Justicia, No. 24 - pp. 66-79 - Diciembre 2013 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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* El presente artículo de reexión corresponde a un Informe de avance de proyecto de investigación “Nuevas dinámicas del Derecho
Privado” que está siendo ejecutado por el Grupo de Investigación Conicto y Sociedad de la Universidad de Cartagena.
** Abogada, máster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Ph.D. en Sociología de la Universidad de Belgrano (Argenti-
na), candidata a Ph.D. en Ciencias Sociales UBA (Argentina), docente Investigadora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
de la Universidad de Cartagena. Directora del Grupo de Investigación Conicto y Sociedad. rafaelaester@gmail.com
*** Estudiante de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena, integrante del semillero Réplica Jurídica, adscrito al Gru-
po de Investigación Conicto y Sociedad, dirigido por la doctora Rafaela Sayas Contreras, reconocido por Colciencias.
katleenmu@gmail.com
Sanción a los negocios jurídicos
en Colombia: restitución vs
indemnización*
Sanction to the juridical business in Colombia:
restitution vs indemnication
Rafaela Sayas Contreras**
Katleen Marún Uparela***
Recibido: 25 de septiembre de 2013 / Aceptado: 30 de octubre de 2013
Resumen
El presente artículo de reexión analiza el actual contexto del Derecho
Privado colombiano, en razón a la evolución de las negociaciones, donde se
evidencian situaciones que escapan a lo normativo, como consecuencia de la
antigüedad del Código Civil. Una de ellas, está en el Art. 1746 del Código en
mención, que regula los efectos de la nulidad como sanción a los negocios
jurídicos. En él, se plantea como consecuencia principal de la nulidad, la re-
trotracción del contrato, mediante un régimen de restituciones mutuas; además
dispone lo relacionado con las mejoras y abonos hechos a la cosa objeto del
negocio jurídico, pero no establece una directriz para el caso de la reparación
de perjuicios derivados de la declaratoria de nulidad del negocio jurídico, al
contratante que haya actuado de buena fe. Es precisamente por esta razón que
el propósito de esta investigación es determinar si el texto del Art. 1746 del
Código Civil es una herramienta ecaz para los contratantes que sufran algún
tipo de perjuicio derivado de la nulidad o si por el contrario esto supone la
necesidad de iniciar un nuevo proceso para reclamar esos perjuicios y elaborar
una nueva propuesta normativa del artículo acorde con el contexto.
Abstract
The present article of reection analyzes the current context of the private
Colombian right, in reason to the evolution of the negotiations, where there
are demonstrated situations that escape to the normative thing, as consequence
of the antiquity of the Civil Code. One of them, it is in the Art. 1746 of the
Code in mention, which regulates the effects of the nullity as sanction to the
juridical business. In, it appears as principal consequence of the nullity, the
retrotracción of the contract, by means of a regime of mutual restitutions, in
addition he arranges the related thing to the improvements and credits done to
the thing. I object of the juridical business, but it does not establish a directive
for the case of the repair of prejudices derived from the declaration of nullity
of the juridical business, to the contractor who has acted of good. It is precisely
for this reason that the intention of this investigation is to determine if the text
of the art. 1746 of the Civil Code is an effective tool for the contractors who
suffer some type of prejudice derived from the nullity or if on the contrary this
supposes the need to initiate a new process to claim these prejudices and to
elaborate a new normative offer of the article according to the context.
Palabras clave:
Nulidad, Restitución, Perjuicios,
Indemnización, Causales de nulidad.
Key words:
Nullity, Restitution, Injuries,
Indemnication,
Causes of Nullity.
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sanción a los nEgocios Jurídicos En colomBia: rEstitución vs indEmnización
INTRODUCCIÓN
Debido al carácter tradicionalista de nuestro
Derecho Civil y la ardua conservación de algu-
nas instituciones y guras del Derecho romano,
como el riguroso y estricto formalismo que ca-
racteriza la actividad jurídica, se ha hecho nece-
sario que para poder hablar del grado de validez
de un negocio jurídico tengamos que recurrir in-
mediatamente a hacer un minucioso examen del
cumplimiento de ciertas formalidades exigidas.
De acuerdo con Zannoni (2004), “El ius civile
muestra un formalismo riguroso que conlleva a
que la validez de los negocios jurídicos resida en
el cumplimiento de las formas”.
Es precisamente en el contexto de este exa-
men valorativo de formalidades, que cualquier
anomalía o disparidad con lo exigido por la ley
se convierte en la razón principal para que el ne-
gocio jurídico sea merecedor de una sanción. En
este sentido, la sanción se constituye en la for-
ma de desaparecer de la vida jurídica una rela-
ción que desde el momento de su celebración ha
sido defectuosa, restándole sus efectos jurídicos,
para evitar precisamente que por su falta de con-
cordancia con el ideal de negocio jurídico que la
ley ha prescrito, se generen conictos entre los
contratantes. En concordancia con lo anterior
Ghersi (2005) plantea que:
“El ordenamiento jurídico reacciona median-
te la sanción para evitar una situación jurídi-
ca que se considera disvaliosa. Tratando en
la nulidad del contrato de retrotraer la regu-
lación al momento inmediatamente anterior a
la celebración como si dicha relación jurídica
nunca hubiera existido”.
