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* El presente artículo de revisión es un resultado de investigación derivado de la tesis de Maestría en Derecho de la Universidad del

Norte.

** Abogada, Magíster en Derecho, Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social. Diplomados en Gestión Pública y Municipal,

Auditoría en Salud, Mercadeo para personal de farmacias, Actualización en Jurisprudencia y Docencia Universitaria. Docente de la

Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Atlántico. Vinculada al Grupo de Investigación INVIUS de la Universidad del

Atlántico. consultarluz@hotmail.com

Distribución de la pensión de

sobrevivientes en los nuevos

modelos de familia en Colombia:

cónyuge y compañero(a)

permanente*

Distribution of the survivors’ pension in the

new models of family in Colombia: spouse and

companion(a) permanent

Luz Mery Rodríguez Lascarro**

Recibido: 29 de julio de 2013 / Aceptado: 24 de septiembre de 2013

Resumen

El presente artículo de revisión, aborda el estudio de la costumbre invete-

rada de los seres humanos de tener relaciones de pareja con varios miembros

de su comunidad, sean de tipo heterosexual, bisexual u homosexual, y que

hasta hace algún tiempo se mantenían en total clandestinidad, han obligado

a los legisladores y jueces de la República de los diferentes países a emitir

pronunciamiento legal y jurisprudencial que permitan resolver de manera equi-

tativa la pensión de sobrevivientes, entendiendo por este comportamiento, que

el trabajador cotizante o pensionado que convive con diferentes parejas tiene

como n último extender su brazo protector a todos por igual. En Colombia se

venían haciendo pronunciamientos muy tímidos a través de la legislación y la

jurisprudencia, pero a partir de la reforma constitucional de 1991, que inclu-

ye la igualdad material, se han hecho avances sustanciales, aceptando nuestra

realidad social.

Abstract

The present article of review, it approaches the study of the inveterate cus-

tom of the human beings of having relations of pair with several members

of his community, be of heterosexual, bisexual or homosexual type, and that

up to some time ago were kept in total stealthiness, have forced the legisla-

tors and judges of the republic of the different countries to issuing legal and

juriprudential pronouncement that they allow to solve in an equitable way the

survivors’ pension, understanding for this behavior, that the worker cotizante

or pensioned that it coexists with different pairs it has as last end extend his

protective arm to all equally. In Colombia they were coming doing very shy

pronouncements across the legislation and the jurisprudence, but from the con-

stitutional reform of 1991, which includes the material equality, substantial

advances have been done, accepting our social reality.

Palabras clave:

Seguridad social,

Pensión de sobrevivientes,

Beneciarios, Cónyuge,

Compañera(o) permanente supérstite.

Key words:

Social safety,

Survivors’ pension,

Beneciaries, Spouse,

Companion(o) permanent surviving.

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luz mErY rodríguEz lascarro

INTRODUCCIÓN

En el presente artículo, se abordará el tema

del desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinal

de la pensión de sobrevivientes en Colombia;

haciendo énfasis cuando la prestación debe ser

distribuida entre el cónyuge y el compañero(a)

permanente que han convivido de manera simul-

tánea con el causante fallecido.

Los cambios en la conformación de la fami-

lia nuclear (Dueñas, 2010, p. 25), (en Colombia

es muy común la presencia de un cotizante o

pensionado con dos hogares, por lo que se ha

hecho necesario en muchas ocasiones distribuir

la mesada pensional del fallecido), propiciando

que el legislador colombiano, efectúe cambios

en la legislación interna, poniéndose a tono con

los nuevos modelos de familia. Sin embargo y a

pesar de ser un tema de consulta muy frecuente

entre los profesionales del Derecho y del ciuda-

dano común y corriente, no existe legislación ni

doctrina suciente que hagan referencia al tema,

lo que se constituyó en una dicultad en la ela-

boración del artículo.

Para lograr este cometido, se procedió a revi-

sar lo decidido en las sentencias emanadas de las

Cortes colombianas cuando los ciudadanos que

consideran sus derechos conculcados han acudi-

do a ellas y algunos conceptos de doctrinantes

locales, que hacen referencia al tema. Para tener

en cuenta los antecedentes, fue necesaria una

revisión legislativa y jurisprudencial, haciendo

una división principal de la forma de reconocer

la pensión de sobrevivientes antes de la Ley 100

de 1993 y después de ella.

