Justicia, No. 24 - pp. 36-52 - Diciembre 2013 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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* Este artículo se deriva del proyecto “Perspectiva psicojurídica del incesto en la región Caribe”. Iniciado en junio de 2012, el cual se
encuentra en ejecución y es nanciado por Colciencias y la Universidad Simón Bolívar.
** Abogada, especialista en Pedagogía de las Ciencias de la Universidad Simón Bolívar. Magíster en Derecho Procesal de la Universidad
de Medellín. Líder del Grupo Violencia, Criminalidad y Familia en la costa Caribe colombiana. pguzman@unisimonbolivar.edu.co
*** Abogado de la Universidad Simón Bolívar. Candidato a Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Simón Bolívar. Joven
Investigador de Colciencias 2010. Investigador del Grupo Violencia, Criminalidad y Familia en la costa Caribe colombiana. Docente
del Programa de Derecho de la Universidad Simón Bolívar. e.arteaga@unisimonbolivar.edu.co
Prueba pericial en el delito
de incesto: mirada desde la
perspectiva judicial en la región
Caribe*
Expert test in the crime of incest: look from the
judicial perspective in the Caribbean region
Patricia Guzmán González**
Edwin Arteaga Padilla***
Recibido: 12 de octubre de 2013 / Aceptado: 24 de noviembre de 2013
Resumen
El presente artículo de investigación se centra fundamentalmente en la va-
loración de la prueba pericial en procesos penales por el delito de incesto, el
cual se hace bajo un análisis de los diversos sistemas de valoración de la prue-
ba, en la cual, se observa rigurosamente la importancia de la prueba cientíca
en el proceso penal, bajo la perspectiva de un sistema acusatorio y con una mi-
rada a la teoría de la pena, de tal suerte que esta propenda por el cumplimiento
de los nes de prevención especial y protección al condenado.
Abstract
The present article of investigation centres fundamentally on the valuation
of the expert test on penal processes for the crime of incest, which is done
under an analysis of the diverse systems of valuation of the test, in which, is
observed rigorously the importance of the scientic test in the penal process,
under the perspective of an accusatory system and with a look to the theory of
a sorrow, of such luck that this one should tend for the fulllment of the ends
of special prevention and protection to the reprobate.
Palabras clave:
Incesto, Perito, Pruebas,
Sistema Penal Acusatorio,
Valoración de la Prueba.
Key words:
Incest, Expert, Testing,
Accusatory penal system,
Assessment of the Evidence.
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pruEBa pEricial En El dElito dE incEsto: mirada dEsdE la pErspEctiva Judicial En la rEgión cariBE
INTRODUCCIÓN
Existe una relación inescindible entre proce-
so y prueba. Dependiendo de la concepción que
se tenga sobre el proceso se le va a adjudicar una
función especial a la prueba. Lo anterior, prin-
cipalmente cuando se considera que el proceso
debe estar orientado a la búsqueda de la verdad,
o cuando se considera que su n es la resolución
del conicto.
Asumida cualquiera de esas dos posturas, la
prueba va a cumplir una función dentro del pro-
ceso y va a estar sometida a ciertos criterios de
valoración. En todo caso, como sostienen algu-
nos doctrinantes, el conocimiento de hechos que
tiene lugar en la prueba judicial es imperfecto
o relativo (Gascón, 2009). La primera, por ser
una razón de tipo institucional al no considerarla
como una actividad libre, sino que se desarrolla
a través de un más o menos estricto sistema de
reglas y cauces institucionales; y por otro lado,
por razones epistemológicas, por cuanto el ra-
zonamiento probatorio está constituido bási-
camente por inferencias inductivas basadas en
leyes probabilísticas o incluso por inferencias
basadas en generalidades sin demasiado funda-
mento o sencillamente en prejuicios (Gascón,
2009).
Ahora bien, más allá de la discusión acerca
del n que se le atribuya a la prueba o al pro-
ceso, lo cierto es que en nuestro actual sistema
procesal penal, en lo que se reere al sistema
de valoración probatorio en general y del pro-
batorio particular vigente, todos los medios de
comunicación judicial deben ser objeto de apre-
ciación y valoración. El legislador le otorga al
juez precisas facultades para realizar esta tarea
cimera de la actividad judicial dentro de ciertos
principios y metodología.
Valoración de la prueba pericial en el juz-
gamiento del delito de incesto en un sistema
procesal penal
Un sistema penal de corte acusatorio se ca-
racteriza en esencia por los principios que lo
inspiran, los cuales, vale resaltar, no son única-
mente, el de la oralidad, sino además, el de con-
centración, contradicción, publicidad y, quizás
el de mayor relevancia, el de inmediación, en el
entendido que se constituye en prueba aquella
que es incorporada en sede de juicio oral, en pre-
sencia del juez de conocimiento y sometido a la
contradicción de las partes e intervinientes.
En el anterior Código de Procedimiento Pe-
nal (L. 600/2000), existía un modelo que en un
solo momento era indispensable la presencia
del juez, en la valoración; en tanto que en este
nuevo código, se identican tres momentos en
el proceso de adquisición del conocimiento ju-
dicial para que el juez pueda expedir sentencia.
El primero es el de la producción de la prueba
testimonial, propia del interrogatorio y del con-
trainterrogatorio a cargo de las partes procesa-
les –acusación y defensa técnica que desarrolla
el escenario del juicio–, y dos momentos más, a
cargo del juez, singular corporativo de la apre-
ciación y valoración, siempre orientados por el
“imperativo de establecer la verdad y la justicia”
(Rodríguez, 2012, p. 319).