En este sentido, la nulidad como sanción al
negocio jurídico consiste en que mediando auto-
ridad judicial, se logre dejar sin efectos jurídicos
un determinado negocio ya celebrado, y retro-
traer las situaciones al estado jurídico anterior a
su celebración, a causa de la materialización de
situaciones como el objeto ilícito o la causa ilíci-
ta en el negocio, la incapacidad de las partes, un
vicio en el consentimiento o el desconocimiento
de una norma de orden público.
La nulidad como sanción puede ser de dos
clases dependiendo del tipo de irregularidad que
presente el negocio jurídico, así pues tenemos
que la nulidad absoluta puede ser declarada ju-
dicialmente cuando el negocio se contrapone a
una norma de orden público o carece de alguno
de sus elementos constitutivos esenciales que
son a saber un objeto lícito, causa lícita o la ca-
pacidad absoluta de las partes para contratar. En
tanto que si el negocio presenta una inconsisten-
cia por fuera de estas situaciones contempladas
como causales de nulidad absoluta, estaremos
entonces en el terreno de la nulidad relativa, de
conformidad con los artículos 1740 y 1741 del
Código Civil colombiano.
Es pertinente en este punto mencionar, que a
pesar de que el Código fue claro en denir qué
situaciones daban lugar a la nulidad absoluta, no
lo fue al respecto de la nulidad relativa, ya que
solo el artículo 1740 advirtió que cualquiera otra
especie de vicio produce este tipo de nulidad,
por ello no puede pensarse que la nulidad rela-
tiva es una categoría cerrada, sino que en ella
pueden encajar varios supuestos que doten de
irregularidad al negocio jurídico, y fue dentro
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de la lógica actual una buena decisión, ya que
al no establecer una categoría cerrada y taxativa
de causales para esta nulidad, se da cabida a que
situaciones y fenómenos, que al momento de la
confección de la norma no existían, y que hoy
o en el futuro, llegaren a existir, puedan encajar
como nulidad, a diferencia de lo que sucede con
las normas taxativas, que dejan por fuera algu-
nas situaciones.
En atención a la antigüedad de las normas
que rigen nuestro Derecho Civil, y debido a que
fueron pensadas para una realidad jurídica muy
diferente a la actual, muchas de ellas hoy resul-
tan anacrónicas, debido a su redacción, estas no
se ajustan en gran medida a las exigencias de las
nuevas tendencias en Derecho Privado, ni a las
necesidades de los contratantes. En atención a
la función social del Derecho de evitar contro-
versias, este debe evolucionar, cambiar formas,
normas y estructuras para ser un instrumento de
descongestión y solución de conictos y esto
solo puede lograrse a través de la reestructu-
ración de ciertas normas como las de nuestro
actual Código Civil, que como se ha dicho, no
responden a las demandas del Derecho Privado
del siglo XXI, por ello es, estos aspectos deben
ser investigados. Con la intención de contribuir
a la evolución normativa del Derecho Privado
colombiano, se abordará el estudio de una si-
tuación particular del artículo 1746 del Código
Civil colombiano, que regula lo relacionado con
los efectos de la declaratoria de la nulidad y que
por su contenido actual genera conictos en el
plano fáctico, para luego proponer una nueva re-
dacción de la norma acorde con las necesidades
del contexto.
En esta línea se propuso el proyecto de in-
vestigación “Nuevas dinámicas del Derecho
Privado” llevado a cabo por el Grupo de Inves-
tigación Conicto y Sociedad de la Universidad
de Cartagena, proyecto de cuyo desarrollo, pre-
sentamos el primer informe de avance.
METODOLOGÍA
Se trata de una investigación eminentemente
jurídica, de tipo analítico, documental, de carác-
ter cualitativo, que se desarrollará a nivel dog-
mático teórico; la cual busca recopilar, sistema-
tizar y analizar el sistema de nulidades vigente
en Colombia, para pasar luego a la descripción
y análisis de un caso en el que se evidencie las
falencias del sistema que serán descritas. La
parte propositiva, consistirá en estructurar una
propuesta de la nueva redacción de la norma que
establece los efectos de la nulidad, para subsanar
las irregularidades que en la actualidad presenta
la gura. Las técnicas de recolección de la in-
formación, es la del análisis documental sobre
información de carácter secundario.
Metodológicamente hablando el cuerpo del
trabajo se organizará en las siguientes partes:
primero será desarrollada una breve introduc-
ción acerca del tema, en segundo lugar, se tra-
tará de la reglamentación que se le ha dado en
el ordenamiento jurídico colombiano a las nu-
lidades como sanción al negocio jurídico, en
tercer lugar se estudiarán las nulidades y su tra-
tamiento en algunas doctrinas extranjeras, luego
de esto será presentado el estudio de un caso con
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el que se pretende demostrar la tesis planteada
y nalmente serán expuestas algunas posibles
soluciones y las conclusiones producto de la in-
vestigación.
