* Este artículo de revisión es producto de la investigación “Mecanismos judiciales y extrajudiciales de protección al consumidor” desa-
rrollado en el marco de la línea de asuntos mercantiles de la Facultad de Derech o de la Corporación Universidad de la Costa, CUC.
** Aboga da Universidad Libre de Colombia, Magíster en Derecho de la Universidad del Norte. D ocente Investigador y líder del Grup o
de Investigaciones en Derecho, Política y Sociedad, de la Facultad de Derecho de la Corporación Universidad de la Costa, CUC.
bherrera3@cuc.edu.co
*** Abogado Universidad de Cartagena, Magíster en Derecho de la Uni versidad del Norte. Asesor jurídico de entidades bancarias.
da-alfaro@hotmail.com
El nuevo derecho de garantías*
The new right of guarantees
Beliña Herrera Tapias**
David Alfaro Patrón***
Recibido: 22 de octubre de 2012 / Aceptado: 14 de noviembre de 2012
Palabras clave:
Fianza, Fideicomiso, Hipoteca,
Leasing inmobiliario,
Obligaciones solidarias, Prenda.
Key words:
Deposit, Trust, Mortgage, Real estate,
Leasing joint obligations, Garment.
Resumen
En el presente artículo de revisión se estudiarán las formas modernas de
contratación, los créditos bancarios que tienen una gran injerencia, pues estos
se convierten en algunas ocasiones en el único medio para poder acceder a la
satisfacción de ciertas necesidades de los consumidores y usuarios de bienes
y servicios. Esto hace del sistema de garantías un elemento regulador de las
relaciones jurídico-económicas, en las que la democratización del crédito está
directamente relacionado con la reducción de los costos en la constitución de
las garantías, pues los elevados costos conllevan, a muchas personas a que de-
sistan de constituirlas, lo que repercute en la negación del crédito o que se les
otorgue con una tasa de interés más alta a la que se hubiera otorgado el crédito,
si se hubiere constituido la garantía. Será necesario analizar si una reforma al
régimen de garantías en Colombia, permitirá que nuevos tipos de garantía o
muchas de las hoy existentes, puedan llegar a ser consideradas garantías admi-
sibles, y por ende, permita a los bancos reducir la tasas de interés.
Abstract
In the present article of review we will study the modern forms of contract-
ing, the bank credits that have a great interference, since these turn into some
occasions into the average only one to be able to accede to the satisfaction of
certain needs of the consumers and users of goods and services. It does of the
system of guarantees a regulatory element of the juridical-economic relations;
in that the democratization of the credit is directly related to the reduction of
the costs in the constitution of the guarantees, since the high costs carry, to
many persons to whom they them desist from constituting, which reverberates
in the denial of the credit or that grants them with a higher rate of interest to
which the credit had been granted, if the guarantee will have been constituted.
It will be necessary to analyze if a reform to the regime of guarantees in Co-
lombia, will allow that new types of guarantee or many of today existing, could
manage to be considered to be admissible guarantees, and therefore, allow to
the banks to reduce the interest rate.
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INTRODUCCIÓN
La revisión del sistema de garantías en los
bancos tiene como fi n establecer si con base en la
teoría del Análisis Económico del Derecho, los
contratos que actualmente celebran los bancos y
sus clientes, logran alcanzar la maximización de
los benefi cios para ambas partes, o si por el con-
trario, es necesario implementar cambios que
propugnen por una mayor efi ciencia económica,
tal como anota Rubio (2008). Para tal efecto, es
importante revisar los costos de transacción, tal
como sugieren Cooter y Ulen (1998), para quie-
nes hay que evaluar tanto los ex ante, es decir,
los costos establecidos por el sistema económi-
co en la etapa de formación del contrato, como
por ejemplo, si hay que constituir la garantía
por escritura pública o documento privado, si es
necesario suscribir un contrato de garantía por
cada operación de crédito, si debe inscribirse la
garantía en un registro público, y los costos ex
post, r elacionados directamente con la ejecu-
ción de la garantía en caso de incumplimiento.
Al respecto señalan Cooter y Ulen (1998): “la
ausencia de una propiedad segura y de contratos
confi ables paraliza la economía de algunas na-
ciones de Europa Oriental y del Tercer Mundo.
De igual modo, las diferencias de las leyes ha-
cen que los mercados de capital se organicen de
manera muy diferente en Japón, Alemania y los
Estados Unidos, y estas diferencias pueden a su
vez provocar que el desempeño económico de
tales países sea diferente”.
En relación con la crisis fi nanciera presen-
tada en Estados Unidos desde e l año 2007 y
que colapsó en el segundo semestre de 2008, es
pertinente traer a colación algunos aspectos del
créditos de vivienda en Estados Unidos compa-
rándolo con el régimen de vivienda colombiano,
con base en un artículo publicado por Asoban-
caria en la edición económica de noviembre de
2008, y entre sus principales características está:
1) Precio de vivienda: en Estados Unidos estaba
muy alto por razones diferentes al mercado in-
mobiliario, es decir, se creó una burbuja de pre-
cios por factores macroeconómicos que infl aron
el precio del inmueble muy por encima de su va-
lor real, tomando como r eferencia tales precios
para el otorgamiento de créditos. En Colombia
en la crisis de los años 90 fue muy parecido el
fenómeno, no obstante, actualmente los precios
de los inmuebles se encuentran estables (en el
artículo de Asobancaria hay datos estadísticos
sobre la burbuja fi nanciera). 2) Originación del
crédito de vivienda: En Estados Unidos los cré-
ditos eran aprobados por Promotores Inmobilia-
rios, los cuales no tenían una e stricta vigilancia
de la autoridad competente, pues a estos promo-
tores solo les importaba aprobar créditos, pues
de ahí devengaban sus comisiones, por tanto, no
les interesaba hacer una evaluación profunda del
riesgo, caso distinto al colombiano, en donde los
mismos bancos realizan sus propio análisis de
riesgos y son los que aprueban los créditos.
Además en Colombia, con ocasión de la cri-
sis de los años 90, el crédito de vivienda está
estrictamente regulado no solo por ley, sino tam-
bién por la jurisprudencia constitucional y por
las directrices que imparte la Superintendencia
Financiera. En Estados Unidos el crédito de vi-
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vienda tiene tasas variables y reajustables a futu-
ros, igualmente, permiten sistemas de amortiza-
ción con capitalización de intereses, temas que
fueron superados en Colombia (Asobancaria.