El nuevo sistema deja a un lado el sistema de
permanencia de la prueba bajo el entendido que
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la labor que adelanta el titular de la acción penal
son actos de investigación y solo son actos de
prueba, los que se hacen de forma oral y pública
en presencia del juez de conocimiento (inmedia-
ción) bajo los principios antes anotados. Esto a
su vez es un reto para el juez de conocimiento, el
cual deberá producir la sentencia basado en las
pruebas, directa y personalmente practicadas en
sede de juicio oral.
Con base en lo anterior, es posible decir que
la actividad probatoria se recapitula en tres mo-
mentos importantes en el Derecho. El primero,
la conformación del conjunto de elementos de
juicio o de pruebas, la valoración de los elemen-
tos de juicio o pruebas y la adopción de una de-
cisión sobre los hechos probados (Ferrer, 2009).
Vistas así las cosas, la valoración es el elemen-
to que une la prueba con la decisión pues viene
siendo la que le permite atribuir un valor dentro
del proceso de toma de decisión en un proceso
penal.
Circunscribiendo el objeto de nuestro análi-
sis al modelo procesal colombiano, la Ley 906
de 2004 señaló que adquieren tal denominación
la prueba testimonial, la prueba pericial, la prue-
ba documental, la prueba de inspección, los ele-
mentos materiales probatorios, evidencia física,
o cualquier otro medio técnico o cientíco, que
no viole el ordenamiento jurídico (L. 906/2004).
En lo relativo a su procedencia, la prueba pe-
ricial es procedente cuando sea necesario efec-
tuar valoraciones que requieran conocimientos
cientícos, técnicos, artísticos o especializados
(L. 906/2004. Art. 405), los cuales van a brindar
al juez unos elementos de juicio que pueden te-
ner relevancia o no al momento de decidir sobre
los hechos del caso.
Sin embargo, debe resaltarse que la interven-
ción de los peritos en el juicio oral está sometido
a las mismas reglas del testimonio, es decir, el
perito comparece al juicio oral, no su informe;
es sometido a interrogatorio y contrainterro-
gatorio de las partes tal y como ocurre con los
testigos. Sin embargo, es necesario precisar que,
tratándose de peritos, el estatuto procesal dispo-
ne las calidades que deben tener, señalando las
siguientes:
1. Las personas con título legalmente reconoci-
do en la respectiva ciencia, técnica o arte.
2. En circunstancias diferentes, podrán ser
nombradas las personas de reconocido en-
tendimiento en la respectiva ciencia, técnica,
arte, ocio o ación aunque se carezca de tí-
tulo (L. 906/2004. Art. 408).
Adicional, la Ley dispuso unas reglas en
cuanto se reere a la valoración de la prue-
ba pericial, lo cual señala lo siguiente: “Para
apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y
público, se tendrá en cuenta la idoneidad téc-
nico cientíca y moral del perito, la claridad y
exactitud de sus respuestas, su comportamiento
al responder, el grado de aceptación de los prin-
cipios cientícos, técnicos o artísticos en que
se apoya el perito, los instrumentos utilizados
y la consistencia del conjunto de respuestas”
(L. 906/2004. Art. 412).
Un aspecto importante del problema del uso
de la ciencia en el Derecho, es que esta frecuen-
temente representa una fuente de conocimiento
y de valoraciones de los hechos de la causa; por
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esta razón se habla comúnmente de prueba cien-
tíca o de evidencia cientíca. En este orden de
ideas surgen diversos problemas, como aquel de
la modalidad con la cual la ciencia viene incor-
porada al proceso a través de la colaboración de
expertos. Sin embargo, el verdadero cuestiona-
miento se da en la valoración que de la prueba
cientíca haga el juez, y en las condiciones a
las cuales el juez, sobre la base de estas pruebas
pueda llegar a considerar como verdadero el he-
cho de la causa (Taruffo, 2009, p. 40-41).
En su conclusión, sostiene este autor, que el
recurso de la ciencia puede ser útil tanto en el
proceso penal como en el civil, pero ciertamente
no constituye el remedio para todos los proble-
mas y suscita una serie de cuestiones. El autor
plantea que son necesarios modelos concep-
tuales y lógicos particularmente satisfactorios,
frente a los cuales queda todavía mucho por ha-
cer a los juristas y epistemólogos, para afrontar
en modo adecuado el problema de la decisión y
la correcta utilización de la ciencia en los distin-
tos contextos procesales (Taruffo, 2009, p. 52).
En este sentido y con relación a la función
procesal, la peritación como medida es una acti-
vidad procesal desarrollada por personas distin-
tas a las partes del proceso, especialmente cali-
cadas por sus conocimientos técnicos, artísticos
o cientícos, mediante la cual se suministra al
juez argumentos o razones para la formación de
su convencimiento respecto de ciertos hechos
cuya percepción o cuyo entendimiento escapa
de aptitudes del común de la gente. La peritación
es una actividad procesal por naturaleza porque
ocurre siempre en un proceso, con lo cual se dis-
tingue de las actividades similares extraprocesa-
les (Echandía, (s.f.), p. 277, 287, 288, 293, 294).
En el objeto de la peritación, no es cierto que
el perito deba limitarse a exponer sus juicios de
valor, sin ninguna narración fáctica, porque en
ocasiones es necesario que primero observe los
hechos que todavía existen o las huellas de los
hechos pasados, sobre lo cual expone al juez sus
observaciones, para luego adoptar las conclu-
siones valorativas del caso; de ahí que se habla
de la especie de perito percipiendi, que necesita
fundamentarse en la percepción de los hechos
objeto de la prueba o de otros relacionados con
ellos (Echandía, (s.f.), p. 277, 287, 288, 293,
294).
