que el
precepto constitucional solo le da a la jurispru-
dencia de criterio auxiliar” (p. 55).
Palmariamente el citado magistrado aduce
como razón de su argumento la interpretación
taxativa y literal del artículo 230 Superior, mo-
tivo por el cual la jurisprudencia, a juicio del
honorable jurista, no tendría el valor de fuente
formal debido a que solo es criterio auxiliar de
la actividad judicial. Continúa en su exposición
expresando:
Por tanto para el suscrito magistrado el orde-
namiento jurídico constituye un sistema de re-
glas y leyes y no un sistema de precedentes, tal y
como lo establece el artículo 230 de la Constitu-
ción Nacional, en el sentido de que los jueces en
sus providencias solo están sometidos al imperio
de la ley y que los demás criterios tales como la
equidad, la jurisprudencia, los principios gene-
rales del Derecho y la doctrina constituyen cri-
terios auxiliares de la actividad judicial (p. 56).
Lo que importa observar de lo expresado en
los conceptos del honorable magistrado es que
en torno a la gura del precedente la misma Cor-
te tiene posiciones antípodas, lo cual, a juicio
particular, resulta incalculablemente procuo
para el estudio del Derecho colombiano, máxi-
me si se determina que el desarrollo de la ciencia
jurídica se construye desde el disenso académi-
co y conceptual. Basados en todo lo mencionado
hasta este punto se precisa establecer las razones
por medio de las cuales las sentencias de la Cor-
te Constitucional se encuentran revestidas de
obligatoriedad, dichas razones no son más que
los fundamentos jurídicos en los que estriba el
precedente. La primera de ellas obedece a lo es-
tipulado en el artículo 4 Superior, según la cual
la Constitución es Norma de Normas consustan-
ciado a ese precepto, se erige el artículo 241 de
la misma Carta que determina como función de
la Corte Constitucional la guarda de la integri-
dad y supremacía de la Constitución, así las co-
sas la Corte es la encargada de velar y proteger
por la norma más importante del ordenamiento
jurídico colombiano, por ende se enarbola su
importancia y jerarquía como órgano del poder
público. Es lógico entonces que sus sentencias
tengan efectos erga omnes.
Puede señalarse como otro precepto consti-
tucional que sirve de fundamento jurídico a la
Corte el establecido en el artículo 243 Superior
mediante el cual, “Los fallos que la Corte dicte
en ejercicio de su control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional” (Cons-
titución Política de Colombia, 1991), lo cual
quiere decir que las sentencias emanadas de esta
institución judicial son incontrovertibles e inex-
pugnables, por su posición de tribunal superior
resuelven conictos de forma denitiva.
Además de ello conviene mencionar algunas
consecuencias positivas que trae consigo el pre-
cedente como:
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• La garantía al principio de igualdad, consa-
grado en el artículo 13 de la Constitución. De
esta manera casos similares se resolverán de
forma igual.
• Coherencia normativa con la cual se evitará
la dispersión interpretativa amén de la arbi-
trariedad judicial.
• Seguridad jurídica. Que es un principio sus-
tancial en el marco de un ordenamiento jurí-
dico, puesto que el precedente es óbice del
caos normativo.
Como breve conclusión puede determinarse
que la institución del precedente constitucional
conlleva a superar conceptos anquilosados me-
diante el cual los jueces son solo aplicadores de
reglas provenientes del órgano legislativo, y con
él se logra el advenimiento de otra esfera jurídi-
ca en la que la función judicial, interpretativa y
creadora se hace presente. Nuestro sistema nor-
mativo demanda de los jueces mayor participa-
ción, pues son estos los que conocen elementos
fácticos y realidades que solo suministra el día
a día ya que son los encargados de resolver los
problemas cotidianos suscitados entre seres co-
munes. Aspecto este que la ley por más que pre-
tenda no puede cobijar por su generalidad.
CONCLUSIONES
Los conceptos de fuentes en el Derecho a tra-
vés del tiempo han experimentado cada vez más
modicaciones, a la ley, considerada por gran
parte del sector jurídico colombiano y por el
mismo ordenamiento normativo como la expre-
sión más importante de nuestro sistema, se suma
el de los precedentes; de esta manera el juez no
solo debe el sometimiento de su función a la
emanación del Poder Legislativo, sino que tam-
bién debe acatar las sentencias producidas por el
máximo órgano constitucional del país. De esta
forma el ordenamiento jurídico colombiano trae
a colación conceptos de sistemas normativos,
como el anglosajón, donde los jueces son crea-
dores de Derecho y no meros aplicadores de la
norma abstracta y general.
El artículo 230 de la Constitución Política de
Colombia señala taxativamente a la ley como la
única fuente formal del derecho, no obstante la
Corte Constitucional por medio de sus decisio-
nes y amparados, también en preceptos superio-
res, enarbola sus funciones, obteniendo de esta
manera preponderancia estamental. Las decisio-
nes de la Corte son de obligatorio cumplimiento
para los jueces inferiores, precedente vertical, y
también para ellos mismos, precedente horizon-
tal. La Ratio Decidendi es la parte de la senten-
cia cuyos efectos son normativos. Por lo tanto,
el ordenamiento jurídico colombiano percibe, de
esta manera, la superación del espíritu legalista,
racionalista y codicador, propio del Derecho
continental europeo, logrando el advenimiento
de un sistema basado en la participación más ac-
tiva del operador judicial.
El precedente tiene como basamento el prin-
cipio a la igualdad, consagrado el artículo 13 de
la Constitución Política de Colombia. Además
trae consigo benecios para el sistema jurídico
colombiano como: la coherencia, estabilidad y
seguridad.
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