Este artículo se ha elaborado, para que sir-

va de texto de consulta por personal docente,

estudiantes y abogados litigantes que quieran

ampliar sus conocimientos y pretende hacer un

recorrido por la legislación de nuestro país y ver

cómo en desarrollo de las políticas públicas de

los diferentes gobiernos, se ha hecho necesario

introducir reformas al Estatuto de Seguridad So-

cial y de Pensiones, que permitan que dentro del

Estado Social de Derecho, exista la inclusión de

todos los sectores de la población. Es así como

el legislador ha avanzado notablemente al reco-

nocer que dentro de nuestra sociedad, dejó de

existir la conformación única de la familia por

parejas heterosexuales monogámicas y que por

el contrario pueden existir dos familias, bene-

ciadas por el mismo causante de la prestación,

ya sea que esté conformada por parejas hetero-

sexuales u homosexuales, cuando el causante de

la prestación, ha hecho vida en común con dos

personas de manera simultánea.

Por último, en este artículo se desplegarán

los siguientes capítulos, iniciando por la intro-

ducción, seguidamente se da paso a la pensión

de sobrevivientes y la Constitución de 1991, el

desarrollo legal y jurisprudencial de la pensión

de sobrevivientes antes y después de la Ley 100

de 1993, seguidos de un apartado nal en el que

se plantearán las principales conclusiones.

Pensión de sobrevivientes y la Constitu-

ción de 1991

Para empezar se considera necesario anotar

que la Constitución Política según su propia de-

nición en el artículo 4º es una “Norma de Nor-

mas” (Carrillo, 2005).

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distriBución dE la pEnsión dE soBrEviviEntEs En los nuEvos modElos dE familia En colomBia: cónYugE Y compañEro(a) pErmanEntE

Seguidamente se dice, que nuestra Constitu-

ción Política consagró, que la seguridad social es

un servicio público de carácter obligatorio, que

será prestado bajo la dirección, coordinación y

control del Estado, en sujeción a los principios

de eciencia, universalidad y solidaridad, en los

términos establecidos por la ley; en la misma

Carta se otorga carácter de irrenunciabilidad a la

seguridad social, ofreciendo garantías de acceso

para todos los habitantes y establece que con la

ayuda de particulares se ampliará la cobertura,

cuya prestación podrá llevarse a cabo por en-

tidades públicas o privadas, así mismo plasmó

que los recursos de la seguridad social tienen

destinación especíca, es decir, que no se puede

dar un uso diferente (Cortés, 2006, p. 22).

Es así que en la Carta de 1991, se constitu-

cionalizó la seguridad social en los artículos 48

y 49, uno de cuyos segmentos es la pensión y

con ella la sustitución pensional (CE 2, B, sept.

20 de 2007).

Se conoce a esta nueva etapa de nuestra

Constitución con la expresión “nuevo derecho”

(Zagrebelsky, 2008, p. 14), introduciendo nue-

vos ingredientes relacionados con la interpreta-

ción y aplicación del Derecho, la reformulación

de nuestro sistema de fuentes, el papel del juez

en la creación del Derecho, la relación Derecho-

sociedad y el carácter vinculante de los princi-

pios, entre otros.

En una primera instancia el legislador y los

máximos tribunales jurisdiccionales en Colom-

bia, han extendido el derecho a la compañera(o)

permanente, hasta aquí restringido únicamente

para la esposa(o), equiparando en iguales de-

rechos a la compañera permanente respecto al

derecho a la pensión, pero hasta ese momento

contempló un orden de precedencia excluyente,

donde la segunda tendría derecho solo a falta de

la primera (Rodríguez, 2009, p. 211).

En este orden de ideas, el Constituyente de

1991 consagró en el artículo 48, la seguridad

social como un “servicio público de carácter

obligatorio, irrenunciable, prestado bajo la di-

rección, coordinación y control del Estado”

(Narváez, 2008, p. 33); en consecuencia hace

parte de los derechos que tienen los ciudadanos

y que le permiten tener una vida digna; son con-

diciones universales que deben ser protegidas

por el Estado y por la comunidad internacional,

reconocidos por la Constitución y por los trata-

dos internacionales (Rojas et al., 2008).