Noviembre 7 de 2008), y que se verá a continua-
ción al tocar el tema de la crisis fi nanciera en los
años 90 y la ley marco de vivienda.
METODOLOGÍA
Los resultados de esta investigación, de la
que hace parte integral lo expuesto en el presen-
te artículo, se desarrolló mediante la aplicación
de una investigación de corte jurídico y enfoque
cualitativo en la c ual se plantea una hipótesis
para dilucidar a la luz del Derecho y sus f uen-
tes los elementos del tema objeto de estudio; se
aplicó el método analítico-descriptivo, el cual
permitió realizar un análisis de las diferentes si-
tuaciones que se presentan en el mercado, en la
contratación de bienes y servicios, para estudiar
el modelo de garantías jurídicas que se aplican
en este tipo de relaciones jurídico-económicas.
Se emplearon fuentes secundarias como bi-
bliografía especializada, leyes, artículos de pe-
riódicos, conferencias y jurisprudencia nacional.
RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN
Créditos de vivienda con garantía hipote-
caria
Es pertinente iniciar este tema haciendo un
breve recuento histórico y normativo de la crisis
hipotecaria que se presentó a fi nales de los años
90 y que llevó al gobierno de ese entonces a de-
clarar el e stado de emergencia económica me-
diante el Decreto 2330 de 1998, con el cual se
buscaba recuperar la liquidez del sistema fi nan-
ciero y aliviar la deuda que tenían los deudores
hipotecarios de vivienda. Este tema tiene una re-
levancia social tan importante que es de especial
protección constitucional. El Artículo 51 de la
Constitución Nacional de 1991 preceptúa: “To-
dos los colombianos tienen derecho a vivienda
digna. El Estado fi jará las condiciones necesa-
rias para hacer efectivo este derecho y promove-
rá planes de vivienda de interés social, sistemas
adecuados de fi nanciación a largo plazo y for-
mas asociativas de ejecución de estos programas
de vivienda”. A hora bien, la crisis hipotecaria
surgió según afi rma la Corte Constitucional en
Sentencia No. C-383 de 1998, con ocasión de
que a la Unidad de Poder Adquisitivo Constante
(UPAC), unidad de medida que tenía como fi -
nalidad evitar la depreciación de la moneda con
miras a mantener el justo valor de la obligación,
comenzaron a sumarle la variación de las tasas
de interés, la cual tiene según Martínez (2004),
una función diferente a la corrección monetaria,
pues la función de la tasa de interés consiste en
generar a favor del acreedor una contrapresta-
ción que incluye los gastos administrativos y de
operación, la remuneración a que tiene derecho
y la indemnización por la disminución del poder
adquisitivo de la moneda.
Todos estos componentes adicionales hacían
más onerosas las obligaciones crediticias, hasta
el punto que los deudores comenzaron a dejar de
pagar sus créditos, en virtud a que tales obliga-
ciones desbordaban su capacidad de pago, sobre
todo si se tiene en cuenta que el reajuste de los
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ingresos de los trabajadores o de otros sectores
de la población, se realizaba con otros criterios.
Decía el literal f, Artículo 16 de la Ley 31 de
1992 que fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional, “es función de la junta directiva
(…) f) fi jar la metodología para la determinación
de los valores en moneda legal de la Unidad de
Poder Adquisitivo Constante, UPAC, procuran-
do que esta también refl eje los movimientos de
la tasa de interés en la economía”. Al respecto la
Corte Constitucional manifestó que dicha norma
viola el Artículo 51 de la Constitución Nacio-
nal y no se encuentra en armonía con un Estado
Social de Derecho, con base en los siguientes
argumentos: “la Constitución establece el “dere-
cho a vivienda digna” como uno de los derechos
sociales y económicos de los colombianos, el
cual, desde luego, no puede por su propia índo-
le ser de realización inmediata sino progresiva.
Por ello, el constituyente ordena al Estado la fi -
jación de “las condiciones necesarias para hacer
efectivo este derecho”, así como el de promover
“planes de vivienda de interés social”, y “siste-
mas adecuados de fi nanciación a largo plazo”.
Es decir, conforme a la Carta Política no puede
la adquisición y la conservación de la vivien-
da de las familias colombianas ser considerada
como un asunto ajeno a las preocupaciones del
Estado, sino que, al contrario de lo que sucedía
bajo la concepción individualista ya superada,
las autoridades tienen por ministerio de la Cons-
titución un mandato de carácter específi co para
atender de manera favorable a la necesidad de
adquisición de vivienda, y facilitar su pago a lar-
go plazo en condiciones adecuadas al fi n que se
persigue, aún con el establecimiento de planes
específi cos para los sectores menos pudientes de
la población, asunto este último que la propia
Carta defi ne como de interés social”.
Y concluye la Corte diciendo: “al incluir
como factor de la actualización del valor de la
deuda el de la variación de las tasas de interés
en la economía, se incurre en un desbordamien-
to de la obligación inicial, pues así resulta que
aquella se aumenta no solo para conservar el
mismo poder adquisitivo, sino con un excedente
que, por ello destruye el equilibrio entre lo que
se debía inicialmente y lo que se paga efectiva-
mente, que, precisamente por esa razón, aparece
como contrario a la equidad y la justicia como
fi nes supremos del Derecho, es decir opuesto a
la “vigencia de un orden justo”, como lo orde-
na el Artículo 2º de la Constitución” (C. Const.
Sentencias C-252/98 y C-383/99).
Posteriormente, con la S entencia C-700 de
1999, se decretaron inexequibles todas las nor-
mas relacionadas con el tema del UPAC pre-
vistas en el Decreto 663 de 1993, entre dichas
normas está el Artículo 18 que establece su fi na-
lidad, el cual reza: “Las Corporaciones de Aho-
rro y Vivienda tienen como fi nalidad promover
el ahorro privado y canalizarlo hacia la industria
de la construcción, dentro del sistema de valor
constante. El Gobierno a través de sus organis-
mos competentes, fomentará el ahorro con el
propósito de canalizar parte de él hacia la activi-
dad de la construcción. Para los fi nes previstos
en este artículo, el Gobierno coordinará las acti-
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vidades de las personas o actividades que tengan
por objeto el manejo y la inversión de los fondos
provenientes del ahorro privado, y fomentará la
creación de Corporaciones de Ahorro y Vivien-
da”.