La ponencia girará en torno a la siguiente
pregunta problema: ¿Guarda coherencia el sis-
tema actual de nulidades regulado por el Código
Civil colombiano con derecho de los contratos y
las necesidades de los contratantes?
Las nulidades y sus efectos en el Derecho
Privado colombiano
La nulidad como sanción al negocio jurídi-
co, como ya se mencionó anteriormente, según
las causales que dan origen a esta, puede clasi-
carse en absoluta y relativa, pero realmente para
los efectos de nuestra investigación eso es irre-
levante, puesto que independientemente de las
causales, los efectos siguen siendo los mismos,
tiene fuerza de cosa juzgada y da a las partes el
derecho a ser restituidas al mismo estado en el
que se encontrarían de no haberse celebrado el
contrato nulo.
El Código Civil colombiano regula las nuli-
dades en los artículos del 1740 al 1756, que en
síntesis las denen, clasicándolas en absolutas
y relativas, establecen aspectos relativos a su
declaratoria, a su raticación y además señala
los efectos al ser declarada, en el artículo 1746
diciendo que:
“La nulidad pronunciada en sentencia que
tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las
partes derecho para ser restituidas al mismo
estado en que se hallarían si no hubiese exis-
tido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de
lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
(Las subrayas son nuestras).
En las restituciones mutuas que hayan de ha-
cerse los contratantes en virtud de este pro-
nunciamiento, será cada cual responsable de
la pérdida de las especies o de su deterioro,
de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, útiles o voluptuarias, to-
mándose en consideración los casos fortui-
tos, y la posesión de buena fe o mala fe de las
partes; todo ello según las reglas generales
y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artículo”.
Este artículo al consagrar los efectos de la
declaración de nulidad, establece que las partes
en virtud de una sentencia que declara la nuli-
dad de un determinado negocio jurídico, tienen
derecho a ser restituidas al mismo estado en el
que se hallarían si no se hubiese llevado a cabo
el acto o contrato nulo, con ello se persigue uno
de los principales efectos de esta gura, que es
precisamente desencadenar la restitución, es de-
cir, el llevar a los contratantes a una situación
tal en la que se retrotraigan las consecuencias
de la celebración del contrato que fue objeto de
la declaración de nulidad. Es aquí donde cabe
hacernos algunos cuestionamientos con relación
a esta gura: ¿permite la estructura de la norma
jurídica comentada, el artículo 1746 Código Ci-
vil, deducir que las partes llegarán a ese estado
de indemnidad mediante el establecimiento de
un régimen de restituciones mutuas? ¿Es el texto
del artículo 1746 una herramienta ecaz para los
contratantes que sufran algún tipo de perjuicio
derivado de la nulidad? ¿Supone esto la necesi-
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dad de iniciar un nuevo proceso para reclamar
esos perjuicios? ¿En el Derecho Privado colom-
biano existe la posibilidad, de que paralelamente
se tramite una nulidad y un proceso de indemni-
zación perjuicios sufridos a causa de la sanción
al negocio jurídico?
Comoquiera que el Derecho debe propender
por solucionar conictos y por la reparación
integral a los perjudicados, es importante en el
Derecho colombiano, encontrar respuestas a
preguntas como estas, que en esencia cuestionan
la real efectividad y operatividad de ciertas nor-
mas jurídicas. En ocasiones lo que se logra di-
lucidar al resolver ese tipo de cuestionamientos,
puede llevarnos a la conclusión de que en reali-
dad son más las normas de Derecho sustantivo
y su falta de claridad en redacción, las que están
entorpeciendo la actividad judicial colombiana,
congestionándola con procesos innecesarios,
que no tienen que ver con problemas de índole
procesal. En este sentido señala Poveda (2010):
“Las diferentes reformas que se han produci-
do al sistema judicial colombiano –adminis-
trativas y procesales–, se han ejecutado sin
que se cuente para ello con un diagnóstico
que determine los efectos positivos de los
cambios, y, muchas veces, en el trámite de un
proyecto de ley aparecen normas que luego
como ley vigente resultan contradictorias,
confusas o llenas de lagunas, produciendo
mayores problemas en el momento de su
aplicación”.
Las reformas en el Derecho adjetivo pueden
llegar a cumplir esa función de descongestión
judicial y hacer que el ritmo de la actividad
judicial sea más acorde con esa noción de jus-
ticia oportuna y adecuada, pero no es posible
desconocer, que el Derecho sustantivo no pue-
de seguir siendo en algunos casos la causa de la
congestión judicial. El Derecho sustancial debe
ser más claro, preciso, debe procurar en lo me-
nos posible que aspectos gramaticales, terminen
signicando un nuevo proceso que atender por
un juez colombiano, así las cosas el propósito
es que el Derecho sustantivo deje de ser algunas
veces el origen de un nuevo conicto, ya que es
algo en lo que se debe estar enfocado, en esta
época de cambios normativos en materia pro-
cesal, porque no solo se trata de hacer que los
procesos para resolver los conictos sean más
rápidos, sino también de evitar los conictos
mismos. Siguiendo esta misma línea de pensa-
miento, Namen (2010) arma que: “El exceso
y la dispersión normativa son irrefutables. Esto
atenta contra la plenitud sistémica del ordena-
miento jurídico, la seguridad y certeza y, por
tanto, contra los derechos, libertades y garantías.