A partir de esta reforma, donde se reconoce

a Colombia como un Estado Social de Derecho,

“siendo el modelo jurídico político que ha resul-

tado más satisfactorio para la promoción de la

justicia y la igualdad en la sociedad global com-

pleja de hoy” (Neves, 1999, p. 365). y en desa-

rrollo de sus principios inspiradores, se consagra

la seguridad social en el capítulo correspondien-

te a los derechos económicos, sociales y cultu-

rales, mencionados en la Declaración Universal

de los Derechos Humanos, artículo 22 y en el

Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales, artículo 9º, catalogados

como derechos de segunda generación (Naranjo,

2006, p. 357), entre los cuales se haya compren-

dido el derecho a la pensión; y los derechos fun-

138

damentales, en el Capítulo I del Título II, lo que

generó la discusión si solo pueden catalogarse

como fundamentales los descritos como tal.

Contrario a lo que piensa Marcelo Neves, la

realidad colombiana reeja resultados contra-

rios a este concepto, por cuanto la cantidad de

tutelas impetradas por los ciudadanos, ponen en

evidencia la carencia de efectividad en la pres-

tación oportuna de los derechos invocados por

ellos, ante las entidades administradoras de los

diferentes subsistemas, lo que ha ocasionado la

congestión de los operadores jurídicos, llevando

a los ciudadanos a trámites tediosos e innece-

sarios y a los jueces a resolver asuntos que han

podido tener una pronta resolución sin necesitar

su intervención.

Frente a esta problemática, el máximo Tri-

bunal colombiano, ha emitido diversos pronun-

ciamientos, que se inspiran en las facultades

constitucionales de una interpretación extensiva

otorgada por el artículo 94 superior, en el senti-

do de que los derechos incluidos en el capítulo

y título antes mencionados, no son los únicos

considerados como fundamentales, bajo dos

perspectivas: la primera de ellas, basada en que

la naturaleza propia de un derecho fundamen-

tal, no depende de la ubicación dentro del texto

constitucional, sino de otros factores, como la

inherencia de este derecho fundamental al ser

humano y la segunda, porque la titulación en la

Constitución no es vinculante sino que se hizo

con nes pedagógicos.

Sin embargo, esta corporación judicial no ha

sentado una posición denitiva de cuáles son

aquellos derechos considerados como funda-

mentales autónomos y ha adoptado diferentes

posturas sobre el particular; reconociendo en

algunas oportunidades el carácter absoluto de

este derecho y en otras, dependiendo del caso

concreto, cuando existe conexidad con otros de-

rechos catalogados como fundamentales.

En desarrollo del mandato constitucional, de

garantizar la seguridad social como un servicio

público a cargo del Estado, surge el marco nor-

mativo que crea el Sistema General de Seguri-

dad Social –Ley 100 de 1993–, permitiendo que

el sector privado participe en su nanciación,

administración y gestión, pero sin acompañarlo

de una política de Estado, que permitiera su di-

reccionamiento y avance progresivo ajustado a

la situación socioeconómica del país, lo que ha

generado una prestación tardía y fraccionada de

los servicios, desconociendo sus principios rec-

tores como son: Eciencia, Universalidad y So-

lidaridad, quedando los derechos reducidos a un

concepto economicista, en que todo se tabula en

razón a un costo-benecio y no a la protección

integral y efectiva del derecho a la seguridad so-

cial (Dueñas, 2010, pp. 72-75).

Consagra dentro de la asistencia social o es-

quema de aseguramiento, prestaciones en espe-

cie y en dinero en la pensión de sobrevivientes,

encontrándonos ante la presencia de un derecho

perseguido por la ley, al ofrecer esta modalidad

de protección a los miembros de la familia del

aliado o pensionado que fallece, protección

que busca cubrir las contingencias económicas

derivadas de la pérdida de un ser querido (C.

Const. C-1176/2001).

Lo que persigue el legislador es evitar que

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una vez ocurrido el deceso de una persona, los

demás miembros del grupo familiar que depen-

dían económicamente de él, se vean obligados a

soportar además de la carga espiritual, las cargas

materiales ocurridas con su fallecimiento (Are-

nas, 2009, p. 146) y hacer del derecho previsio-

nal un sistema en palabras de Luhmann, menos

excluyente donde la mayoría de las personas

puedan estar incluidas y protegidas (Luhmann,

1998).

De otra parte el legislador, ha expresado

en Sentencias como la del Consejo de Estado,

del 20 de septiembre de 2007, que el derecho

a la sustitución pensional ha sido creado como

mecanismo de protección a los familiares del

trabajador pensionado, que ante su deceso, pue-

dan quedar desamparados en razón a que ellos

dependían económicamente del producto de su

actividad laboral, lo que la constituye en protec-

ción directa de la familia, cualquiera sea su ori-

gen o fuente de conformación, jurídica o natural,

heterosexual u homosexual (CE 2, B, sept. 20

de 2007).