El argumento de la Corte pa ra declarar la
inexequibilidad se basó en que es facultad pri-
vativa del Congreso de la República de con-
formidad con el Artículo 150 numeral 10 de la
Constitución Nacional, expedir las Leyes Mar-
cos o generales que regulen la actividad fi nan-
ciera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados del público,
señaladas en el literal d) numeral 19 del citado
artículo. Por tal razón, el Decreto 663 de 1993
no podía regular la materia sin la existencia pre-
via de una Ley Marco en materia de vivienda.
Es importante aclarar que el Congreso expidió
la Ley 93 de 1993 que regula la actividad fi nan-
ciera y bursátil, pero no regula el crédito de vi-
vienda, existiendo un vacío normativo que deja
sin efectos el referido decreto.
Señala la Corte: “las normas Marco, por pro-
hibición expresa del Artículo 150, numeral 10,
Ibídem, no podían estar contenidas en decretos
dictados con base en facultades extraordinarias,
ya que el Congreso no e staba autorizado para
concederlas, surge de bulto la inconstituciona-
lidad de las disposiciones acusadas”. Continúa
la Corte señalando: “Son normas, en fi n (normas
Marco), que pertenecen al género de la regula-
ción de las actividades fi nancieras, de crédito y
de captación, aprovechamiento e inversión de
recursos integrantes del ahorro privado, y a la
especie de disposiciones que, según los Artícu-
los 51 y 150, numeral 19, literal d) deben estar
contenidas, en cuanto se refi eren al sistema de
fi nanciación de vivienda a largo plazo, en norma
legal dictada privativa y excluyentemente por el
Congreso”.
Finalmente dice la Corte: “el Presidente de la
República carecía de competencia para expedir-
las; invadió la órbita propia del Congreso de la
República; vulneró el Artículo 113 de la Cons-
titución y desconoció las reglas previstas en los
Artículos 51, 150, numeral 19, literal d); 189,
numerales 24 y 25, y 335 Ibídem, y, por supues-
to, ejerció una representación, a nombre del pue-
blo, por fuera de los requisitos constitucionales,
quebrantando el principio medular del Artículo
3 de la Constitución”. Igualmente, esta sentencia
no obstante declarar inconstitucionales las refe-
ridas normas, le otorgó efectos ultractivos, es
decir, tuvieron vigencia hasta la expedición por
parte del Congreso de la Ley Marco de Vivienda
(Ley 546 de 1999).
En virtud de todo lo anterior se expide la
Ley 546 de 1999 por la cual se dictan normas en
materia de vivienda, en ella se establece como
mecanismo de corrección monetaria la Unidad
de Valor Real (UVR) que se calcula exclusiva-
mente con la variación del índice de precios al
consumidor certifi cada por el DANE (Artículo
3). También permite que los créditos puedan
otorgarse en moneda legal colombiana sin atarse
a la UVR, prohíbe la capitalización de intereses,
permite prepagos al crédito sin penalización y
entre otros muchos cambios, establece en su Ar-
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como requisito esencial, que los cré-
ditos de vivienda deben estar obligatoriamente
respaldados con hipoteca de primer grado sobre
la vivienda a fi nanciar. Lo anterior conlleva a
concluir que para los créditos de vivienda, las
personas interesadas en este tipo de créditos, no
pueden ofrecer una garantía diferente, que pue-
da en algunas ocasiones resultar más atractiva
para los bancos, al brindarle más certeza jurídica
en la recuperación del crédito, por presentar un
mayor valor o una mayor facilidad de comer-
cialización, sino que tienen que someterse obli-
gatoriamente a la hipoteca sobre el inmueble a
fi nanciar.
Igualmente, la Le y 546 de 1999, previó un
régimen transitorio, para que los deudores pasa-
ran del antiguo régimen UPAC al UVR, debido
a la inconstitucionalidad decretada por la Corte
Constitucional sobre el primer régimen, y con
miras a que los deudores que estaban en peligro
de perder su vivienda recibieran un alivio del
Gobierno (Artículo 43 de Ley 546/99) y pudie-
ran mediante una liquidación del crédito dar por
terminado los procesos judiciales iniciados por
mora en pago de los créditos de vivienda a 31
de diciembre de 1999. Prevé el parágrafo 3 del
Artículo 43 de la citada ley:
Los deudores cuyas obligaciones se encuen-
tren vencidas y sobre las cuales recaigan pro-
1. Artículo 17, Ley 546 de 1999: “Condiciones de los créditos
de vivienda: sin perjuicio en el Artículo primero de la presente
ley, el Gobierno Nacional establecerá las condiciones de los
créditos de vivienda individual a largo plazo, que tendrán que
estar denominados exclusivamente en UVR, de acuerdo c on
los siguientes criterio s generales: ...(.) 4) Estar garantizados
con hipoteca d e primer grado constituida sobre vivienda fi -
nanciada.
cesos judiciales (que dentro de los 90 días
siguientes a la entrada en vigencia de la pre-
sente ley decidan acogerse a la reliquidación
de su crédito hipotecario), tendrán derecho
a solicitar suspensión de los mencionados
procesos. Dicha suspensión podrá otorgarse
automáticamente por el juez respectivo. En
caso de que el deudor acuerde (dentro del
plazo) la reliquidación de su obligación, de
conformidad con lo previsto en este artículo
el proceso se dará por terminado y se proce-
derá a su archivo sin más trámite (Si dentro
del año siguiente a la reestructuración del
crédito el deudor incurriere nuevamente en
mora, los procesos se reiniciarán a solicitud
de la entidad fi nanciera y con la sola demos-
tración de la mora, en la etapa en que se
encontraban al momento de la suspensión, y
previa actualización de su cuantía).
La precitada norma generó para el tema de
crédito de vivienda, incertidumbre jurídica so-
bre los procesos iniciados y que estaban en cur-
so a 31 de diciembre de 1999, puesto que para
su terminación existían diversas interpretacio-
nes, por un lado una cosa estimaban los deudo-
res hipotecarios, otra los bancos, así mismo, los
juzgados y tribunales de justicia pensaban otra,
incluso la Corte Constitucional en Sentencia
C-955 de 2000, declaró inexequibles los apartes
de la norma subrayados, aumentando la incerti-
dumbre jurídica acerca de la terminación o no de
los procesos judiciales.