Las codicaciones deben revisarse y adaptarse a
la era actual”.
Como es sabido, un acto jurídico, no pierde
validez ni ecacia hasta tanto su nulidad no sea
declarada mediante sentencia judicial, una vez
esta se produce, el acto deja de tener efectos
hacia el pasado y hacia el futuro, se reconoce
entonces el efecto retroactivo de la nulidad, es
por ello que lo que se busca, es que las partes
vuelvan al estado anterior a la celebración del
contrato, suprimiendo sus efectos jurídicos. Así
pues, por traer un ejemplo a colación, una vez
celebrado un contrato de compraventa, que es
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declarado nulo posteriormente, las partes en vir-
tud de la declaratoria de nulidad deben respecti-
vamente devolver la cosa y restituir el precio, tal
como lo indica el régimen de prestaciones mu-
tuas del códice, que especica todo en cuanto
a los frutos, modicaciones y alteraciones que
haya sufrido la cosa.
Pero es en este punto precisamente donde
está la falla del artículo 1746 que analizamos,
porque solo por medio de unas restituciones mu-
tuas como producto de la nulidad es muy difícil
que las partes puedan resarcir los daños que se
causen a raíz de la declaración de nulidad del
acto, no siempre al devolver la cosa y restituir
el precio se hace justicia, de hecho, puede dar-
se el caso, que queden por fuera una serie de
perjuicios que puedan generarse por el cese de
los efectos del contrato celebrado, ¿cómo se
logra entonces la reparación integral de los per
juicios?
Teniendo en cuenta las necesidades actuales
de los contratantes y el ritmo de las negociacio-
nes del siglo XX, no podemos seguir pensando
que la declaratoria de un determinado negocio
jurídico como nulo, solo va a producir efectos
única y exclusivamente sobre este, en el enten-
dido de que la sentencia sí va a producir efec-
tos jurídicos solo sobre ese negocio jurídico en
concreto, pero los efectos económicos y nego-
ciales pueden trascender a este negocio y afectar
a otros que dependían de la efectiva ejecución
de este, ocasionando perjuicios mayores a la
parte contratante afectada; ya que esta, no solo
perderá el negocio que fue declarado nulo, sino
también todos los que de este dependían, que-
dando sin más alternativa, según lo señalado por
el artículo 1746, en el marco de un régimen de
restituciones mutuas, sin contemplar la norma
la posibilidad alguna de ser resarcido por per-
juicios colaterales que se produzcan a raíz de la
buena fe que se depositó en la celebración del
contrato, por parte del contratante que no dio lu-
gar a la sanción del negocio.
Podría pensarse de la lectura del Título XX
del Código Civil, que esa información es todo lo
que el Código regula en materia de los efectos
de la nulidad como sanción al negocio jurídico,
pero en efecto no es así, puesto que si bien de
manera clara en el artículo 1746, se señalan los
efectos de su declaratoria, existen a lo largo del
articulado del Código Civil algunas disposicio-
nes que modican esos aspectos, ya que regulan
situaciones en las que se contempla la posibili-
dad de una indemnización cuando se está en pre-
sencia de un vicio del consentimiento, lo cual re-
presenta para los contratantes perjudicados una
oportunidad de ser resarcidos, aunque queda por
determinar el alcance de estas indemnizaciones,
qué tipologías del perjuicio cubren y si llega a
indemnizarse la pérdida de la oportunidad nego-
cial, que es lo que actualmente más afecta a los
contratantes.
Como habíamos mencionado anteriormente,
el Código contempla unas cuantas disposiciones
aisladas que nos permiten tener un atisbo de lo
que llamaríamos una indemnización ligada a
una declaración de nulidad, pero nos servimos
aclarar, que esto no se da con respecto a todas
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las causales de la sanción del negocio jurídico,
ni es una indemnización en términos de repara-
ción integral.
Para demostrar lo armado, nos referiremos
a los artículos que tocan el tema, en primer lugar
tenemos el artículo 1512 que nos habla del error
en la persona, en el que se establece que este tipo
de error no vicia el consentimiento, a menos de
que el error sea la causa principal por la que se
haya contratado, y en tal caso la persona con la
que erradamente se contrató tiene derecho a ser
indemnizada en los perjuicios en que de buena
fe haya incurrido por la declaración de nulidad
del contrato. Entonces vemos aquí cómo se pa-
gan los perjuicios causados de buena fe, en una
causal de nulidad relativa como lo es el vicio
en el consentimiento por error en la persona, es
decir, encontramos una indemnización de per-
juicios que se vincula con una declaración de
nulidad de un negocio jurídico.
El segundo caso se presenta en el artículo
1515 cuando el consentimiento está viciado por
dolo, en esta situación se da lugar a la oportuni-
dad de hacer uso de la acción de perjuicios con-
tra la persona que ha actuado con dolo o contra
quienes se han aprovechado de él, debiendo la
primera pagar el valor total de los perjuicios y
las segundas hasta la concurrencia del provecho
que han tenido.