Las Cortes hacen este tipo de pronunciamien-

tos, basados en el principio de justicia retributiva

y de equidad (García, 2008, p. 293); justican-

do que las personas que constituyen la familia

del trabajador, tengan derecho a la prestación

de pensión de sobrevivientes del pensionado o

trabajador cotizante fallecido, para mitigar el

riesgo de la viudez y orfandad, al permitirles go-

zar post-mortem, de los servicios asistenciales,

sustitución pensional u otros benecios y poder

ver sus necesidades básicas satisfechas (Cañón,

2007, p. 31).

Desarrollo legal y jurisprudencial de la

pensión de sobrevivientes en Colombia antes

y después de la Ley 100 de 1993

Pensión de sobrevivientes antes de la Ley

100 de 1993

Se puede anotar, de acuerdo a la cronología

elaborada por Juan Martínez (2009, pp. 5-12)

que la pensión de sustitución o sobrevivientes,

tiene un primer lugar en la historia de nuestro

país, con la expedición de la Ley 29 de 1905,

que consagró la pensión en favor de las viudas

de aquellos ciudadanos que hubiesen prestado

sus servicios a la Patria.

Posteriormente en los años 1945 a 1967,

emanó de nuestro legislador la Ley 90 de 1946,

o Ley del Instituto Colombiano de Seguros So-

ciales, que estableció la pensión vitalicia men-

sual al viudo o la viuda, sufriera invalidez o no,

incluyendo como sustituta eventual a la concu-

bina, siempre y cuando no existiera esposa y

aquella demostrara que el vínculo existente con

el fallecido superaba los últimos tres años inme-

diatamente anteriores a la muerte del trabajador.

El término concubina fue cambiado por el de

compañera permanente con la expedición de la

Ley 54 de 1990, la cual representa una “actitud

diametralmente contraria, frente al concubinato;

en tanto que la legislación anterior no le asig-

naba consecuencias económicas por sí mismo,

con la entrada en vigencia de esta ley, no solo

se denomina unión marital de hecho, sino que

hace de esta unión, el supuesto de hecho de la

presunción simplemente legal, que permite de-

clarar judicialmente la existencia de la sociedad

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140

patrimonial entre compañeros permanentes” (C.

Const. C-239/1994).

Se dio en esta etapa la Ley 64 de 1947, en su

artículo 2º, modicando el artículo 5º de la Ley

43 de 1945, que hacía referencia al fallecimiento

del maestro e institutor de enseñanza primaria

ocial, que ostentare el estatus de pensionado

al momento de su deceso conforme a las leyes

preexistentes, en esta oportunidad se incluyeron

como beneciarios temporales de la pensión, a

la esposa siempre y cuando se mantuviera en es-

tado de viudez, los hijos menores, las hijas solte-

ras o viudas, los padres o hermanas solteras que

carecieran de recursos para subsistir y en cuanto

a los servidores públicos y trabajadores ocia-

les, se encuentra el artículo 12 de la Ley 77 de

1959 que creó una forma genérica para obtener

el derecho a la sustitución pensional (Martínez,

2009, p. 10).

Luego, el Decreto 3135 de 1968, artículo 34,

modicado parcialmente por el Decreto 1848

de 1969, otorgando la sustitución temporal de

la pensión por un término de dos años, de un

empleado público o trabajador ocial fallecido,

que se encontrara en goce de su pensión o con

el lleno de los requisitos para tener derecho a

ella, en el orden establecido en este artículo; en-

cabezando la lista de beneciarios el cónyuge

supérstite, norma que a pesar de haber sido de-

rogada expresamente, los artículos 3, 4 y 5, fue-

ron declarados exequibles por la Corte Constitu-

cional, mediante Sentencia C-879 de 2005, en el

entendido de que serán también beneciarios la

compañera o compañero permanente supérstite

(C. Const. C-879/2005).

Únicamente a partir de la Ley 33 de 1973

y su Decreto Reglamentario 690 de 1974 (C.