Por todo lo anterior, la C orte Constitucional
en Sentencia Unifi cadora SU-813 de 2007 entró
a dirimir los siguientes tres problemas jurídicos
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suscitados a raíz de las múltiples interpretacio-
nes a la referida norma, en relación a varios
procesos ejecutivos hipotecarios con idéntico
objeto de controversia: 1) ¿Hay vulneración de
los derechos fundamentales al debido proceso,
igualdad y vivienda digna de una persona que,
por incumplimiento en el pago de un crédito de
vivienda fue demandada mediante acciones eje-
cutivas hipotecarias y que, aún después de cum-
plir con los requisitos establecidos en el Artículo
42 de la Ley 546 de 1999, no le han decretado
la terminación de los procesos? 2) ¿Qué pasa si
después de aportada la liquidación de que trata
la Ley 546 de 1999, quedan saldos o remanen-
tes? 3) ¿Debe darse por terminado un proceso
ejecutivo hipotecario, cuando, a pesar de cum-
plir con los requisitos de que habla la Ley 546 de
1999, el bien inmueble, objeto de la demanda,
ya fue rematado y adjudicado? a lo que la Corte
Constitucional resolvió: “en múltiple jurispru-
dencia, esta Corte ha afi rmado que la correcta
interpretación del parágrafo 3 del Artículo 42
de la Ley 546 de 1999 debe estar orientada a
entender que los procesos ejecutivos con título
hipotecario por deudas contraídas en UPAC,
vigentes el 31 de diciembre de 1999, deben ser
terminados luego de la correspondiente re liqui-
dación del crédito.
En efecto, como se advirtió, desde la Sen-
tencia C-955 de 26 de julio de 2000, por medio
de la cual se adelantó el control de constitucio-
nalidad de la Ley 546 de 1999, la Corte indicó
que la condición para dar por terminados los
procesos ejecutivos hipotecarios en trámite a 31
de diciembre de 1999 era la reliquidación de la
deuda. Con lo aquí descrito, haciendo una inter-
pretación literal de la norma, se da respuesta a la
pregunta expuesta en el acápite de los problemas
jurídicos, que expresa: ¿Qué pasa si después de
aportada la reliquidación de que trata la Ley 546
de 1999, quedan saldos o remanentes?, pues, en
este sentido, la ley aplicable, no distinguió entre
la hipótesis en la cual, luego de la reliquidación
quedaren saldos insolutos o aquella según la
cual las partes no pudieran llegar a un acuerdo
respecto de la reestructuración del crédito”, con
lo cual la Corte concluyó que exista o no saldo
de la deuda después de la presentación de la li-
quidación, debe darse por terminado el proceso.
Finalmente, la Corte dice que para dar por
terminado el proceso, debe haberse iniciado an-
tes del 31 de diciembre de 1999 y que la entidad
acreedora haya aportado al juzgado la liquida-
ción del crédito. No obstante, no opera la termi-
nación del proceso ejecutivo, cuando la acción
de tutela se haya presentado con posterioridad al
registro de autoaprobatorio del remate y el bien
haya sido adjudicado (C. Const. Sentencia SU-
813/07).
A pesar de lo anterior, el fallo de la Corte no
acabó con la incertidumbre jurídica, más bien
abrió nuevos interrogantes como el siguiente:
¿Qué pasa con el proceso ejecutivo, si la entidad
acreedora no presentó ante el juez la liqui da-
ción?, ¿continúa el proceso?
Por otro lado, en el tema de las Pirámides
Financieras
2
, socie dades que se han dedicado
2. Pirámides Financieras: Organizacion es captadoras de dinero
que funcionan básicamente mediante el “continuo crecimien-
to: con lo que recogen de los nuevos ah orradores, les pagan
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a captar ilegalmente dineros del públi co por no
contar con las autorizaciones de la S uperinten-
dencia Financiera, se ha visto a través de los
medios de comunicación, tales como los perió-
dicos El Tiempo y El Espectador que una de la
razones que argumentan los ahorradores para
acudir a estas pirámides es que los bancos no
ofrecen alta rentabilidad para depositar los dine-
ros en ellos, dice El Espectador: “No se puede
desconocer que parte de la atracción proviene
del ofrecimiento de mejores condiciones que en
el sector institucional, en materia de márgenes
de comercialización, tasas de interés y acceso de
los sectores de menores ingresos” (El Especta-
dor. Noviembre 23 de 2008, p. 38) y corrobora
lo anterior, que en las regiones donde funcionan
las pirámides hubo una disminución considera-
ble de los Certifi cados de Depósitos a Término
(CDT) que ofrecen los bancos ya que fueron re-
tirados para invertirlos en pirámides, “tal es el
caso del Putumayo, en donde en regiones como
Puerto Guzmán el año pasado había 28 millo-
nes de pesos en CDT y un año después no ha-
bía nada” (El Tiempo. Noviembre 16 de 2008,
p. 1-3).
A este respecto se estima que hay que anali-
zar con detenimiento este tipo de rentabilidades,
porque al entenderse, según Martínez (2004),
por: “establecimiento bancario aquellas entida-
des que captan depósitos del público, para con
ellos realizar operaciones activas de crédito”, si
a los que han llegado de p rimero y estos se retiran con sus
ganancias. Cuando l a pirámide deja de crecer, hace crisis y
los gestores se vuelan con la plata”. Tomado del p eriódico El
Espectador de fecha noviembre 16 de 2008, en entrevista rea-
lizada al exministro Rudolf Hommes. p. 6.
los bancos comienzan a ofrecer rentabilidades
muy altas con el fi n de atraerlos al sistema ban-
cario, se va a presentar un fenómeno totalmente
diferente al que se busca plantear con este ar-
tículo, y es el de un encarecimiento del crédito,
puesto que el banco para cumplirle a los clien-
tes con e l pago de altas tasas por la captación
de dinero, tendrá que subir igualmente las tasas
de interés de los créditos, y fundamenta dicha
argumentación con lo sucedido con la crisis hi-
potecaria de los años 90, ya que el De creto 672
de 1972 que creó el UPAC, tenía como objetivo
fomentar el ahorro y el crédito para la construc-
ción y compra de vivienda, manteniendo el po-
der adquisitivo de la moneda a través del UPAC
y reajustándolo periódicamente con el Índice de
Precios al Consumidor para empleados de una
parte y para obreros, elaborado por e l DANE
(Art. 3).
