* El presente artículo se deriva de un avance del proyecto Los sistemas adversariales desarrollado en el Grupo de Investigación Vio-
lencia, Criminalidad y Familia en la costa Caribe colombiana de la Universidad Simón Bolívar.
** Abogado de la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla, escritor invitado al Grupo de Investigación Violencia, Criminalidad y
Familia en la costa Caribe colombiana de la Universidad Simón Bolívar.
La formulación de imputación,
el silencio de la defensa en
el nuevo Sistema Penal Oral
Acusatorio*
Formulation of imputation, silence of defense
in new Oral Accusatory Penal System
Resumen
En el presente artículo de re exión se realizará un análisis del Sistema Pe-
nal Acusatorio colombiano a partir de la experiencia en la práctica profesional,
haciendo especial énfasis en las vicisitudes propias de la audiencia denomi-
nada de formulación de imputación. Se expondrá que de la manera en que
viene desarrollando esta audiencia no se puede predicar el cumplimiento de los
principios básicos de un verdadero esquema adversarial y la circunstancia de
mayor peso para realizar esta aseveración, es la disimulada intervención de la
defensa en esta etapa procesal.
Abstract
In this article of re ection we will make an analysis of the accusatory Co-
lombian from experience in professional practice, with special emphasis on the
vicissitudes of the audience called imputation formulation. It will state that
the way has been developing this audience can not preach the ful llment of the
basic principles of a true adversarial scheme and the fact most weight for this
assertion is the intervention of the defense concealed in this procedural stage.
Recibido: 30 de abril de 2012 / Aceptado: 4 de junio de 2012
José Gustavo Paternina Arboleda**
Palabras clave:
Formulación de imputación,
Sistema acusatorio, Defensa.
Key words:
Formulation of imputation,
Adversarial system, Defense.
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INTRODUCCIÓN
Desde que asisto a las audiencias programa-
das en el nuevo Sistema Penal Oral Acusatorio,
una de ellas, de las llamadas preliminares, me ha
llamado la atención, no tanto por su formalidad,
sino porque precisamente, en mi sentir, su ritua-
lidad va en contra de lo que preconiza la loso-
fía del nuevo sistema: que es un sistema adver-
sarial, donde la Fiscalía se enfrenta en igualdad
de condiciones a la defensa, la cual a su vez tie-
ne la oportunidad de contradecir, de controvertir
y sustentar sus tesis públicamente, todo dentro
del principio de igualdad de armas, que, en de -
nición de la Corte Constitucional, implica:
Asegurar que acusador y acusado gocen
de los mismos medios de ataque y de defensa
para hacer valer sus alegaciones y medios de
prueba, es decir, que disponga de las mismas
posibilidades y cargas de alegación, prueba e
impugnación (C. Const. Sentencia C-591 de
2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, citado
por Daza, 2010).
Esa audiencia preliminar muestra todo me-
nos que tenga alguno de esos ingredientes, todo
porque la defensa está obligada a permanecer en
silencio, sin oportunidad de intervenir; no puede
manifestarse ni a favor ni en contra de lo que
diga la Fiscalía, así esta exagere en sus interven-
ciones o lo que es peor ni siquiera cumpla con
los requisitos exigidos para el desarrollo de esta,
para lo cual cuenta con la anuencia de algunos
jueces, quienes, tal vez por desconocimiento o
pereza, decretan legal la audiencia, basándose
en que es un acto de mera comunicación y que
para su cabal ejecución basta que el indiciado
entienda lo que se le comunicó y después mani-
este si se allana o no a los cargos formulados.
Dicha audiencia es la formulación de imputa-
ción de cargos.
En la Convención Europea de Derechos
Humanos, el principio de igualdad de armas se
deriva del Artículo 6.1, contentivo del principio
jurídico conocido bajo el brocardo audiatur et
altea pars y que literalmente signi ca escuchar
también a la otra parte.
Dice al respecto la Convención Europea:
Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1.
Toda persona tiene derecho a que su causa sea
oída equitativa, públicamente y dentro de un
plazo razonable, por un tribunal independiente
e imparcial, establecido por la ley, que decidirá
los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ella
(Daza, 2010).