Const. C-1028/2010), se concede el derecho a

la sustitución pensional en forma vitalicia ante

el deceso de un trabajador particular, fuera pen-

sionado o con derecho a pensión de jubilación,

invalidez o vejez, o de un empleado o trabaja-

dor del sector público, ocial o semiocial, con

igual derecho para la viuda, siempre y cuando

demostrare la convivencia con el fallecido hasta

el momento de su muerte y no hubiese vuelto a

contraer nupcias ni a hacer vida marital (Martí-

nez, 2009, p. 11).

En cuanto a la viuda el Tribunal Constitucio-

nal colombiano, hace un pronunciamiento inte-

resante a través de la Sentencia C-309 de 1996,

haciendo referencia a la pérdida de la pensión de

sobrevivientes en el evento de que la viuda con-

trajera un nuevo vínculo matrimonial, poniendo

en pie de igualdad a mujeres y hombres como

consecuencia del ejercicio legítimo de su liber-

tad; expresando así en esta oportunidad, que en

aras de plantear una relación inequívoca entre la

conformación de un nuevo vínculo y el asegu-

ramiento económico de la mujer, sería incons-

titucional que se perdiera la prestación por este

motivo (Dueñas, 2010, p. 484). La norma legal

que asocie a la libre y legítima opción indivi-

dual de contraer nupcias o unirse en una relación

marital, el riesgo de la pérdida de un derecho

legal ya consolidado, se convierte en una inje-

rencia arbitraria en el campo de la privacidad

y autodeterminación del sujeto, que vulnera el

libre desarrollo de su personalidad, sin ninguna

justicación comoquiera que nada tiene que ver

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el interés general con tales decisiones personalí-

simas (C. Const. C-309/1996).

Así mismo, moduló la sentencia, en el sen-

tido de que las viudas que con posterioridad al

7 de julio de 1991, hubieren contraído nupcias

o hecho vida marital y por tal motivo hubiesen

perdido el derecho a la pensión de sobrevivien-

tes, podrán, como consecuencia de ese fallo y

a n de que se vean restablecidos sus derechos

constitucionales conculcados, reclamar de las

autoridades competentes las mesadas que se

causen a partir de la noticación de esa senten-

cia. En este sentido los tutelantes, invocaron

como derecho fundamental conculcado para el

caso sub examine, el libre desarrollo de la per-

sonalidad, contenido en el artículo 16 de nues-

tra Carta Magna, por lo que se puede armar,

que la Alta Corporación, adoptó la denición

de derecho fundamental de Robert Alexy, quien

dene los derechos fundamentales como “posi-

ciones tan importantes que su otorgamiento o no

otorgamiento, no pueden quedar en manos de la

simple mayoría parlamentaria” (Arango, 2005,

p. 17).

Más adelante se da una etapa de cambio,

donde se proporciona una metodología para ha-

cer más ágil el traspaso y pago oportuno de las

sustituciones pensionales y en la Ley 44 de 1980

artículo 1º, modicada por la Ley 1204 del 4 de

julio de 2008, el pensionado podrá designar en

forma expresa el beneciario o beneciarios de

su pensión, para que la entidad que reconocerá

la prestación efectúe la sustitución en forma in-

mediata, aunque en forma provisional, mientras

decide la sustitución de forma denitiva o vitali-

cia, pero la realidad es que esta disposición legal

no es aplicada por parte de los operadores públi-

cos y privados encargados del reconocimiento

de pensiones.

El Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el

Decreto 758 del mismo año, establece como re-

quisitos para dejar causado el derecho a la pen-

sión de sobrevivientes, que la muerte del ase-

gurado sea de origen no profesional y que haya

cotizado 150 semanas dentro de los seis años an-

teriores a la fecha del estado de invalidez o 300

semanas en cualquier época, con anterioridad a

la fecha del fallecimiento.

Esta ley jó como beneciarios, en forma vi-

talicia, el cónyuge supérstite y a falta de este,

el compañero o la compañera permanente del

asegurado, entendiendo que falta el cónyuge su-

pérstite, en los siguientes casos: a) Por muerte

real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio

civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimo-

nio civil y d) Por separación legal y denitiva de

cuerpos y de bienes.