Y como último caso tenemos el del artículo
1747, que es la restitución debida por la nulidad
causada por contratar con incapaces, en cuyo
caso no se puede exigir restitución ni reembolso,
a menos que se demuestre que la persona inca-
paz ha reportado algún provecho económico con
el contrato celebrado, y en tal caso solo podrá
pedir restitución o reembolso de lo que pagó o
gastó, lo cual no se congura como una indem-
nización, sino como la restitución de un valor
en dinero que fue previamente entregado, y que
se convierte en una sanción al contratante negli-
gente que no se informa de la capacidad del otro
contratante.
Entonces de lo anterior se colige que solo
tenemos tres causales y tres posibles indemni-
zaciones ligadas a la nulidad, pero ¿qué sucede
entonces, si la nulidad ocurre por cualquier otra
causal? Ya que si recordamos, las nulidades rela-
tivas no son taxativas y no existen en el Código
todos los supuestos normativos que contemplen
la indemnización posible para cada caso, como
tampoco una indemnización genérica adjunta
a la nulidad, para que se haga efectiva cuando
se dé la causación de un perjuicio al declarar el
negocio nulo. La redacción actual del artículo
1746 no nos permite pensar en una indemniza-
ción ligada a la nulidad en estos casos, o por el
contrario nos obliga a iniciar un nuevo proceso
judicial para conseguir la verdadera indemnidad.
Tratamiento de las nulidades en doctrinas
extranjeras
Con relación al tema de indemnizaciones
ligadas a acciones de nulidad o dentro de un
proceso en el que se declare la nulidad, algu-
nos autores foráneos han desarrollado algunos
aspectos que tocan con lo aquí estudiado, es así
como para el caso chileno Baraona (2006) plan-
tea que:
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“A diferencia de las declaraciones de nu-
lidad derivadas de un acto administrativo,
en Chile han sido muy poco estudiadas las
demandas de daños y perjuicios asociadas a
una acción de nulidad de un acto o contrato.
”Nuestro Código Civil chileno no contempla
una regla general en la materia ni tampoco
una particular que agrupe los casos de vicios
en el consentimiento. Sin embargo, existen
algunos artículos aislados que sí se reeren
a la posibilidad de demandar daños y perjui-
cios como consecuencia de la celebración de
un acto o contrato nulo”.
El autor termina por armar que:
“[L]a indemnización de daños y perjuicios
es compatible con la demanda de nulidad ab-
soluta o relativa, como también lo puede ser
con una demanda reconvencional de daños
y perjuicios de parte de quien debe sufrir la
nulidad de un contrato. Pero la procedencia
dependerá, naturalmente, de la causal in-
vocada, de las circunstancias en que se ha
celebrado el contrato y del estado en que
se encuentren las partes respecto del vicio
invocado. Los extremos mínimos que deben
darse, aparte de los presupuestos generales
de toda pretensión resarcitoria, son: 1) que
quien pida la nulidad y quiera ser indemni-
zado, esté de buena fe respecto del vicio que
la produce; 2) que contra quien se pida la
indemnización pueda atribuírsele la induc-
ción dolosa al contrato, o al daño, sea por
dolo directo o al menos por una reticencia o
negligencia respecto del vicio”.
Por otro lado, tenemos los estudios que so-
bre nulidad, restituciones y responsabilidad, ha
hecho la autora francesa Catherine Thibierge
(2008), quien asume una posición un tanto polé-
mica al armar que cuando se habla de la máxi-
ma quod nullum est nullum producit efectum,
se está haciendo referencia a los efectos de la
nulidad en cuanto esta deja sin efectos jurídicos
valga la redundancia, al acto nulo, haciendo én-
fasis en la diferencia que existe entre los efectos
jurídicos y las consecuencias materiales de un
acto de esta índole, y que cuando se habla de
retrotraer el contrato, se está hablando entonces
de restitución, y no de nulidad, porque es la res-
titución la institución jurídica que en palabras de
la autora tiende a la vuelta de un patrimonio a
su estado anterior, borrando las consecuencias
de las prestaciones, por lo que arma que, “es
esta –la restitución– la que se ocupa de las con-
secuencias materiales del acto, mientras que la
nulidad lo hace en el plano jurídico”. Por ello
Thibierge (2008) plantea que:
“La nulidad no suprime todas las consecuen-
cias del acto, sino solo las consecuencias ju-
rídicas (…) la supresión de esas consecuen-
cias materiales producidas por la ejecución
del acto anulado resulta de restituciones,
distintas de la nulidad misma.
”Ahora bien: las acciones de nulidad y de
restitución no tienden al mismo n; si la ac-
ción de nulidad tiende a la supresión de los
efectos jurídicos ilícitos del acto, es decir, de
la situación de derecho que él creó, la ac-
ción de restitución tiende a la supresión de
sus consecuencias materiales, es decir, a la
situación de hecho consecutiva a su ejecu-
ción”.