En la práctica jurídica es apreciable que hay
abogados penalistas con claro dominio del Sis-
tema Penal Acusatorio, quienes están de acuerdo
con la forma en que se desarrollan las audien-
cias referidas a esta etapa procesal, aunque en
realidad al respecto las opiniones son dispares,
pues son muchas más las que están en contra de
la forma en que se lleva a cabo. He encontrado
también que algunos la aceptan y expresan que
está bien así, que no le ven inconveniente, por-
que, según ellos, es mejor mantenerse callado a
pesar de que se detectan los errores en la impu-
tación por parte de la Fiscalía, o sea, como es-
trategia defensiva. Pero, pensando como futuro
defensor, no entiendo por qué si nos encontra-
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mos frente a un nuevo sistema que se precia de
ser garantista, apoyado en una Constitución que
acoge un bloque de constitucionalidad, con todo
lo que este encierra, y unos principios sagrados
como el de la contradicción, todo enmarcado
dentro de un Estado Social de Derecho, donde el
ser humano es primero que el Estado y donde la
cárcel es la excepción, considero apropiado ha-
cer un análisis de la formulación de imputación
aportando ideas que sirvan para zanjar inquie-
tudes orientadas a hacer del Sistema Penal Oral
Acusatorio lo más garantista y humano posible y
así permitir que esa persona en problemas cuen-
te con otra oportunidad para recuperar su liber-
tad inmediatamente y no después que haya sido
relacionado en el sistema carcelario. El doctor
Juan José Muñoz Ariza (2011), abogado de la
Universidad del Atlántico en 1977. Docente de
la Universidad Simón Bolívar. Especializado en
Derecho Penal y Criminología. Defensor Públi-
co sobre este tópico expresa:
Los Artículos 286, 287 y 288 de la Ley 906
de 2004, deben ser por ende, objeto de valora-
ción y cuestionamiento por la academia y las or-
ganizaciones de abogados nacionales e interna-
cionales inclusive, que convoquen al Legislativo
en la reglamentación de un debido proceso, en
donde ningún espacio del trámite judicial, sea
ajeno a la garantía de la contradicción. Diferir
la contradicción al juicio oral, negándoselo a la
imputación, afecta el principio fundante de la
igualdad o paridad de armas jurídicas del Siste-
ma Penal Acusatorio.
Más adelante, añade: Frente al acto de la
imputación, la contradicción se reduce a la no
aceptación de esta, sin poder aportar nada, ya
que la solicitud para practicar el medio, no es
posible como lo ordena en forma tajante la nor-
ma procesal. Y digo sin aportar nada o exigir
nada del scal en criterio de algunos jueces
de garantías, en tanto ni siquiera claridad en la
explicación de los elementos obtenidos para la
adecuación típica del comportamiento imputa-
do, ya que siendo un acto de mera comunicación
del investigador, la decisión del juez de control
es impartirle de todos modos aprobación a la
condición establecida. Posición esta extrema e
inconcebible que avala la ley, cuando señala pri-
mero que la condición de imputado sin discu-
sión se le da al scal con la aprobación del juez
de control en tanto los hechos comunicados sean
comprensibles para el indiciado, y segundo, la
formulación de cargos, no admite recursos de
ninguna índole (Muñoz, 2011).
Aspiro que estos apuntes sirvan de estímu-
lo para aquellos estudiosos del Derecho Penal
que como yo conceptúan que este procedimien-
to atenta contra el sistema y que sirvan de guía
para una manifestación de la Corte al respecto,
ya que, de plano, se están conculcando derechos
fundamentales como el debido proceso, y todo
lo concerniente al bloque de constitucionalidad.
RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN
Fundamento constitucional y legal
El fundamento jurídico de la audiencia de
control de garantías para la formulación de im-
putación se encuentra en el Artículo 29 de la
Constitución Política y en los Artículos 85, 92,
97, 101 (todos referentes a la afectación de los
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bienes del imputado), 127 (ausencia del impu-
tado y declaratoria como persona ausente), del
268 al 274 (de las facultades de la defensa y
del imputado) y del 286 al 294 (audiencia de la
formulación de la imputación), todos del nuevo
CPP, Ley 906 de 2004 (Defensoría del Pueblo,
2010).