En el artículo 29 de la norma citada ante-

riormente, para que el compañero o compañe-

ra permanente tuvieran derecho a la pensión de

sobrevivientes, se requería que fuese soltero o

que siendo casado estuviere separado legal y de-

nitivamente de cuerpos y de bienes y que haya

hecho vida marital con el causante durante los

tres (3) años inmediatamente anteriores a su fa-

llecimiento, o con la que haya tenido hijos; si

en varias mujeres concurren estas circunstan-

cias solo tendrán un derecho proporcional las

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142

que tuvieren hijos con el asegurado fallecido. Se

perdía el derecho a la pensión de sobrevivien-

tes, cuando el cónyuge supérstite en el momento

del deceso no conviviera con el causante bajo el

mismo techo, salvo que se hubiera encontrado

en imposibilidad de hacerlo porque este abando-

nó el hogar sin justa causa o le impidió su acer-

camiento o compañía.

Pensión de sobrevivientes a partir de la Ley

100 de 1993

Se puede anotar, que a partir de esta ley, los

avances legislativos en la prestación de pensión

de sobrevivientes, se han extendido con el n

de beneciar a los familiares del aliado o pen-

sionado que llegare a fallecer. Esta prestación

goza de garantía constitucional, cumpliendo con

el objetivo primigenio de la seguridad social,

como es la de velar porque las personas que se

vean en la imposibilidad temporal o permanente

de producir para su propio sustento, o que por

haber perdido al familiar que sufragaba los gas-

tos para el sostenimiento del núcleo familiar, se

vean abocadas a la miseria.

En reiterada jurisprudencia la Corte Consti-

tucional, ha dejado sentado, que la pensión de

sobrevivientes es “un derecho fundamental de

carácter cierto, indiscutible e irrenunciable, por

estar asociado íntimamente con valores sujetos

de tutela, como el derecho a la vida, a la segu-

ridad social, a la salud y al trabajo, condiciones

estas que le dan el carácter de inalienable, in-

herente y esencial, dada la indefensión del be-

neciario respecto a quien debe reconocerle y

pagarle su derecho” (C. Const. T-173/1994).

Cónyuge y compañero(a) como benecia-

rios de la pensión de sobrevivientes a partir de

la Ley 100 de 1993

Es preciso hacer alusión en este acápite a

los beneciarios establecidos en la Ley 100 de

1993, cuando hace mención a la esposa(o) o

compañera(o) permanente, que hayan convivido

en grado de simultaneidad con el causante has-

ta el momento de su deceso, teniendo en cuen-

ta que la justicia como igualdad compleja es

incompatible con la “exclusión” de personas o

grupos que hagan parte del sistema social, con-

llevando en sí misma la exigencia de “inclusión

social” como “inclusión jurídica” en términos de

derechos fundamentales (Neves, 1999, p. 366).

Establecía esta norma que en caso de

convivencia simultánea entre esposa(o) y

compañera(o) permanente supérstite, tendría

un lugar de prevalencia la esposa, que hubiese

convivido por lo menos durante los dos años in-

mediatamente anteriores a su fallecimiento en

la sustitución de los derechos pensionales de la

persona fallecida, siempre y cuando no exista se-

paración legal y denitiva de cuerpos, o cuando

en el momento del deceso el causante no hiciera

vida en común con él, excepción de esta situa-

ción se da únicamente cuando dicha separación

no se hubiere dado por culpa del beneciario,

por haber el primero impedido acercamiento al-

guno (Rodríguez, 2009, p. 27), en el mismo sen-

tido se había pronunciado el Consejo de Estado

en sentencia del 1º de julio de 1993.

En la Ley 797 de 2003, se introdujo un cam-

bio en el requisito del tiempo de convivencia,

siendo ampliado por el legislador de dos (2) a

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cinco (5) años continuos con anterioridad a la

muerte del trabajador cotizante o pensionado fa-

llecido (Arenas, 2009, p. 348).

Siguiendo con el análisis de los pronuncia-

mientos de la Corte Constitucional, en la Sen-

tencia C-075 de 2007, abrió la posibilidad de

interpretar la noción de compañeros permanen-

tes, en el sentido de incluir las parejas del mismo

sexo, no solo para el caso del régimen patrimo-

nial de bienes previsto en la Ley 54 de 1990,

sino también para los demás regímenes jurídicos

que utilizan esa noción para conferir benecios

a las parejas no casadas (C. Const. C-075/2007).