Sigue sosteniendo este importante autor que,
cualquiera que sea la tesis que se adopte respec-
to a su naturaleza: medio de prueba o simple
manera de auxiliar al juez en el desempeño de
sus funciones, no puede haber peritación sobre
cuestiones de Derecho ni sobre los efectos jurí-
dicos de los hechos que veriquen o caliquen
los peritos. La peritación tiene por objeto, ex-
clusivamente cuestiones concretas de hechos de
la investigación, vericación y calicación téc-
nica, artística o cientíca de hechos que por sus
características técnicas, artísticas o cientícas,
exijan para su adecuada percepción y valoración
(Echandía, (s.f.), p. 277, 287, 288, 293, 294).
Para concluir con el aporte realizado por este
maestro colombiano, es importante resaltar que
la peritación tiene las siguientes características:
a) Es una actividad humana, puesto que con-
siste en la intervención transitoria, en el pro-
ceso, de personas que deben realizar ciertos
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actos para rendir posteriormente un concepto
o dictamen; b) Es una actividad procesal por-
que debe ocurrir en el curso de un proceso o
en diligencias procesales previas o posterio-
res y complementarias (los conceptos simi-
lares que se solicitan y emiten extrajudicial-
mente, no son jurídicamente peritaciones; c)
Es una actividad de personas especialmente
calicadas, en razón de su técnica, su cien-
cia, sus conocimientos, su arte, es decir, de
su experiencia en materias que no son co-
nocidas por el común de la gente; d); Debe
saber sobre hechos y no sobre cuestiones ju-
rídicas, ni sobre exposiciones abstractas que
no incidan en la vericación, la valoración
o la interpretación de los hechos del proce-
so; e) Esos hechos deben ser especiales, en
razón a sus condiciones técnicas, artísticas o
cientícas, es decir, cuya vericación, valo-
ración o interpretación no sea posible con los
conocimientos ordinarios de personas media-
namente cultas y de jueces cuya preparación
es fundamentalmente jurídica; f) Es una de-
claración de ciencia, porque el perito expone
lo que sabe por percepción y por deducción
o inducción, de los hechos sobre los cuales
versa su dictamen, sin pretender ningún efec-
to jurídico concreto con su exposición (se
diferencia de la declaración de ciencia testi-
monial, en que esta tiene por objeto el cono-
cimiento que el testigo posee de los hechos
que existen en el momento de declarar o que
existieron antes, al paso que el perito con-
ceptúa también sobre las causas y los efectos
de tales hechos, y sobre los que se sabe de
hechos futuros, en virtud de sus deducciones
técnicas o cientícas y que en el primero ge-
neralmente ha obtenido su conocimiento an-
tes de ser llamado como testigo, por lo cual
se solicita su testimonio; g) Esa declaración
contiene, además una operación valorati-
va, porque es especialmente un concepto o
dictamen técnico, artístico o cientíco de lo
que el perito deduce sobre la existencia, las
características y la apreciación del hecho, o
sobre sus causas o efectos y no una simple
narración de sus percepciones y h) Es un me-
dio de prueba (Echandía, (s.f.), p. 294-295).
Ahora bien, la prueba cientíca no implica de
ninguna manera que el experto vaya a reempla-
zar al juez en la toma de decisión, pues al nal
de cuentas, la función de administrar justicia es
irreemplazable y ha sido adjudicada, únicamen-
te, al juez de conocimiento en el juicio oral, sin
embargo, no se puede descartar, pues el aporte
realizado por experto puede tener una trascen-
dencia de vital importancia no solo para el esta-
blecimiento de la responsabilidad sino también
de la punibilidad.
Ecacia de la prueba pericial como prue-
ba cientíca para explicar comportamientos
delictivos en casos de incesto
El incesto es una conducta punible que, como
antes se ha expuesto, atenta contra el bien jurídi-
co de la familia, la cual, en el caso colombiano,
goza de una importante protección de parte del
Estado.
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El tipo penal reviste ciertas particularidades
que ha despertado la discusión por parte de la
doctrina extranjera. Según redactores del Códi-
go español, el incesto no es entre nosotros un
delito, son unos sujetos activos y otros pasivos,
pues ambos partícipes son en principio coauto-
res. El Código no ha denido lo que es cometer
incesto, partiendo de la base de que existe una
relación carnal, debe dilucidarse si los incestuo-
sos han de ser siempre personas de diferentes
sexos, y si lo actos entre ellos realizados deben
consistir en cúpula normal, o si pueden ser tam-
bién actos de acceso carnal anormal o de homo-
sexualidad (Pabón, 2004, p. 464).
El bien jurídico ofendido no es la libertad se-
xual, ni la moralidad pública. Si el incesto se rea-
liza libremente y a sabiendas, tampoco se ofende
la honestidad de los partícipes. El carácter delic-
tivo de la relación carnal surge únicamente del
parentesco que une a los copartícipes. Ello nos
indica, que este delito ha sido concebido como
una ofensa al orden de las familias, que aparece
afectado de doble manera, primeramente por la
posibilidad de engendrar hijos, que de acuerdo
con las leyes biológicas pueden ser un factor de
degeneración de la familia y aun de la estirpe
y enseguida representa un atentado contra las
buenas costumbres en forma particularmente
chocante al sentimiento familiar (Pabón, 2004,
p. 464).
Precisada la tipicidad del acto mismo, el in-
cesto resulta ser un delito instantáneo, no sea de
destacar la posibilidad de un delito continuado.