Años más tarde, el cálculo fue cambiado con
el Decreto 1127 de 1991, el cual estableció en su
Artículo Primero que el UPAC, se calculaba así:
“al 45% de la variación resultante en el Índice
Nacional de Precios al Consumidor (total pon-
derado) elaborado por el Departamento Admi-
nistrativo Nacional de Estadística, DANE, para
el periodo de los 12 meses inmediatamente an-
teriores, se le adicionará el 35% del promedio de
la tasa variable DTF calculada por el Banco de
la República para el mes inmediatamente ante-
rior”. Esto demuestra que de acuerdo a las con-
diciones de mercado se han realizado a lo largo
de los años, cambios en el método para reajustar
el UPAC con el fi n de atraer a los ahorradores
para depositar sus dineros, y ello repercute en
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que las tasas de los créditos aumenten, mani-
fi estan Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro
Naranjo Mesa en su salvamento de voto de la
Sentencia C-383 de 1999:
El sistema UPAC funciona en condiciones de
mercado –lo que de suyo no es inconstitucio-
nal–, no resulta un exabrupto que consulte y
en cierta medida o proporción refl eje las tasas
de interés, ya que de lo contrario las corpora-
ciones de ahorro y vivienda y demás entida-
des que operan en el sector no podrían atraer
ahorradores y canalizar sus excedentes hacia
la construcción y los préstamos de vivienda.
Un sistema de fi nanciación no puede juzgar-
se como adecuado o inadecuado solo desde
el punto de vista de uno de sus componentes.
La sentencia de la Corte se limita a ponde-
rar el interés y la posición de los deudores,
sin considerar que también debe tomarse en
cuenta a los depositantes y ahorradores. Si a
estos últimos no se les remunera o si ello se
hace por debajo de la tasa efectiva que ofre-
cen otros intermediarios, a la postre el siste-
ma de fi nanciación de vivienda periclitará en
perjuicio de los potenciales deudores.
Leasing inmobiliario
Partiremos de una noción básica de qué es
el leasing, entendida por Arrubla (2002) como:
“una fórmula de fi nanciación del equipamiento
de las empresas, mediante la cual estas acceden
a la utilización de bienes de equipo que le es fa-
cilitada por la entidad fi nanciadora o sociedad
leasing, a cuyo fi n esta adquiere la propiedad del
bien, sin perjuicio de que el usuario, optativa-
mente, pueda acceder al cabo de un tiempo, a
dicha propiedad o continuar en el uso del bien”.
El objetivo de esta fi gura jurídica según Car-
mona (1979), es trasladar el uso y goce de los
bienes al cliente, pero conservando la sociedad
leasing, la titularidad sobre los mismos como
máxima garantía y seguridad. En cuanto al lea-
sing inmobiliario la Ley 795 de 2003 en su Ar-
tículo Primero señala que: “podrán realizarse
operaciones de leasing habitacional que tengan
por objeto bienes inmuebles destinados a vivien-
da, dándole prioridad a los deudores de crédito
de vivienda que hayan entregado en dación en
pago el respectivo bien inmueble”.
Posteriormente, el Decreto 1787 de 2004, re-
glamentó el leasing habitacional autorizado por
el Artículo Primero de Ley 795 de 2003. Señala
el Artículo 2 del decreto, que el leasing habita-
cional es una modalidad del leasing que consiste
en un contrato por medio del cual “una entidad
autorizada entrega a un locatario la tenencia de
un inmueble para destinarlo exclusivamente al
uso habitacional y goce de su núcleo familiar, a
cambio del pago de un canon periódico, durante
un plazo convenido, a cuyo vencimiento el bien
se restituye a su propietario o se transfi ere al lo-
catario, si este último decide ejercer una opción
de adquisición pactada a su favor y paga su va-
lor”. Si bien es cierto el leasing habitacional no
es una garantía por cuánto el bien está a nombre
del acreedor, el tema es traído a colación para
este Artículo, porque a pesar de tratarse de un
bien con destino al núcleo familiar con todas las
connotaciones sociales y constitucionales que
ello conlleva, el decreto permite que el contra-
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to se celebre por documento escrito sin la for-
malidad de la escritura pública, solo se recurre
a ella para efectos del traslado de la propiedad
cuando el locatario de cide ejercer la opción de
compra. Esto a mi juicio, demuestra que este
tipo de normas está dando pasos importantes
para la adquisición de vivienda con la omisión
de ciertas formalidades legales, como el caso de
la escritura pública, en aras de facilitar su cons-
titución, es decir, es una forma de fl exibilizar los
contratos para adquirir vivienda, lo cual puede
abrir la puertas para fl exibilizar en Colombia el
Régimen de Garantías.
Prendas
Es frecuente que las personas constituyan a
favor de los bancos, prenda sobre cosas mue-
bles corporales e incorporales. Sobre las prime-
ras está la prenda sobre: maquinaria, vehículo,
embarcaciones marítimas, etc. Estas prendas se
constituyen por documento escrito y son suje-
tas de registro, para el caso de la prenda sobre
maquinaria ante el Registro Mercantil del lugar
donde se encuentre la maquinaria, la de vehículo
ante la entidad habilitada para tal ef ecto por la
Ofi cina del Tránsito, y las embarcaciones marí-
timas ante la Capitanía del Puerto. Por el lado
de las cosas incorporales, está según Tamayo
(2004), la prenda que se constituye sobre crédi-
tos presentes o futuros y la que se constituye so-
bre títulos valores como es el caso de la prenda
sobre acciones, bonos de prenda, certifi cados de
depósito a término, entre otros.