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Así las cosas, deja muy en claro esa distin-
ción entre los efectos de la nulidad y la resti-
tución, acierta en tocar un punto clave que tie-
ne mucho que ver con el tema de los perjuicios
derivados de la nulidad, al hablar de “la vuelta
al estado anterior consiguiente a la reparación”.
En este punto señala que se daría esta reparación
si el perjuicio se deriva de la celebración de un
contrato, por la culpa precontractual de la otra
parte, que origina la nulidad y sin la cual el acto
no se habría llevado a cabo.
Estudio de caso
Para hacer más explícita la tesis que se ha
venido desarrollando en esta investigación, ana-
lizaremos el caso que ilustra la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia, proferida el 16 de
septiembre de 2011, con ponencia de Arturo So-
larte Rodríguez.
En la sentencia en comento se analiza la con-
troversia suscitada por la declaratoria de nulidad
de un contrato de promesa de compraventa ce-
lebrado el 14 de noviembre de 1974, entre el se-
ñor Alfonso Pazos Mosquera y la empresa Pul-
papel S.A., dedicada a la producción maderera,
acordándose como precio del predio la suma de
$210.000, que serían cancelados así: $80.000,
que la prometiente compradora canceló en esa
fecha, y $130.000, para el día en que se otorgara
la escritura pública, que perfeccionaría el con-
trato prometido, lo cual tendría lugar en la Nota-
ría 1a. del Círculo de Popayán, 20 días después
de que ocurriera la última de dos condiciones,
haberse protocolizado y registrado la causa mor-
tuoria de Herminia Pazos, en la cual se adjudi-
cara la parte del inmueble de esta al prometiente
vendedor y, haberse registrado la sentencia por
virtud de la cual el prometiente vendedor hubie-
re adquirido por prescripción extraordinaria el
dominio de la parte del predio que tenía en cali-
dad de poseedor.
Luego de haber sido entregado por Pulpapel
S.A. una parte del precio, mediando autoriza-
ción del señor Pazos, la empresa trasladó sus
actividades comerciales y productivas al predio
“La Cohetera”, con el n de iniciar la siembra de
unos árboles de pino. Luego de haberse hecho la
respectiva siembra de las coníferas en sucesivas
ocasiones, seis años después de la rma del con-
trato de promesa de la compraventa, mediante
sentencia del 28 de octubre de 1980, proferida
por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal
de Cajibío en el sucesorio de Herminia Pazos
Mosquera, se adjudicaron a Alfonso Pazos los
derechos que ostentaba sobre el inmueble la
causante, quedando así la totalidad del predio
en cabeza de este, quien falleció en 1984 sin
haber concluido la negociación con la sociedad
demandada.
Tramitada la causa mortuoria del señor Pa-
zos, en la sentencia aprobatoria de la partición,
se adjudicó en común y proindiviso el dominio
del inmueble a sus hijos, los demandantes, quie-
nes quedaron legitimados para invocar la nu-
lidad de la promesa de compraventa, como en
efecto ocurrió, con la sentencia del 22 de abril
de 1994, ordenando a la demandada restituir a
los demandantes el inmueble objeto de la pro-
mesa de compraventa y a estos el precio reci-
bido por su padre, además condenó a aquellos
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a pagarle a Pulpapel S.A., quien había hecho
las siembras y mejoras en el predio, para ade-
cuarlo a su actividad, la suma de $ 58’494.008,
correspondientes a gastos ordinarios invertidos
en la producción de los frutos civiles, así como
$ 59’212.875, por concepto de mejoras útiles
realizadas en el predio.
Al momento de hacer la debida restitución
del inmueble, la empresa Pulpapel procedió
a talar las plantaciones de coníferas que había
sembrado, actividad para la cual había decidido
adquirir el predio, y que había sido consentida
por el promitente vendedor, ya que ello repre-
sentaba una gran inversión y el cumplimiento de
su actividad comercial ordinaria.
Al recibir el inmueble los herederos de Al-
fonso Pazos, como producto de la restitución
que ordenó la sentencia de nulidad, advirtieron
que esta había sido entregada sin los árboles de
pino, a pesar de que la sentencia ordenó la resti-
tución por parte de la demandada a los deman-
dantes, del predio “La Cohetera”, junto con las
cosas que formaran parte de él o que se reputa-
ran como inmuebles por su conexidad. Con base
en esto, los herederos del señor Pazos, inician el
proceso objeto de la sentencia citada, para de-
clarar que Pulpapel había incurrido en respon-
sabilidad civil contractual y les había causado
perjuicios, materializándose en la tala y aprove-
chamiento de las plantaciones madereras que la
demandada extrajo de la nca “La Cohetera”, ya
que al estar estos sembrados, se convertían en
parte integrante del predio y debían ser restitui-
dos junto con él. En atención a lo dispuesto en el
artículo 716 del Código Civil colombiano:
“Artículo 716. <Derechos sobre los frutos
naturales>. Los frutos naturales de una cosa
pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de
los derechos constituidos por las leyes, o por
un hecho del hombre, al poseedor de buena
fe, al usufructuario, al arrendatario.
Así, los vegetales que la tierra produce es-
pontáneamente o por el cultivo, y las frutas,
semillas y demás productos de los vegetales,
pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche,
cría y demás productos de los animales, per-
tenecen al dueño de estos” (Lo subrayado
fuera del texto).