En cuanto a los sujetos, si el acto es realizado
voluntariamente por ambas partes, ambas serán
autores del delito. Además del acto sexual, se
requiere la existencia de una determinada rela-
ción de parentesco entre los partícipes. La ley
exige además expresamente el conocimiento de
la relación de parentesco, exigencia redundante
en presencia de las reglas generales en materia
de dolo. Si las partes ignoran tal relación, obra-
rán inculpablemente. Si una de ellas la conoce y
la otra no, solamente la primera será punible. Si
ambas la saben serán coautores.
Llegando al caso concreto del proceso penal,
el dictamen pericial (valoración psicológica y
psiquiátrica) es un medio de prueba idóneo para
encontrar explicación al comportamiento inces-
tuoso, y a su vez para que le permita el juez tener
los elementos de juicio necesarios para determi-
nar la culpabilidad del acusado. Al juez y las
partes en el proceso les es imposible precisar en
el juicio oral si una persona padece una afección
neurológica o psíquica objetivable, y en su caso
cuáles sean su etiología y efectos cuando ha co-
metido varias veces el mismo delito.
Sin perjuicio de lo antes planteado la eviden-
cia psiquiátrica, no solo puede servir de sustento
de la responsabilidad sino de la penalidad, pues
si no armonizamos lo dispuesto en el artículo 4°
del Código Penal, la mera utilización de la evi-
dencia solo sería útil para la responsabilidad, ol-
vidando los nes de prevención especial y pro-
tección al condenado, dejando todo a un mero
retribucionismo. Por esa razón, el juez no solo
debe importarle la responsabilidad, sino que
constatada esta, es necesario valorar aspectos
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de punibilidad para que pueda cumplir los nes
constitucionalmente impuestos.
En todo caso es necesario aclarar que no se
está dando un carácter tarifario a la prueba pe-
ricial dentro del proceso penal, ya que esta no
obliga al juez, de forma directa, a cuál debe ser
su decisión, este debe ser valorado por las re-
glas de la libre valoración de la prueba. Pero de-
bemos tener en cuenta que la valoración de las
pruebas es un proceso lógico e intelectual que
realiza el juez al momento de fallar. Conlleva es-
pecialmente dos acciones: la primera de ellas es
la apreciación de la prueba y la segunda la valo-
ración en sentido estricto. Estos expertos deben
ser sometidos a contradicción y confrontación,
a través de los interrogatorios y contrainterro-
gatorios, se debe además valorar la idoneidad
del perito, los medios utilizados para rendir sus
conceptos y el grado de aceptación de estos de
parte de la comunidad cientíca. En todo caso,
lo ideal es que la información suministrada por
el experto debe ser conable para el juez.
Es necesario, por tanto, que el juez al mo-
mento de valorar la culpabilidad de un inces-
tuoso, no solo lo haga desde el punto de vista
jurídico sino que se apoye en la mirada de dos
ciencias auxiliares como son la Psicología y la
Psiquiatría ya que es a través de estas dos últi-
mas las que permiten evaluar el comportamiento
del hombre, pues es posible la existencia de tras-
tornos de personalidad, que si bien, no consti-
tuye una causal de ausencia de responsabilidad,
más concretamente una causal de inculpabili-
dad, su falta de acreditación dentro del proceso,
impide que la actuación cumpla con uno de los
nes trazados por el Estado, tales como buscar
la prevención del delito más allá de su represión,
y obviamente, evitar la reincidencia del conde-
nado en este tipo de conductas, en pro de prote-
ger la familia como célula básica del Estado y la
sociedad.
Es posible que el procesado se encuentre
afectado también por un trastorno mental, esta
patología puede denirse como, “cualquier afec-
ción que de manera permanente afecte las esfe-
ras de la personalidad y cuya intensidad sea tal
que suprima o debilite la capacidad del sujeto
para insertar su comportamiento en el mundo
de los valores o la capacidad de autorregular
su conducta conforme a ellos a pesar de tener
conciencia de lo que hace” (Agudelo, 1980,
p. 55-91).
RESULTADOS
Uno de los objetivos del proyecto de inves-
tigación es identicar si en el proceso penal en
el sistema acusatorio se tuvo la prueba pericial
como medio de prueba para demostrar la res-
ponsabilidad del acusado por incesto, el cual fue
alcanzado con una encuesta y análisis de senten-
cias debido a que ninguno de los casos estudia-
dos de incesto (22) fueron enjuiciados dentro del
sistema anterior y no el acusatorio. A continua-
ción se muestran los resultados obtenidos de las
encuestas aplicadas a 17 jueces con funciones de
conocimiento y de ejecución de penas y medidas
de seguridad de las ciudades de Riohacha, Car-
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¿A qué medio de prueba cree usted se le
otorga mayor valor probatorio al momento de
determinar la culpabilidad en la comisión del
delito de incesto?
¿La valoración psiquiátrica como prue-
ba pericial del sujeto activo ha sido tenida en
cuenta como medio de prueba en procesos por
incesto?
Esta gráca muestra que el 70,6% de los
jueces encuestados consideran que el medio de
prueba que tiene mayor valor probatorio en los
casos de incesto es la prueba testimonial.
¿Cuál es el medio probatorio determinan-
te y que le proporciona certeza para la toma
de la decisión judicial en el proceso penal por
incesto?
Siendo coherentes los jueces con identicar
a la prueba testimonial como la que privilegian
al momento de realizar el estudio de la culpa-
bilidad del acusado por incesto siguen consi-
derando este medio de prueba como el que les
proporciona certeza para la toma de su decisión
al momento de fallar.
La gráca muestra que los jueces en su gran
mayoría consideran que la valoración psiquiá-
trica sí es tenida en cuenta en casos por incesto.
¿Cree usted que se debe tener como medio
de prueba la valoración psiquiátrica (prueba
pericial) en delitos de incesto?