En similar decisión la misma Corte, decla-

ró exequibles las expresiones “la compañera o

compañero permanente”; contenidas en el ar-

tículo 47 de la Ley 100 de 1993, modicado por

el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y las expre-

siones “el cónyuge o la compañera o compañe-

ro permanente”; “la compañera o compañero

permanente”; contenidas en el artículo 74 de

la Ley 100 de 1993, modicado por el artícu-

lo 13 de la Ley 797 de 2003, en el entendido

que también son beneciarias de la pensión de

sobrevivientes las parejas permanentes del mis-

mo sexo cuya condición sea acreditada en los

términos señalados en la Sentencia C-521 de

2007 para las parejas heterosexuales (C. Const.

C-336/2008).

Respecto al tema de la reclamación de la

pensión de sobrevivientes de beneciarios de

parejas homosexuales, la Corte Constitucional

se vio abocada a hacer un nuevo pronunciamien-

to, debido a los obstáculos que debían superar

los homosexuales al momento de la reclamación

ante el Instituto de Seguros Sociales y las Ad-

ministradoras de Fondos de Pensiones, debido a

que estaban vulnerando el principio constitucio-

nal de la buena fe, exigiendo que el reclamante

aportara declaración ante notario, donde la pare-

ja haya expresado su voluntad en vida del falle-

cido, de conformar una relación permanente y

singular, en este sentido la alta corporación con-

sideró que esa posibilidad no tiene sustento jurí-

dico y que desencadenaría un tratamiento discri-

minatorio injusticado (C. Const. C-051/2010).

El legislador hasta ese momento, había he-

cho regulación expresa sobre la sociedad patri-

monial de la unión marital de hecho de las pa-

rejas heterosexuales, dejando sin regulación la

unión marital de hecho conformada por parejas

homosexuales, que hayan tomado la decisión de

conformar una pareja como proyecto de vida de

manera permanente y singular. Señaló la Corte

Constitucional que no hay razones objetivas que

justiquen un tratamiento diferenciado. Por ello,

se vio precisada a emitir su pronunciamiento en

aras de proteger los derechos fundamentales de

las personas, como el libre desarrollo de la per-

sonalidad y la dignidad de la persona humana

(C. Const. C-075/2007).

Hasta ese momento la Corte Constitucional

no se había pronunciado respecto a los casos de

convivencia simultánea, por lo que al resolver

una demanda de constitucionalidad decidió de-

clarar exequible por los cargos analizados, la ex-

presión: “En caso de convivencia simultánea en

los últimos cinco años, antes del fallecimiento

del causante entre un cónyuge y una compañe-

ra o compañero permanente, la beneciaria o el

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distriBución dE la pEnsión dE soBrEviviEntEs En los nuEvos modElos dE familia En colomBia: cónYugE Y compañEro(a) pErmanEntE

144

beneciario de la pensión de sobrevivientes será

la esposa o el esposo”, contenida en el literal

b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que

modicó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993,

en el entendido de que además de la esposa o el

esposo serán también beneciarios, la compañe-

ra o compañero permanente y que dicha pensión

se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiem-

po de convivencia con el fallecido (C. Const.

C-1035/2008).

Requisitos para dejar causado y tener dere-

cho a la pensión de sobrevivientes

En demanda de inconstitucionalidad que fue

presentada por los ciudadanos Rafael Rodríguez

Mesa y otros, contra los artículos 12 y 13 de la

Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional decla-

ró la inexequibilidad del parágrafo 2° del artícu-

lo 12 de dicha Ley, equiparando en un 20 % la

cotización exigible del tiempo transcurrido entre

el momento en que el aliado al sistema que fa-

llezca cumplió 20 años de edad y la fecha de su

muerte (C. Const. C-1094/2003) y posteriormen-

te mediante Sentencia C-556 de 2009, siguiendo

el precedente jurisprudencial de la Sentencia

C-428 del mismo año, sacó del ordenamiento

jurídico los literales a) y b) del artículo 12 de la

citada ley, que exigía para el reconocimiento de

la prestación de pensión de sobrevivientes, que

al momento del fallecimiento, el causante hubie-

se acreditado al Sistema General de Seguridad

Social en Pensiones, el 20 % del tiempo trans-

currido entre el momento en que cumplió 20

años de edad y el momento de su deceso, fuera

este causado por enfermedad de origen común o

riesgo profesional (C. Const. C-428/2009 & C.

Const. C-556/2009). En este mismo sentido, del

literal a) la frase que dice tenga 30 años o más

de edad y no menos de cinco (5) años continuos

con anterioridad a su muerte y todo el contenido

del literal b).