Señaló la Corte Suprema en sus considera-
ciones lo siguiente:
“Los frutos naturales pendientes pertenecen
al propietario del bien raíz que los ha pro-
ducido, pues esa es la regla general incor-
porada en el artículo 716 del Código Civil,
toda vez que la excepción que dicha norma
consagra en favor de los poseedores de bue-
na fe se reere especícamente a los frutos
percibidos por tales detentadores antes de
la noticación de la demanda” (Sentencia
16 de septiembre de 2011, Corte Suprema de
Justicia).
En obediencia a lo dicho anteriormente por la
Corte, como los pinos no habían sido percibidos
al momento de la noticación de la demanda,
debían ser restituidos por el predio, por lo tanto
llega la Corte a la conclusión de que Pulpapel
S.A. era responsable de los perjuicios causados
a los herederos de Alfonso Pazos, por haberle
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causado un detrimento al predio. Puesto que se-
gún la Corte:
“En materia de frutos naturales, la regla ge-
neral es que ellos pertenecen al dueño de la
cosa que los produce, salvo las excepciones
legales, o las que se deriven de lo decidido
por los interesados, o lo establecido respecto
del poseedor de buena fe, del usufructuario o
del arrendatario (Art. 716, C.C.)” (Sentencia
16 de septiembre de 2011, Corte Suprema de
Justicia). (Las subrayas son nuestras).
“A su turno, según las previsiones del artícu-
lo 964 del Código Civil, “[e]l poseedor de
mala fe es obligado a restituir los frutos na-
turales y civiles de la cosa, y no solamente
los percibidos sino los que el dueño hubie-
ra podido percibir con mediana inteligencia
y actividad teniendo la cosa en su poder”,
mientras que (…) “[e]l poseedor de buena fe
no es obligado a la restitución de los frutos
percibidos antes de la contestación de la de-
manda; en cuanto a los percibidos después,
estará sujeto a las reglas de los dos incisos
anteriores” (Las subrayas son nuestras).
Caso en el que se circunscribe Pulpapel S.A.,
ya que actuaba de buena fe, signicando esto
que solo estaba obligada a restituir los frutos
percibidos después de la contestación de la de-
manda. Teniendo en cuenta esto, maniesta la
Corte:
“Establece una excepción a la regla general
desarrollada en el artículo 716 ibídem, pues
hace dueño al poseedor de buena fe de los
frutos que haya percibido con anterioridad al
enteramiento de la demanda, momento has-
ta el cual puede atribuírsele dicha condición
–la de poseedor de buena fe–, pues a partir
de allí, en el supuesto de ser vencido en el
proceso, se le dará el mismo tratamiento es-
tablecido para el poseedor de mala fe y, por
lo mismo, estará obligado a la restitución de
la totalidad de los frutos que perciba.
”De todo lo hasta aquí expresado se sigue
que Pulpapel S.A., en acatamiento de la or-
den de restitución referida en el punto an-
terior, estaba obligada a entregar a los de-
mandantes la nca “La Cohetera” con la
plantación de pinos que estaba sembrada
en ella, razón por la cual no podía, como
lo hizo en 1995 y 1996, proceder a su tala
y aprovechamiento, conducta que al reñir
abiertamente con las disposiciones legales
aquí señaladas, así como con la decisión de
la que también ya se hizo mérito, deviene en
un comportamiento ilícito, tanto más cuanto
que con el mismo se afectó de manera ilegí-
tima el círculo jurídico de actuación de los
aquí demandantes, quienes no tienen el de-
ber jurídico de soportar dicho detrimento”
(Sentencia proferida por la Corte Suprema de
Justicia el 16 de septiembre de 2011).
A pesar del razonamiento hecho por la Cor-
te, en el que argumentativamente les da la razón
a los herederos, al armar que por la naturaleza
de los frutos, y por haber sido vencida en el pro-
ceso la empresa Pulpapel S.A. estaba obligada
a la restitución de los frutos, la condena en la
indemnización no prospera porque estos pidie-
ron la indemnización por responsabilidad con-
tractual y como el contrato ya no existía, dicha
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responsabilidad se había quedado sin fuente.
Vemos en este caso concreto, que la empresa
Pulpapel de haber actuado conforme lo estable-
ce el artículo 1746, en cuanto a las restitucio-
nes, es decir, de haber devuelto el predio junto
con las plantaciones, se habría visto gravemen-
te afectada en el desarrollo de sus actividades
económicas al no poderse concluir el contrato
y más aún al tener que restituir la inversión he-
cha y perder la oportunidad de aprovechar su
producto, ya que el artículo solo establece que
sean reembolsados las mejoras necesarias, útiles
y nada dice al respecto de los perjuicios como el
lucro cesante por perder la oportunidad del apro-
vechamiento del producto de esas plantaciones.