Consideran los jueces que la valoración psi-
quiátrica como medio prueba pericial sí se debe
tener en cuenta dentro de los procesos por in-
cesto.
¿Cree usted que se debe tener como medio
de prueba la valoración psiquiátrica (dicta-
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men pericial psiquiátrico) en delitos de incesto
cuando el sujeto activo o agente es reincidente?
¿Qué porcentaje de convencimiento le pro-
porciona la valoración psiquiátrica del victi-
mario para la toma de decisión nal en actua-
ciones penales por incesto?
La totalidad de los jueces está de acuerdo en
que en casos de reincidencia por incesto la valo-
ración psiquiátrica no debe faltar como medio de
prueba dentro del proceso penal por este delito.
¿Cree usted que exista relación entre los
trastornos psiquiátricos y el comportamiento
incestuoso?
De igual manera consideran los jueces debe
existir algún tipo de relación entre el comporta-
miento incestuoso y un tipo de trastorno que lo
induce a cometer el delito.
En una escala del 30 al 60 % de convenci-
miento los jueces le asignan 41,2 % a la valora-
ción psiquiátrica frente a la toma de decisión en
casos por incesto.
¿En el proceso penal seguido por incesto se
tiene la evidencia psiquiátrica como medio de
prueba?
Los jueces arman que la valoración psiquiá-
trica como prueba pericial sí se tiene en cuenta
en casos de incesto.
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¿Considera usted suciente para la toma de
decisión en un proceso por incesto los medios
de prueba diferentes a la prueba pericial (Valo-
ración psiquiátrica del victimario)?
Pero igualmente los jueces opinan que así no
esté este medio de prueba (valoración psiquiá-
trica al victimario) en el proceso lo consideran
conveniente al momento de dictar sentencia.
En caso de incesto ¿el juez en su sentencia
ordena tratamiento psiquiátrico o psicoterapia
para el condenado y su familia por este delito?
Los jueces consideran que así no exista en el
proceso la prueba pericial (valoración psiquiá-
trica al victimario) los otros medios de prueba
que existan son sucientes para ellos tomar la
decisión nal frente a casos de incesto.
¿Usted considera que sería conveniente
practicarle a quien comete el delito de incesto
una valoración psiquiátrica y psicológica inde-
pendientemente del acervo probatorio obrante
en el proceso o como medio de prueba para la
toma de decisión?
Los jueces en un 58,8 % arman que sí orde-
nan tratamiento al condenado y su familia.
¿Cuál cree usted que debería ser el trata-
miento ecaz para el condenado por incesto en
aras de su reinserción social?
Casi que la totalidad de los jueces encuesta-
dos opinan que la pena privativa de la libertad
por sí sola no es suciente para el cumplimiento
de los nes de la pena, en especial la reinserción
social.
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En caso de haberse ordenado tratamiento
psicoterapeútico al condenado por incesto, ¿a
este se le realiza y se le hace seguimiento?
coterapéutico y que pone en peligro al núcleo
familiar al que pertenezca.
CONCLUSIONES
En relación al delito de incesto, si bien en la
doctrina nacional hay marcada tendencia que
aboga por la despenalización de este compor-
tamiento delictivo, el equipo investigador le
otorga un gran signicado a la protección de la
familia como bien jurídico que debe prevalecer
frente a los demás que se le atribuyen en concur-
so a quien comete el delito, puesto que no solo
nuestra Constitución la dene como la institu-
ción básica (CN Art. 5) y núcleo fundamental de
la sociedad, por ello debe fortalecerse esta insti-
tución infundiendo respeto entre sus miembros,
pues este comportamiento más que reprochable
y penoso al interior no solo del núcleo familiar
sino en la sociedad, reviste consecuencias tan
graves que ameritó el estudio para establecer
que quien lo comete presenta factores fuertes
que lo llevaron a actuar de esa manera con al-
guien que procreó y que por tanto además de la
pena privativa de la libertad requiere por parte
del Estado un tratamiento alterno que a la postre
resulta ser para él más ecaz que la misma pena
privativa por cuanto más se inclina su compor-
tamiento a factores subjetivos y endógenos que
repercuten en sus relaciones interpersonales de
esposo, padre e hijo.
Hoy en día se constituye en una lucha de la
política pública tratar de mejorar el entorno fa-
miliar de los sectores más deprimidos de la so-
ciedad, ese tejido social es el más deteriorado y
es el que viene generando aumento de criminali-
De igual manera los jueces cuando arman
que ordenan el tratamiento a los condenados por
incesto le hacen seguimiento para que este se
brinde.
En caso de no haberse realizado ningún
tipo de tratamiento psicoterapéutico al conde-
nado por incesto, ¿cree usted que este hecho se
convierte en un factor de riesgo para su núcleo
familiar una vez se reintegre este a su familia?
Casi en su totalidad los jueces consideran
que es un factor de riesgo el hecho de que el
condenado por incesto no reciba tratamiento psi-
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dad y violencia de todo tipo, género, sexual y en
especial para la familia en el delito de incesto.
Muchos pensarán que este comportamien-
to merece la pena de muerte o cadena perpetua
como lo han querido implementar para delitos
atroces y entre ellos los sexuales contra menores
de edad pero precisamente la mirada holística
e interdisciplinar del delito nos aparta hacia la
postura de la severidad de la pena para pensar
en tratamientos alternos con mejores resultados
para la prevención y la reinserción social sin de-
jar de lado que el delito merece la pena privativa
pero en pabellones especiales, con tratamiento
psicoterapéutico y seguimiento estando conde-
nado y después de ello.