Concepto
El Artículo 286 del Código de Procedimiento
Penal, Ley 906 de 2004, señala: La formula-
ción de imputación es el acto a través del cual
la Fiscalía General de la Nación comunica a una
persona su calidad de imputado, en audiencia
que se lleva a cabo ante el juez de control de
garantías (Arboleda, 2009).
La formulación de la imputación consiste en
(sic) la comunicación que el Estado, a través del
scal y en audiencia ante el juez con funciones
de control de garantías, le hace a la persona en
calidad de imputado, es decir, le informa que
contra ella se ha iniciado una investigación por
existir medios cognoscitivos (elementos mate-
riales, informes, entrevistas) que permiten esta-
blecer que es autor o partícipe de la conducta
delictiva. Le da a conocer los hechos sobre los
cuales está siendo investigado (López, 2005).
Desde el punto de vista doctrinal la imputa-
ción se de ne como la atribución, más o menos
fundada, a una persona de un acto presuntamente
punible sin que haya de seguirse necesariamen-
te acusación contra ella como consecuencia
(Montero, Gómez, Montón & Barona, 2000, ci-
tado por Guerrero, 2007).
() Imputar signi ca hacerse responsable,
atribuir, inculpar, incriminar, señalar, tildar, es-
tampillar, cargar, culpar etc.; cuando el acto
de atribución se cumple con las ritualidades y
garantías previstas en la Ley (Título III del CPP)
y en un marco fáctico jurídico realmente aproxi-
mado a la(s) conducta(s) que se investigan, ello
debe marcar de nitivamente la actividad defen-
siva, pues el imputado (principalmente) y su
defensor sabrán dimensionar qué tan lejos está
la Fiscalía de perfeccionar o no la investigación
penal (CSJ Sentencia de Casación de 1 de no-
viembre de 2007. Radicación 26878. MP. Alfre-
do Gómez Quintero).
La Fiscalía le comunica a una persona su
calidad de imputado, pero esa comunicación es
¿de qué tipo? ¿Por qué no puede responderse?
¿O controvertirse? ¿O contradecirse? ¿Qué se
necesita para que haya una comunicación? ¿Ese
receptor solo debe limitarse a responder: sí o no
entiendo y sí o no me allano a los cargos impu-
tados? ¿Por qué no puede ejercer su derecho a
la defensa técnica si para esta audiencia es ne-
cesaria la presencia de su abogado? ¿Para qué
se pide la presencia del abogado defensor si no
se le garantiza el contradictorio, solo limitarse a
hablarle al oído al indiciado, en una clara mues-
tra de desigualdad entre las partes?
El Manual del Defensor Público en su segun-
da edición llama la atención de los defensores
ante la actitud recurrente de algunos scales,
avalada por algunos pocos jueces de control;
que pretenden ampliar el alcance de la impu-
tación, incorporando cargos a partir de solas
a rmaciones que rayan en la especulación; la
defensa tiene que oponerse, toda vez que tal ac-
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titud atenta abiertamente contra el principio de
lealtad y de seguridad jurídica (Defensoría del
Pueblo, 2010).
A esto es a lo que me re ero, a la puerta
abierta que se deja para que entre todo lo que
se presume en contra de los intereses de la de-
fensa, permitiendo que se violen agrantemente
todos los derechos y garantías que deben hacer-
se valer, amparándose, de paso, en que no habrá
quien se le oponga porque al que hace de con-
traparte natural, la Defensa, le han impuesto una
mordaza para garantizar la satisfacción plena del
desenfreno léxico jurídico del ente acusador.
En algunas audiencias de formulación de
imputación he observado jueces de control de
garantías que, literalmente, mandan a callar al
defensor, bajo el pretexto de que en esta audien-
cia no puede intervenir, y que su única función
se limita a la de asistir e informar debidamente
a su cliente sobre los cargos formulados y sobre
las posibilidades ventajosas y desventajosas de
allanarse.
Por lo mismo, el Artículo 283 de la Ley 906
de 2004 señala que la aceptación por el imputa-
do es el reconocimiento libre, consciente y es-
pontáneo de haber participado en alguna forma
o grado en la ejecución de la conducta delictiva
que se investiga. Esa admisión de responsabili-
dad, además de estar revestida del conocimiento
exacto y del planteamiento de sus implicacio-
nes, debe contar con una adecuada asistencia le-
trada, de ahí que se tengan como inexistentes los
acuerdos realizados sin la asistencia del defen-
sor (Artículo 354 de la Ley 906 de 2004) (CSJ,
Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad. 31280.