En cuanto a la posición de los herederos, se
observa que por no haber tramitado su indemni-
zación sino con posterioridad a la declaratoria
de nulidad, se quedaron sin una fuente especí-
ca para endilgarle la responsabilidad del daño
causado por Pulpapel, ya que ellos enfocaron su
acción en el plano contractual de manera errada,
puesto que el contrato para el momento de su
pretensión indemnizatoria ya no existía. Al res-
pecto de este punto, puede pensarse en la senten-
cia judicial que declara la nulidad como fuente
de la responsabilidad, ya que es esta la que or-
dena la restitución integral y es esta conducta la
que Pulpapel no cumple.
Soluciones normativas propuestas
Una vez efectuado el análisis, vemos cómo
en el plano de lo fáctico el planteamiento al que
hago referencia con relación a los efectos de
la nulidad consagrados en el artículo 1746 del
Código Civil puede ocasionar inequidades; por
ello la propuesta que se plantea gira en torno a
la modicación del actual artículo mencionado,
de tal manera que se contemple dentro de este, la
posibilidad abierta de que la parte afectada con
la nulidad, habiendo actuado de buena fe, pueda
ser resarcida –en los casos que lo amerite– en
los perjuicios causados por la retrotracción del
contrato, es decir, que se contemple la indemni-
zación como una solución adicional más, en un
contexto de reparación integral que permita po-
der llevar todo al estado anterior, para que des-
de la misma norma exista una cobertura total de
perjuicios y no que precisamente no puedan re-
clamarse por deciencias de la norma sustantiva
o que estos perjuicios tengan que ser reclamados
en procesos diferentes, por ello la propuesta que
he estructurado para una mejor redacción del ar-
tículo es la siguiente:
“Artículo 1746. <efectos de la declaratoria
de nulidad> La nulidad pronunciada en sen-
tencia que tiene la fuerza de cosa juzgada,
da a las partes derecho para ser restituidas
al mismo estado en que se hallarían si no hu-
biese existido el acto o contrato nulo; com-
prendiendo esto las restituciones e indem-
nizaciones a las que hubiere lugar por los
perjuicios causados a la parte que actuó de
buena fe y que se hubiere visto afectada por
la nulidad, sin perjuicio de lo prevenido so-
bre el objeto o causa ilícita” (Lo subrayado
sería la modicación que se propone).
”En las restituciones mutuas que hayan de
hacerse los contratantes en virtud de este
pronunciamiento, será cada cual responsa-
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ble de la pérdida de las especies o de su dete-
rioro, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras necesarias, útiles o voluptuarias,
tomándose en consideración los casos fortui-
tos, y la posesión de buena fe o mala fe de las
partes; todo ello según las reglas generales
y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artículo”.
CONCLUSIONES
Hablar de la retrotracción del contrato como
consecuencia de su declaratoria de nulidad, im-
plica estudiar dos instituciones distintas, en pri-
mera medida la nulidad y luego la restitución,
siguiendo la línea de Thibierge (2008), ya que
desde el punto de vista de la funcionalidad de
ambas guras, estas son diferentes, puesto que
la nulidad como sanción se limita a la supresión
de los efectos jurídicos del negocio declarado
nulo, es decir, solo a desaparecer el contrato
como fuente jurídica de las actuaciones de las
partes, mientras que la institución que se encar-
ga de suprimir todas aquellas actuaciones reali-
zadas en virtud del contrato es la restitución, por
ello la distinción entre los efectos materiales y
jurídicos que desencadena la celebración de un
negocio determinado.
Los efectos jurídicos que se derivan de la
celebración de un negocio jurídico son en esen-
cia la creación, extinción o modicación de una
situación jurídica determinada, o incluso su de-
claración o reconocimiento. En tanto que los
efectos materiales consisten en el cumplimiento
por una de las partes, de una prestación en eje-
cución de su obligación prevista en el contrato,
según Thibierge (2008).
En el artículo 1746 del Código Civil colom-
biano, al regular lo relacionado con los efectos
de la declaratoria de nulidad, se observa una
mixtura entre la nulidad y la restitución, en tan-
to que la nulidad es concebida como una acción
mixta, al señalar como efecto de la nulidad la
restitución, incluyendo en este mismo artículo
dos guras jurídicas diferentes, según se ha ex-
plicado precedentemente.
Una vez estudiadas las falencias de la redac-
ción actual del artículo 1746 del Código Civil,
que regula los efectos de una de las sanciones
más importantes a los negocios jurídicos y de
observar en el plano material la trascendencia de
estas fallas en la norma, la conclusión más inme-
diata a la que se puede arribar es la necesidad de
modicar el texto normativo.
Al proponer una nueva redacción lo que se
pretende es iniciar el debate para la construcción
de una mejor herramienta normativa que sirva a
los contratantes actuales para evitar los conic-
tos de esta índole, y para garantizar un proceso
menos a la ya tan congestionada justicia colom-
biana.
Otra conclusión a la se puede llegar con
este estudio, consiste en cambiar el paradigma
y darnos cuenta de que no solo son las normas
procesales o de Derecho adjetivo y sus modi-
caciones, las que van a agilizar los procesos y
a descongestionar la justicia, sino que también
desde la reestructuración de ciertas guras con-
ictivas en el Derecho sustantivo, se puede evi-
tar el origen de conictos posteriores.
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