Las prendas constituidas sobre títulos valores
no son obligatorias constituirlas por documento
escrito, pero para su perfeccionamiento requie-
ren el registro ante la entidad emisora de los tí-
tulos. Así mismo, es i mportante en este punto
detallar en algunos aspectos, la prenda sobre cré-
ditos que trata el Artículo 2414 del Código Civil,
por cuanto en los últimos años se ha incremen-
tado su utilización por parte de los bancos. Dice
la norma: “ se puede dar en prenda un crédito,
entregando el título, pero será necesario que el
acreedor lo notifi que al deudor del crédito, con-
signado en el título, prohibiéndole que lo pague
en otras manos”. Al respecto cabe señalar que
se trata de un contrato de naturaleza real, pues
se perfecciona con la entrega de la cosa objeto
del gravamen. Así las cosas, el desplazamiento
material de la cosa hacia el acreedor cumple la
labor de una medida de publicidad, pues a través
de la entrega real es que los terceros van a co-
nocer del gravamen prendario, es decir, cumple
la misma función que el registro de la hipoteca
sobre bienes inmuebles ante la Ofi cina de Instru-
mentos Públicos, pero sin que este tipo de pren-
da tenga que registrarse en un registro público.
Es frecuente que se pignore una pluralidad de
créditos nacidos de un contrato, tal es el caso
de los contratos de arrendamiento o las ofertas
mercantiles que incluyen cánones o pagos pe-
riódicos, en los cuales se distingue por tales ra-
zones dos momentos a criterio de Suescún Melo
(2005): uno que es la nota de la pignoración co-
locada en el texto del contrato u oferta mercantil
y la correspondiente notifi cación al tercero para
que pague los créditos al acreedor prendario, y
el segundo momento, corresponde al recaudo
del instalamento por parte del acreedor prenda-
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rio, momento en el cual adquiere la tenencia del
bien dado en prenda.
Contratos de fi ducia
Este contrato está regulado en el Código de
Comercio del Artículo 1226
3
a 1244, consis-
te en que el fi deicomitente transfi ere en forma
irrevocable bienes muebles o inmuebles a una
entidad fi duciaria, para que con los rendimien-
tos que ellos generen, así como con su venta, se
paguen las obligaciones que estipule el fi deico-
mitente en el contrato fi duciario. Con los bienes
que el fi deicomitente transfi ere a la fi duciaria,
se constituye lo que se conoce como patrimo-
nio autónomo o fi deicomiso, bienes que salen de
la propiedad del fi deicomitente y que a su vez
tampoco hacen parte de los activos que están en
cabeza de la fi duciaria.
Sin embargo, un sector de la doctrina critica
estafi gura, tal como lo afi rma Rodríguez (2003),
por cuanto permite la venta de los bienes sin te-
ner que acudir ante un juez, tema del cual se tra-
tará ahora que se aborde la fi ducia de garantía.
La fi ducia es de gran relevancia para este artícu-
lo, porque es frecuente que los bancos otorguen
créditos previo registro ante la entidad fi duciaria
que administre algún patrimonio autónomo, la
3. Artículo 1226 del Cód igo de Comercio: “La fi ducia mercantil
es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada
fi duciante o fi deicomitente, transfi ere uno o má s bienes es-
pecifi cados a otra, llama fi duciario, quien se obliga a admi-
nistrarlos o en ajenarlos para cumplir una fi nalidad determi-
nada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero
llamado benefi ciario o fi deicomisario. Una persona puede ser
al mismo tiempo fi duciante y benefi ciario. Solo los estableci-
mientos de crédito y las sociedades fi duciarias, especialmente
autorizados por la Super intendencia Bancaria (debe leerse
Superintendencia Financiera), podrán tener la calidad de fi du-
ciarios”.
calidad de acreedores benefi ciarios de este, claro
está con la autorización del constituyente de la
fi ducia. La fi ducia se constituye mediante con-
trato de carácter bilateral entre fi deicomitente
y la entidad fi duciaria, pues establece derecho
y obligaciones para ambas partes. Es de carác-
ter solemne cuando el bien objeto de fi ducia es
un inmueble, ya que requerirá constituirse por
escritura pública, por otro lado, cuando se trata
de bienes muebles no es necesario formalizar-
los por escritura pública (Decreto 847 de 1993,
Artículo 1), sin embargo, cabe aclarar, tal como
lo hace Bonivento (2000), que deberá constituir-
se por documento privado si la cosa mueble es
susceptible de registro y podrá ser de carácter
consensual o constituirse por el libre acuerdo de
voluntades, cuando para su transferencia a la en-
tidad fi duciaria no requiera de registro alguno.
La circular básica jurídica de la Superinten-
dencia Bancaria hoy día con el nombre de Su-
perintendencia Financiera, divulgada mediante
Circular Externa 007 de enero de 1996, presenta
las siguientes modalidades del ne gocio fi ducia-
rio
4
:
a) Fideicomiso de inversión: Se refi ere a cri-
terio de Rodríguez (1985), a todo negocio
fi duciario que tiene como fi nalidad invertir
o colocar a cualquier suma de di nero que
pueda derivar rendimientos interesantes, de
conformidad con las instrucciones del cons-
tituyente.
b) Fideicomiso de garantía: En virtud del cual
4. Superbancaria. Circular Básica Jurídica, Título V. pp. 8 a 10.
Divulgada mediante Cir. Externa 007, enero 19/1996.
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una persona transfi ere de manera irrevocable
la propiedad de uno o más bienes para con
ellos garantizar el cumplimiento de obliga-
ciones a su cargo o de un tercero que se es-
tipulen en el contrato de fi ducia, las cuales
pueden ser entre otras, obligaciones de crédi-
to que otorguen los bancos. Cuando se trata
de la transferencia a la fi duciaria de un bien
inmueble, se debe registrar el negocio fi du-
ciario ante la Ofi cina de Registro de Instru-
mentos Públicos.
El fi deicomiso en garantía presenta venta-
jas frente a las garantías tradicionales como la
prenda y la hipoteca, puesto que en caso de eje-
cución de la garantía, no hay que someterse a
los procesos judiciales con miras a re matar los
bienes, sino como anota Rodríguez (1985), que
el acreedor solicita a la fi duciaria que proceda a
la venta extrajudicial del inmueble, para que con
el producto de la venta se pague el crédito no
atendido oportunamente, o en caso de no ser po-
sible su venta, se le entregue el bien al acreedor
en dación en pago.
Sobre este punto particular un sector de la
doctrina ha considerado que en este proceso de
ejecución de la garantía, existe un Pacto Comi-
sorio prohibido expresamente por la ley, sin em-
bargo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia
de Casación Civil de febrero 14 de 2006, deter-
minó que la venta o adjudicación del inmueble
no la realiza directamente el acreedor, sino que
la efectúa la fi duciaria en calidad de tercer in-
termediario, en virtud de las instrucciones que
el mismo deudor imparte al momento de cele-
bración del contrato fi duciario, por cuanto para
la Corte Suprema el fi deicomiso en garantía no
entraña un pacto comisorio (C.S. de J. Sala de
Casación Civil. Sentencia 2006. Expediente
1999-1000-01).