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).
El juez también está para preservar las ga-
rantías de la defensa y si actúa como convidado
de piedra haciendo eco solamente de todo lo que
dice la Fiscalía ¿dónde queda situada la defen-
sa si aparte de esto le corresponde callarse en la
formulación de imputación? Al respecto se pro-
nuncia la doctora Gloria Lucía Bernal Acevedo:
Para lograr un equilibrio en el Proceso Penal
Acusatorio colombiano se requiere, entonces,
que la defensa del indiciado, imputado o del acu-
sado no solo sea del resorte exclusivo del aboga-
do defensor, sino que es tarea de los jueces de
conocimiento y de garantías asumir su papel de
garantes del proceso penal y del cumplimiento y
respeto de los derechos básicos; también, exige
al Ministerio Público, una actuación vigilante en
garantía del debido proceso y, en especial, del
derecho de defensa (2005).
Se insiste por lo tanto, en que la formulación
de imputación ha de ser lo más ceñida posible a
la realidad, pues va a ser el fundamento del fallo
en caso de un allanamiento a cargos del proce-
sado, o un acuerdo que celebre con la Fiscalía al
punto que con base en el marco fáctico y jurídi-
co allí jado el juez emitirá la respectiva senten-
cia por consenso, acercándose de esa manera a
la verdad material y a la justicia de la misma ín-
dole (CSJ, Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad.
31280. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).
Situaciones que determinan la formula-
ción de la imputación
El Artículo 287 de la Ley 906 de 2004, ex-
presa: situaciones que determinan la formula-
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ción de la imputación. El scal hará la imputa-
ción fáctica cuando de los elementos materiales
probatorios, evidencia física o de la información
legalmente obtenida, se pueda inferir razonable-
mente que el imputado es autor o partícipe del
delito que se investiga. De ser procedente, en los
términos de este código, el scal podrá solicitar
ante el juez de control de garantías la imposición
de la medida de aseguramiento que corresponda.
De este artículo se coligen dos requisitos:
1. Que esta provenga de los elementos mate-
riales probatorios, evidencia física o infor-
mación legalmente obtenida. Toda fuente de
imputación lo ha de ser a partir de informa-
ciones o evidencias probatorias legalmente
aseguradas y lícitamente obtenidas, lo cual
signi ca que le es dable al juez de garantías
rechazar la solicitud de imputación cuan-
do advierta que esta no tiene dicho soporte
(Guerrero, 2007).
Pero, pregunto, ¿cómo va a advertir el juez
de garantías que dichos elementos materia-
les probatorios, evidencia física o informa-
ción recogida cuentan con ese soporte de
legalidad y de licitud? si en las audiencias
de este talante la Fiscalía se explaya en sus
intervenciones con el convencimiento que no
será obstaculizado por ninguno de los inter-
vinientes. Diferente sería si se contara con
el concepto de la defensa, quien de primera
mano, comoquiera que posee la información
que le suministra su defendido, podría alertar
y alentar al juez para no permitir tal vulnera-
ción.
2. Que los elementos fuente de la imputación
permitan una inferencia razonable de autoría
y participación. () se trata de que el scal
llegue a una conclusión razonable sobre el
sentido objetivo (conducta) y subjetivo (au-
tor o partícipe) del delito investigado ().
() la inferencia razonable es un criterio
lógico que pretende que el scal llegue a una
mínima convicción objetiva y subjetiva sobre la
autoría o participación del investigado en un de-
lito. La inferencia obliga a que el scal, a partir
de los elementos de prueba conocidos, llegue ra-
zonablemente a predicar que existe una relación
causal entre la acción u omisión del individuo
imputado con un resultado jurídicamente rele-
vante que él debe expresar como un aconteci-
miento histórico (Guerrero, 2007).
Elementos de la imputación
Artículo 288. Contenido. Para la formulación
de la imputación, el scal deberá expresar oral-
mente:
1. Individualización concreta del imputado,
incluyendo su nombre, los datos que sirvan
para identi carlo y el domicilio de citacio-
nes.