Muy a pesar de que en jurisprudencia ante-

rior, se exigía como requisito para tener derecho

a la pensión de sustitución, la convivencia con

el causante, durante los últimos cinco (5) años

antes de su fallecimiento, la Corte Suprema de

Justicia, dio un giro a sus pronunciamientos an-

teriores, armando que si la unión conyugal se

mantiene vigente, con el solo hecho de demos-

trar que hubo convivencia en algún tiempo de

la relación por un término superior a los cinco

(5) años, el cónyuge tendrá derecho a reclamar

en proporción al tiempo convivido, demostran-

do este hecho con testimonios de terceros o con

hechos probatorios que demuestren la veracidad

de lo dicho. Fue un pronunciamiento sin pre-

cedentes, de la Corte Suprema de Justicia, que

permitió aclarar, que con ocasión de que en mu-

chos casos, la convivencia simultánea no se pro-

ducía, por causa del alejamiento sin justa causa

del cónyuge fallecido, permaneciendo vigente la

sociedad conyugal, tendrá derecho la esposa(o)

que demuestre que esa unión tuvo una perma-

nencia bajo el mismo techo, en cualquier época

por más de cinco años, aun cuando al momen-

to de fallecimiento del causante no se encuen-

tren en ese estado (CSJ, Sala L. Rad. 40055, 29

nov./2011).

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luz mErY rodríguEz lascarro

145

CONCLUSIONES

Se puede concluir que nuestro legislador, ha

hecho cambios sustanciales respecto al recono-

cimiento de la pensión de sobrevivientes, en pri-

mera medida cedió en cuanto a reconocer a la

compañera permanente, inicialmente a través de

la Ley 90 de 1946 para el sector privado y pos-

teriormente en la Ley 71 de 1988, para el sector

público, más adelante con la expedición de las

Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y a través

de Sentencias de Constitucionalidad, Tutela y

demandas de Casación ante la Corte Suprema

de Justicia, dando paso al reconocimiento de la

prestación en caso de convivencia simultánea de

esposo(a) o compañero(a) permanente supérsti-

te, cuando el legislador se ha quedado rezagado

al momento de reconocer algunos derechos o no

ha sido lo sucientemente claro al expresar la

intención de una reglamentación. En este cam-

po, las leyes expedidas por el legislador, han

sido reformadas por la Corte Constitucional en

ejercicio de la acción pública de constituciona-

lidad, consagrada en los artículos 40-6 y 242-1

de la Constitución Política, cuando algunos ciu-

dadanos han presentado demanda de inconstitu-

cionalidad contra los artículos de las normas que

a su juicio consideran que vulneran derechos

fundamentales o no cumplen con el principio de

progresividad en materia de seguridad social.

Especialmente, uno de los avances lo ha he-

cho al reconocerle derechos prestacionales de

la pensión de sobrevivientes a las parejas con-

formadas por miembros del mismo sexo, po-

niéndose muy a tono con relación a otros países

latinoamericanos en la misma materia y muy

avanzado en lo que se reere a reconocer que

ha dejado de existir en alguna manera la fami-

lia monogámica-heterosexual, extendiendo su

brazo de protección en caso de convivencia si-

multánea del causante fallecido con cónyuge y

compañero(a) permanente supérstite.

En lo que sí ha faltado pronunciamien-

to, es cuando se presentan a reclamar dos

compañeras(os) permanente supérstites, tema al

cual no se ha referido ni el legislador ni los tri-

bunales colombianos por lo que en este caso se

deberá acudir a la gura de la analogía.

REFERENCIAS

Arango, R. (2005). El concepto de derechos so-

ciales fundamentales. Bogotá: Legis S.A.

Arenas, G. (2009). El derecho colombiano de la

seguridad social. Bogotá: Legis S.A.

Cañón, L. (2007). Una visión integral de la se-

guridad social. Bogotá: Universidad Exter-

nado de Colombia.

Carrillo, J. (2005). Reforma constitucional al

sistema de pensiones, evaluación y análisis.

Bogotá: Legis S.A.

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Con-

tencioso Administrativo, Sección Segunda,

Subsección B, 20 de septiembre de 2007

C.P. J. Lemos. Rad. 76001-23-31-000-

1999-01453-01(2410-04).

Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena,

Sentencia C-051/2010, M.P. M. González.

Expedientes: T-2.292.035, T-2.299.859 y

T-2.386.935.

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Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena,

Sentencia C-556/2009, M.P. N. Pinilla. Ex-

pediente: D-7569.