La Constitución Nacional además de prohibir
la pena de muerte, tratos crueles e inhumanos, es
protectora y garante de los derechos humanos y
ello iría en contravía del Estado Social de Dere-
cho, y menos donde existe en la actualidad en
Colombia una crisis tan grave como la del siste-
ma penal acusatorio y la del sistema carcelario
y penitenciario.
Las altas Cortes en Colombia abogan por la
penalización del comportamiento en aras de la
protección de la familia, igual que en los instru-
mentos internacionales y son innumerables en
la línea jurisprudencial que le dan protección al
interés superior de la familia y los delitos que
atacan este bien jurídico.
Frente al proceso penal en todas las actua-
ciones procesales se requiere un alto grado de
conciencia por parte del operador judicial para
dar respuesta a los graves indicadores de este es-
tudio donde está expuesta la familia y la vida de
un procesado, donde las cifras frías que arroja el
sistema van en contravía de la garantía procesal
y se encuentran muy por debajo de los estánda-
res probatorios que deben exigírsele a los jueces
para condenar. Se vislumbran rezagos de un sis-
tema tarifario en el que no hay diferencia con los
siglos XIX y XX por su corte mixto de tendencia
inquisitiva a pesar que en la última década en
Colombia se hizo una reforma constitucional en
el acto legislativo 03 de 2002 que iba a ser más
garantista, técnico cientíco, oral, con celeridad
de las actuaciones y abanderando la protección
de principios como la dignidad humana y otros
humanitarios como el pro homine, y todos los
recogidos en los instrumentos internacionales.
De igual manera los modelos de justicia restau-
rativa, como la búsqueda de la verdad, justicia
y reparación, no repetición de los actos, van en
contravía de las últimas modicaciones realiza-
das al Decreto Reglamentario Ley 906 de 2004
donde se ha reformado el Código de Procedi-
miento Penal que por lo menos en 23 oportuni-
dades modica el sentido garantista del sistema
penal acusatorio por un ecientismo estatal que
no tiene en cuenta al ser humano y mucho me-
nos las garantías.
Los principios como el de in dubio pro reo
que exige que el juez ha de fallar más allá de
toda duda razonable requiere que la Fiscalía
deba tener la mayor carga de la prueba dentro
del proceso adversativo por cuanto con una duda
deberá absolver; por el contrario se invierte la
carga de la prueba y el juez en casos de inces-
to como se observó en resultados de la encuesta
aplicada, toma sus decisiones sobre la base de
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estándares clásicos tarifarios donde la prueba
testimonial es la más importante para ellos muy
a pesar de reconocer que existe la valoración
conjunta de la prueba pero que si bien la prueba,
pericial (valoración psicológica al victimario en
incesto) no existe, de igual manera pueden fallar
condenándolo. Lo que quiere decir que para los
jueces esta prueba no es relevante, ni indispen-
sable para condenar lo que va en contravía de los
estándares garantistas y de libertad probatoria
que se exigen para el sistema penal acusatorio.
Muy en desacuerdo del equipo investigador
de la forma como el proceso penal es conduci-
do en casos de incesto donde la prueba pericial
(valoración psicológica al acusado) debe ser
determinante para el estudio de su culpabilidad
atendiendo a las bondades que esta prueba pue-
de aportar para que el juez en su sentencia pue-
da conjuntamente con la imposición de la pena
privativa de la libertad ordenar tratamiento te-
rapéutico en aras de alcanzar el cumplimiento
ecaz de los nes de la pena.
Entonces para determinar la sanción apli-
cable en el caso de incesto, el legislador debe
hacerlo interdisciplinarmente no solo con espe-
cialistas en Derecho Penal y Criminología sino
también con psicólogos, psiquiatras, sociólogos,
trabajadoras sociales, y de este trabajo conjunto
debiera emerger el tratamiento que se le debe-
ría brindar al incestuoso para su recuperación
así como también el trabajo de reconstrucción
de su personalidad y de la víctima y la de su
núcleo familiar. El interés que el Estado debe
salvaguardar es la “familia” y en el incesto ocu-
rre con mayor frecuencia que los casos que se
denuncian; es una conducta que se mira como
anormal dentro de lo normal de la realidad pero
igualmente se castiga sin tener en cuenta la etio-
logía del delito y de quien lo comete.
En muchas regiones incluyendo la Caribe, el
incesto es un comportamiento socialmente ad-
mitido dentro de su cultura y costumbres, por
ejemplo en los indígenas donde se forman fami-
lias con miembros de la misma familia y vice-
versa, es prohibido conseguir parejas de la cul-
tura blanca o mestiza para conservar su estirpe
ancestral. Pero este fenómeno histórico-cultural
no se acerca al enfoque del incesto desde la mi-
rada del equipo investigador en este proyecto.
Antes por el contrario, este comportamiento
debe ser penado y tratado interdisciplinarmente.
Y en esta sociedad jamás se justicarían com-
portamientos iguales a los de las culturas indí-
genas por el interés superior de la protección de
la familia.
La solución radica en un tratamiento alterno
con la pena privativa de la libertad muy de acuer-
do a la postura de los jueces, y que si bien la nor-
ma no lo prevé, el equipo investigador aboga por
este en pabellones especiales y con tratamiento
diferente a las políticas que hoy aplica el INPEC
y que son vigiladas por los jueces de ejecución
de penas. Esta psicoterapia debe involucrar a
todo el núcleo familiar: en ambos víctima y vic-
timario para disminuir los efectos traumáticos
de la relación incestuosa. Con los victimarios se
debe trabajar la visualización de cómo enfrentar
la sexualidad adulta exenta de violencia. Se debe
involucrar necesariamente a la familia, porque
el delito atenta contra ella y se dio en su interior
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y darle seguimiento permanente y constante al
comportamiento del victimario. En todos los ca-
sos estudiados, los victimarios han conformado
nuevos núcleos familiares y ninguno de ellos ha
recibido tratamiento que los prepare en esta nue-
va familia una vez cumplan con la pena, convir-
tiéndose en factor de alto riesgo de reincidencia
toda vez que el Estado dentro de sus políticas de
reinserción social, en ninguno de los casos ha
prevenido nuevamente la ofensa o el daño con-
tra la familia y delitos conexos.