2. Relación clara y sucinta de los hechos jurí-
dicamente relevantes, en lenguaje compren-
sible, lo cual no implicará el descubrimiento
de los elementos materiales probatorios, evi-
dencia física ni de la información en poder de
la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para
solicitar la imposición de medida de asegura-
miento.
3. Posibilidad del investigado de allanarse a
la imputación y a obtener rebaja de pena de
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conformidad con el Artículo 351 de la Ley
906 de 2004.
El declarar ilegal esta audiencia, por parte del
juez, ante la ausencia de uno de estos requisitos,
debe convertirse en una de las garantías con que
cuenta la defensa, máxime cuando no está au-
torizada a intervenir, por lo menos quedaría en
evidencia el espíritu garantista del sistema.
() si no está determinada la persona del im-
putado no puede iniciarse la fase de juicio oral,
ni naturalmente dictarse sentencia condenatoria.
De ahí que el trámite instructor, junto a la nali-
dad de averiguar y hacer constar la perpetración
de los delitos y sus circunstancias, tenga como
objetivo esencial determinar la identidad y (pre-
sunta) culpabilidad de los delincuentes (Arts.
299 y 775 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sistema Procesal Penal Español). Por eso si la
fase preliminar termina sin que se haya jado el
posible autor del delito, el proceso penal no pue-
de continuar y procederá su archivo por sobre-
seimiento provisional (Arts. 641.2.0 y 779.1.1.a
LECrim) (Armenta Deu, 2003).
Nuestro Código de Procedimiento Penal,
Ley 906 de 2004, destaca en su Artículo 128 la
identi cación o individualización así:
La Fiscalía General de la Nación estará
obligada a veri car la correcta identi cación o
individualización del imputado, a n de prevenir
errores judiciales.
Inc. 2º. Adicionado. Ley 1142 de 2007, Ar-
tículo 11. En los eventos en que el capturado
no presente documento de identidad, la Policía
Judicial tomará el registro decadactilar y lo re-
mitirá inmediatamente a la Registraduría Na-
cional del Estado Civil a efectos de que expida
en forma inmediata copia de la fotocédula. En
caso de no aparecer registrada la persona en sus
archivos, la Registraduría Nacional del Estado
Civil lo registrará con el nombre que se identi -
có inicialmente y procederá a asignarle un cupo
numérico (Arboleda, 2010).
El juez debe ser exigente con este requisito,
pues la falla en la individualización e identi ca-
ción de las personas vinculadas al proceso penal
ha originado numerosos errores judiciales, y ha
dado origen a condenas de inocentes pero tam-
bién a la absolución de culpables. Por esta ra-
zón requirente, en la formulación de imputación
debe dejar muy claramente individualizado e
identi cado al imputado, con rmando en esa di-
ligencia que el capturado o citado a la audiencia
es, de conformidad con los elementos materiales
probatorios, evidencia física o de la información
que aporta el autor o partícipe del delito que se
investiga y no otro. Individualizar o individuar
signi ca el proceso más o menos complicado de
concretar a una persona, de distinguirla con sus
características de todas las demás (). La iden-
ti cación es el resultado nal a que toda indivi-
dualización debe conducir. Identi car, pues, no
es precisamente describir, sino con rmar, rea-
lizar un reconocer, acreditar la exactitud de lo
individualizado, de lo conocido (López, 2005).
En cuanto al tercer requisito, que expresa la
posibilidad de allanarse, la defensa puede detec-
tar que los elementos materiales probatorios, la
evidencia física y la información legalmente ob-
tenida, que reposan en manos de la Fiscalía son
tan evidentes y tan abrumadores que resultaría
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oneroso para su estrategia defensiva plantear un
litigio a sabiendas que no tiene posibilidades de
prosperar y que lo más seguro es que le sobre-
venga a su prohijado una sentencia condenatoria
sin derecho a ningún bene cio y considere, para
tratar de evitar un mal mayor, que lo mejor y
bené co es allanarse a los cargos, lo cual no se-
ría posible en la eventualidad en que esa misma
Fiscalía abusando de su poder exagere la impu-
tación, añadiéndole agravantes e ingredientes
que imposibiliten ese derecho de su asistido de
querer arreglar su situación lo más pronto po-
sible, trayendo como consecuencia más dila-
ción al proceso, entorpeciendo la labor del Po-
der Judicial. O, por el contrario, si la Fiscalía
amparada en este numeral, no está obligada al
descubrimiento de los elementos materiales pro-
batorios, evidencia física ni de la información en
su poder, ni el imputado ni su defensor estarán
en posibilidad cierta de solicitar, conocer y con-
trovertir las pruebas (Daza, 2010).