La Corte Suprema sobre el particular dijo:
Destácase que en la fi ducia mercantil de ga-
rantía, existe un tercero encargado de la rea-
lización de los bienes fi deicomitidos, para
el evento de incumplimiento de las obliga-
ciones garantizadas. Es el fi duciario, que no
el acreedor-benefi ciario, la persona jurídica
que tiene la obligación de enajenar tales bie-
nes, para que con su producto se verifi que
el pago. Por consiguiente, no cabe afi rmar
que en virtud de la fi ducia celebrada para
garantizar obligaciones del fi deicomitente,
el acreedor-benefi ciario tiene la facultad de
disponer de los bienes objeto de la garantía,
o de apropiarse de ellos por medio diverso
del previsto en la ley. El acreedor tiene el
derecho de exigirle al fi duciario que venda
los bienes fi deicomitidos y, dado el caso, que
le haga dación en pago de los mismos; pero
no es él quien procede a venderlos, ni mucho
menos se apropia de e llos por el solo hecho
del incumplimiento del deudor o, en general,
por acto propio, ello es determinante.
Así mismo, la Corte señala que la prohibi-
ción par a apropiarse defi nitivamente del bien
opera para la entidad fi duciaria y no para los
acreedores benefi ciarios conforme lo establece
el Artículo 1244 del Código de Comercio. Igual-
mente es pertinente destacar, que los argumen-
tos de la Corte en esta sentencia sobre el Pacto
Comisorio, son los mismos que señaló en la sen-
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tencia de fecha 29 de julio de 2005, que fue co-
mentada cuando se abordó el tema de la prenda,
y su móvil principal es el de proteger al deudor
por su estado de necesidad frente a la posición
dominante del acreedor al momento de celebrar
el contrato de prenda o hipoteca, en tanto que
en el tema de la fi ducia, tal prohibición no apli-
ca, pues la venta de la cosa la realiza un tercero,
diferente al acreedor, no obstante, es frecuente
que se celebren contratos fi duciarios, que tengan
como fi nalidad al momento de su c elebración,
respaldar el pa go de créditos que otorguen los
bancos, por lo que cabría preguntarse entonces,
si al momento de la celebración del contrato de
fi ducia ¿se está vulnerando el estado de debili-
dad del deudor?, o más bien, tales situaciones
sirven para corroborar la utilidad poco práctica
del Pacto Comisorio hoy en día, convirtiéndose
en un obstáculo para la relación de negocios que
demanda el mundo moderno, en detrimento de
los intereses tanto de los deudores como de los
acreedores.
c) Fideicomiso de administración: Según Ro-
dríguez (2005), es aquel mediante el cual se
entregan los bienes a una institución fi du-
ciaria, con o sin transferencia de la propie-
dad, para que los administre y desarrolle la
gestión encomendada por el constituyente y
destine los rendimientos, si los hay, al cum-
plimiento de la fi nalidad señalada.
d) Fideicomiso de administración inmobilia-
ria de proyectos de construcción: En virtud
del cual se transfi ere un bien inmueble a la
fi duciaria para que administre y desarrolle
un proyecto inmobiliario. Sostiene Boniven-
to (2000), que se transfi ere a la fi duciaria el
bien objeto del proyecto, y en consecuencia,
fi deicomitente y fi duciaria pactan en el con-
trato de fi ducia su fi nalidad, tales como, di-
seño, fi nanciación, ejecución, ventas, etc. En
estos proyectos intervienen los bancos como
acreedores benefi ciarios, cuando el fi deico-
mitente necesita de créditos para la construc-
ción del proyecto.
En todas las modalidades anteriores, afi rma
Rodríguez (2005), que: cuando el constituyente
no transfi ere la propiedad de los bienes a la fi -
duciaria, sino que esta última ejerce únicamente
una mera tenencia, el negocio se conoce con el
nombre de encargo fi duciario.
Finalmente, en cuanto se re fi ere el negocio
fi duciario, el Artículo 123 de la Ley 1116 de
2006 y su Decreto Reglamentario número 2785
de 2008, preceptúan que los contratos de fi du-
cia con fi nes de garantía y que consten en docu-
mento privado deben inscribirse en el Registro
Mercantil del domicilio del constituyente de la
garantía.
Garantías independientes a primera de-
manda o primer requerimiento
De conformidad con el Decreto 1516 de 1998,
los bancos han expedido y expiden garantías
bancarias destinadas a respaldar obligaciones,
pero dichas garantías han estado infl uenciadas,
según Tamayo (2004), por las normas que regu-
lan la fi anza remuneratoria prevista en el Artícu-
lo 2367 del Código Civil, bajo este entendido,
el banco se obliga al pago en calidad de fi ador o
codeudor, siempre y cuando el benefi ciario de la
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garantía bancaria demuestre el incumplimiento
de la obligación principal respaldada, lo que evi-
dencia que la garantía bancaria se ha visto como
un respaldo accesorio a una obligación princi-
pal, tal como ocurre con la fi anza.
Cabe destacar para efectos de este artículo,
que la garantía bancaria puede garantizar obli-
gaciones de crédito otorgadas por un banco, en
este caso, el banco otorgante del crédito e s be-
nefi ciario de la garantía bancaria, aclarando que
el banco benefi ciario debe ser una entidad dife-
rente al banco garante o fi ador que la emite. Por
otro lado, están las garantías bancarias a primer
requerimiento de pago y son aquellas expedidas
por una entidad bancaria por orden del deudor,
con el fi n de respaldar el pago de una suma de di-
nero a un tercero denominado benefi ciario (que
puede ser otro banco). Su principal característica
consiste en que una vez expedidas, surge entre el
banco y benefi ciario una obligación distinta a la
existente entre deudor y benefi ciario, razón por
la cual, el banco no cumple en lugar del deudor,
sino que se obliga al pago de una suma de dinero
a cambio de una comisión dineraria, sin tener en
cuenta la obligación que da origen a la expedi-
ción de la garantía bancaria, esta es la razón por
la que se les denomina garantías independientes
o autónomas. También se llaman garantías a pri-
mer requerimiento, toda vez que el banco realiza
el pago de manera directa, sin necesidad de soli-
citar documentos o la acreditación del incumpli-
miento de la obligación que le dio origen. Estas
garantías según Ustariz (2004), están reguladas
en el folleto 458, expedido por la Cámara de Co-
mercio Internacional de París, conocidas como
las Reglas Uniformes sobre Garantías a Primer
Requerimiento y, por la Resolución 50/48 de
enero 26 de 1996, expedida por la C onvención
de las Naciones Unidas sobre Garantías Inde-
pendientes y Cartas de Crédito Contingente.