En atención al trabajo de campo desarrollado
en la región Caribe, se pudo encontrar la rea-
lidad que vive la familia frente a los casos de
incesto: una vez la madre denuncia el delito se
rompe de inmediato el núcleo familiar, la familia
se desintegra y el que lo comete inmediatamen-
te recibe el marginamiento y la humillación del
grupo familiar que ya no solo se extiende a espo-
sa e hijos sino a familias y amigos de ambos; el
reingreso al hogar desaparece, pues la familia no
lo perdona ni entiende este comportamiento, y la
sociedad ejerce un poder para que el juez lo con-
dene y lo aísle. Una vez el condenado ingresa al
centro penitenciario recibe el mismo trato que el
resto de condenados por otros delitos, sin ningún
tratamiento psicoterapéutico por parte de espe-
cialistas como psicólogos o médicos psiquiatras
lo que genera en el condenado un trastorno se-
vero depresivo con tendencia al suicidio pues el
solo hecho de perder a su familia, repudio de sus
hijos y demás familiares, sumado a su privación
de la libertad y la vergüenza pública que gene-
ra la naturaleza de este delito, donde la guardia
penitenciaria y el propio sistema diseñado para
el cumplimiento de la pena discrimina y margi-
na a los condenados por delitos sexuales, y este
en particular contra la familia, desencadenando
como consecuencia este trastorno depresivo.
Amén de lo anterior, la vida de estos con-
denados por incesto y otros delitos sexuales se
encuentra en peligro inminente por las connota-
ciones que este comportamiento acarrea para el
resto de los reclusos.
Por otro lado, la familia se ve afectada en
lo económico y social ya que por lo general los
victimarios de este delito son quienes sostienen
económicamente a toda la familia y dentro del
proyecto se encontró atendiendo al estudio so-
ciodemográco, que en la mayoría de casos son
familias de condiciones económicas bajas, de
estratos bajos, sin estudios terminados de secun-
daria. Uno solo con estudios técnicos. La familia
queda sin protección alguna y la hija víctima de
incesto termina prostituyéndose o se va del ho-
gar, y la madre buscando nueva pareja lo que
genera un círculo de miseria cíclico para el nú-
cleo familiar.
En apariencia, los condenados en su entre-
vista denotaron tener familias funcionales y
armónicas pero una vez revisados los libros de
visitas se encontró que estos condenados no son
visitados por ellas y aplicado el APGAR fami-
liar a los condenados mostraron esa aparente
funcionalidad familiar que termina como uno
de los factores predisponentes al delito: la dis-
funcionalidad familiar tal como se explicó en el
correspondiente aparte sobre esta temática.
Es esta la realidad que se vio en los casos
de los condenados por este delito en la región
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Caribe: todos perdieron por este hecho a sus fa-
milias. ¿Pero el legislador o el juez han pensado
en ayudar a la familia para evitar su desintegra-
ción a través del tratamiento penitenciario e-
caz frente a esta conducta humana? En ninguno
de los casos se ha dado tratamiento psicotera-
péutico alguno ni al condenado ni a su familia.
¿Solo entonces a través de la pena se castiga?
Ello requiere de una voluntad estatal traducida
en políticas públicas que involucren a todos los
sectores y actores que tienen cartas en el asunto:
Ministerio de Justicia, INPEC, Defensores, jue-
ces, familias, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y demás entidades.
El tratamiento penitenciario que se imparte a
quienes cometen el delito de incesto dista mucho
de la función resocializadora de la pena y más
aún de la preventiva porque esto empieza desde
la forma como es llevado el proceso, como se
debe colocar y aplicar la sanción. El Estado debe
destinar recursos para el tratamiento en este caso
del victimario y su familia, esa es la verdadera
protección del bien jurídico.
El proceso penal en cabeza de los jueces de
conocimiento como actores principales, si bien
en la encuesta y atendiendo a sus resultados es-
tán de acuerdo en la importancia de una valo-
ración psicológica del acusado por este delito
quedan a la espera de que las partes la tengan
en cuenta, quedan supeditados a que la defensa
lo haga, pero la defensa considera que la prue-
ba pericial (valoración psicológica al acusado)
solamente se hace necesaria cuando favorece
su teoría del caso a efectos de demostrar una
inimputabilidad o frente a una ausencia de res-
ponsabilidad, o para buscar una circunstancia de
menor punibilidad. Pero el juez de conocimien-
to muy a pesar de la prohibición de la prueba
de ocio dado el caso que la defensa no incluya
esta prueba podría en su sentencia ordenar trata-
miento al condenado, como lo ha hecho frente
a casos de violencia intrafamiliar y en delitos
sexuales frente a menores con traumas psicoló-
gicos derivados del delito.
Igualmente, el juez de ejecución de penas
frente a esta orden del juez de conocimiento
debe hacer seguimiento pero en la realidad el
juez de ejecución de penas solo se limita a vi-
gilar el cumplimiento de la pena como en el co-
mún de los casos dejando de lado el seguimiento
a este tratamiento que es indispensable para el
cumplimiento de los nes de la pena. Pero nin-
guno de los jueces de manera autónoma en los
casos analizados lo hizo, en contravía del rol
constitucional y del deber ser en este Estado So-
cial de Derecho donde el intérprete de la norma
debe crear derecho y dar respuesta a las expec-
tativas sociales donde cada vez se evidencia el
deterioro de la familia como la máxima unidad a
proteger de la sociedad.
Por otro lado, el INPEC, como institución
garante para el cumplimiento de los nes de la
pena y muy a pesar de aplicar lo normado en
el Código Penitenciario y Carcelario encontra-
mos que muchas de las cárceles no cuentan con
psicólogos, menos con médicos psiquiatras por
insuciencia de recursos para ello, o con uno
o dos psicólogos que no cubren la demanda de
atención a los condenados, al ingresar al centro
les es aplicado el IVIC, instrumento muy pare-
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cido al MINI con el que se trabajó este estudio
que arroja diagnóstico de patologías o trastor-
nos psiquiátricos que también fueron estudiados
y en la mayoría de ellos. Los condenados por
incesto a su ingreso mostraron trastornos en su
personalidad que de entrada daba pie para un
mínimo tratamiento por parte de especialistas
en esta área (psicólogos, psiquiatras), las traba-
jadoras sociales se daban a la búsqueda de los
familiares de los condenados para trabajar con
ellos secuelas frente al delito y contaban que
los familiares desaparecían. Por ocasión de este
delito sobreviene en el condenado un trastorno
depresivo severo y en algunos casos el mismo
condenado pidió al equipo investigador ayuda
para tratamiento por tener ideas suicidas y de in-
mediato esta situación se puso en conocimiento
de los directores de cárceles.
Frente a los casos de incesto se podría pensar
en pabellones especiales con la misma nalidad
con personal especializado en salud mental; en
estos casos le compete al juez de ejecución de
penas previo dictamen de Medicina Legal solici-
tar el tratamiento y realizarle seguimiento.
De igual manera, el artículo 145 de la Ley 65
de 1993, predica la necesidad de crear un Con-
sejo de Evaluación y Tratamiento, el cual debe
estar conformado por grupos interdisciplinarios
atendiendo a las necesidades del tratamiento
penitenciario. En estos grupos deben participar
abogados, psiquiatras, psicólogos, pedagogos,
trabajadores sociales, médicos, terapeutas, an-
tropólogos, sociólogos, criminólogos, peniten-
ciaristas y miembros del cuerpo de custodia y
vigilancia. Este tratamiento debe ajustarse tam-
bién a las guías cientícas que el INPEC maneja
para este n en atención a los tratados interna-
cionales de derechos humanos.
En atención a lo observado en el trabajo de
campo en las cárceles de la región Caribe y en
especial en las entrevistas realizadas a los di-
rectores nos indicaron que si bien la norma lo
establece, la falta de presupuesto que se asigna
a cada centro carcelario es insuciente para tra-
bajar interdisciplinarmente con los condenados
donde en el mejor de los casos este cuenta con
dos psicólogas y una trabajadora social porque
en su gran mayoría ni médico psiquiatra hay, y
se atienen a rondas muy esporádicas que estos
profesionales realizan a los centros carcelarios
en aras de brindar tratamiento psicoterapéutico
a quien lo requiera.
Por otro lado, se necesita de la conformación
de un Consejo Superior de Política Criminal, el
cual se convierte en organismo asesor del Go-
bierno Nacional para la implementación de la
política criminal del país y con recursos asigna-
dos para su ejecución y que de igual manera que
lo expuesto en párrafos anteriores no se da en el
caso de las cárceles de la región Caribe, amén
que en este comité participa personal del INPEC
en cabeza de su director.
Para el cumplimiento de esta propuesta, se
requiere de la creación de una Comisión de se-
guimiento a las condiciones de reclusión del sis-
tema penitenciario y carcelario con funciones y
facultades, entre ellas para convertirse en el ór-
gano asesor del Consejo Superior de la Política
Criminal y de las autoridades penitenciarias en
materia de política penitenciaria y carcelaria. De
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igual forma, se debe brindar tratamiento psico-
terapéutico al condenado que lo necesita y se-
guimiento a quien lo recibe ya que por el solo
hecho de estar privado de su libertad, requiere
de terapia que lo prepare para devolverlo a la
sociedad en aras de esa reinserción social y de
la prevención como nes supremos de la pena.
Solo se mira con buenos ojos que la conforma-
ción de esta comisión incluye dos académicos
con experiencia reconocida en prisiones o en la
defensa de los derechos humanos de la pobla-
ción reclusa pero se le debe sumar que sean tam-
bién investigadores de estas problemáticas y que
puedan proponer soluciones idóneas y ecaces
como el caso de este estudio con seria preocupa-
ción para el cumplimiento ecaz de los nes de
la pena que no olvida que quien está privado de
la libertad es un ser humano.
Queda claro también en este trabajo, la nece-
sidad de elaborar un programa de resocialización
y reintegración social que deberá implementarse
y ejecutarse en todos los centros carcelarios y
penitenciarios del país, el cual debe incluir com-
ponentes de bienestar social del interno, educa-
ción, deporte, cultura, emprendimiento y trabajo
con enfoque diferencial, pero se deja de lado la
salud mental que se ve afectada en todos los ca-
sos de incesto estudiados y se hace la salvedad
que así como en estos casos en muchos otros
delitos está presente esta afectación psicológi-
ca por las consecuencias que el comportamiento
delictivo trae a quien lo comete.
Se espera que esto no se convierta solo en
retórica o letra muerta sin aplicación a la grave
crisis por la que atraviesan las cárceles de nues-
tro país.
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