Las garantías independientes a primera de-
manda, no están reguladas en el ordenamiento
jurídico colombiano, por tal razón, es el resul-
tado de la aplicación del principio de la auto-
nomía de la voluntad, que le da vida a la fi gura
de los contratos atípicos, los cuales surgen se-
gún Camacho (2005), por la aplicación de dos
elementos que lo componen: “la soberanía de la
voluntad y la fuerza obligatoria de la voluntad,
pues mientras la primera permite a las perso-
nas la creación de nuevas fi guras contractuales,
cuando las existentes no satisfacen sus intere-
ses, la segunda, le otorga fuerza a dichas dispo-
siciones para que las personas no se abstengan
de darle cumplimiento”. La garantía bancaria a
primer requerimiento, por tanto, es el resultado
de buscar mecanismos más ágiles y simples en
su constitución y ejecución, que satisfagan las
necesidades del mercado económico moderno,
puesto que las garantías bancarias infl uencia-
das por la fi anza, adolecen de un problema para
el benefi ciario, y es de probar para efectos del
pago, el incumplimiento de la obligación prin-
cipal.
CONCLUSIONES
En virtud de todo lo anterior, podemos con-
cluir:
Hoy bajo las condiciones normativas y de
fl ujo de las relaciones de consumo de servicios
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fi nancieros y crediticios al constituirse una ga-
rantía abierta e indeterminada, estas evidencian
dos instantes: al constituirse y al ejecutarse. En
primer lugar al constituirse una garantía puede
no tener el carácter accesorio sino autónomo, al
servir para respaldar un sinnúmero de obl iga-
ciones, esto si se pacta de común acuerdo por
las partes. En segundo lugar cuando el acreedor
ejecuta la garantía, por el incumplimiento de
algunas de las obligaciones del deudor, deberá
el primero de estos, probar judicialmente dicho
incumplimiento de lo contrario la garantía no
surtirá efecto; lo que hace que dicha ga rantía
pase de tener un carácter autónomo a un carácter
accesorio.
Los contratos leasing inmobiliario, tal como
se analizó, es posible celebrarlos por documen-
to privado, sin necesidad de la escritura públi-
ca, lo cual considero podría aplicarse al tema de
las garantías, con miras a facilitar al deudor su
constitución, toda vez que ello puede repercutir
en una reducción de costos al momento de cons-
tituirlas, tales como la hipoteca o las fi ducias
inmobiliarias y ello fi nalmente puede incentivar
para que las personas se vinculen con mayor fa-
cilitad al sistema bancario.
En cuanto al registro de las garantías, se ob-
servó que existen diferentes órganos encargados
de dicha función. Está el Registro Mercantil que
realiza la Cámara de Comercio para las activi-
dades mercantiles, la Ofi cina de Registro de Ins-
trumentos Públicos para los bienes inmuebles,
así mismo, la Ofi cina del Tránsito en lo concer-
niente al trámite de los automotores, la Capita-
nía del Puerto, la Aeronáutica Civil, e ntre otras
entidades.
Esta pluralidad de registros, genera confu-
sión en las personas que van a constituir garan-
tías sujetas al requisito del registro, pues en mu-
chas ocasiones no saben a cuál de ellas deben
dirigirse. También crea incertidumbre jurídica,
pues existen bienes sobre los cuales no hay cla-
ridad sobre si deben registrarse o no, así sucede
con las prendas sobre créditos, o de c ualquier
derecho inmaterial, lo cual en un momento pue-
de ocasionar que la garantía no produzca efectos
jurídicos. Por todo lo anterior, es recomendable
reducir el número de registros públicos, en uno o
dos, mediante procedimientos sencillos y ágiles
que permitan a las personas del común constituir
las garantías en una forma mucho más fácil, y
que al mismo tiempo, para efectos de brindar se-
guridad jurídica al acreedor y no tenga a su vez
problemas en hacer oponible su garantía ante
terceros, permitir que todo tipo de bienes sean
susceptibles de registro.
En el tema de la prohibición del Pacto Co-
misorio, fi gura que como se analizó, fue creada
para proteger al deudor con ocasión de su ne-
cesidad frente a la avaricia del acreedor en la
época de C onstantino y fortalecida en la Edad
Media, es una concepción que no se ajusta a las
peticiones del mundo moderno, pues el sistema
económico de aquellas épocas al de hoy es bas-
tante equidistante. Hoy día tanto deudor como
acreedor buscan maximizar sus bene fi cios den-
tro de un sistema económico efi ciente.
Sin embargo, la vigente prohibición del Pac-
to Comisorio no lo permite, razón por la cual,
es pertinente mirar el enfoque que otros países
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han hecho sobre el tema, en algunos de ellos,
pueden pactar al momento de celebrar el con-
trato, que en caso de incumplimiento, la venta
extrajudicial de la cosa se realice a través de un
tercero ajeno a la relación contractual, e incluso,
permiten que fracasada la venta extrajudicial, se
le adjudique al acreedor, sin necesidad de acudir
ante las instancias judiciales. El prescindir de la
instancia judicial mediante un proceso rápido de
ejecución, brinda seguridad jurídica a los acree-
dores para la recuperación del crédito y reduce
los costos económicos y de tiempo que ameritan
los procesos judiciales.
Este tipo de procedimientos ágiles como la
venta extrajudicial, pueden llegar a mitigar el
riesgo para el acreedor en la recuperación del
crédito, lo que por ende puede repercutir en una
disminución de las tasas de interés. Igualmen-
te, habrá que establecer duras sanciones a los
acreedores que ejecuten sin verdaderas razones,
en protección del deudor. En todo caso, lo que
se busca con esta clase de procesos alternos al
judicial, es pagar primero y discutir después en
el evento de una ejecución sin fundamento.
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