Sostiene el doctor Juan José Muñoz Ariza:
Lo insano y naturalmente injusto de esta posi-
ción que el legislador le ha atribuido al Sistema
Penal Acusatorio colombiano, es que al conside-
rar que las audiencias preliminares no debaten
el fondo del asunto, para deducir responsabili-
dad con la controversia probatoria, está dado en
que el grueso de medios cognitivos que aporta
la Fiscalía y, que no puede controvertir la defen-
sa en la imputación, de todos modos construye
responsabilidad así sea provisoria, en contra del
imputado. Y en algunos casos responsabilidad
de nitiva, cuando el imputado agobiado por la
carga probatoria o los elementos probatorios
presentados por la Fiscalía en la audiencia res-
pectiva, sin la posibilidad de controvertir, se ve
precisado al allanamiento, como el camino que
le permita la libertad inmediata con la reseña del
antecedente judicial voluntario (2011).
El juez de garantías debe veri car que el
imputado entendió claramente los hechos que
constituyen la imputación fáctica; para tal n in-
terrogará al respecto (López, 2005).
El doctor Jairo López Morales agrega en su
libro: También resulta conveniente que cuando
el imputado se allana a los cargos, el juez no se
limite a preguntar si ese allanamiento es libre,
consciente y voluntario, recomendándose las si-
guientes preguntas:
¿El allanamiento que acaba de hacer es libre
y voluntario?
¿Alguien lo ha amenazado u obligado para
que acepte la imputación?
¿Alguien le ha hecho una promesa para que
usted se declare culpable?
Para auscultar que la aceptación de los car-
gos (allanamiento a la imputación) se hace de
manera consciente, es recomendable que el juez
le diga cuál es el delito o delitos que está acep-
tando, y le indique cuál es la pena mínima y
máxima prevista en cada delito. Ello, con la in-
dicación de que el juez de conocimiento le pue-
de hacer una rebaja sobre estas hasta del 50%.
(), el juez no puede fallar basado exclusi-
vamente en el dicho o aceptación de los hechos
por parte del procesado, sino en las pruebas que
ineludiblemente lo lleven al convencimiento
de que este es culpable. La aceptación por par-
te del implicado de ser el autor o partícipe de
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los hechos investigados penalmente, aunada a
la existencia de prueba su ciente e idónea que
demuestre tal a rmación, permite desvirtuar la
presunción de inocencia (CSJ, Sentencia de 8 de
julio de 2009. Rad. 31280. M.P. Julio Enrique
Socha Salamanca).
Finalmente, si el Juez advierte que la acepta-
ción de los cargos es incoherente, como cuando
el imputado a rma que se allana, pero seguida-
mente dice que cometió el homicidio en legítima
defensa; () esto es, alega alguna causal de ex-
clusión de responsabilidad, es conveniente que
el juez le pida al imputado que describa con sus
propias palabras qué fue lo que en concreto hizo,
en relación con los actos por los cuales se allana
(López, 2005).
Puede suceder que el imputado acepte par-
cialmente los cargos, es decir, acepte unos y
otros no, o acepte parcialmente unos. Esto lo
contempla el Artículo 353 del CPP así:
El imputado o acusado podrá aceptar par-
cialmente los cargos. En estos eventos los bene-
cios de punibilidad solo serán extensivos para
efectos de lo pactado en la Ley 906 de 2004.
Sobre este particular, el doctor Juan José Mu-
ñoz Ariza sostiene en su escrito que: la acep-
tación de cargos parciales, frente a la pluralidad
de los hechos imputados, es perfectamente váli-
do, si se cumplen las garantías relacionadas con
el allanamiento total. Sus consecuencias estarán
referidas exclusivamente al cargo que allanare o
aceptare el imputado. Mientras que el otro car-
go o cargos subsistentes, deberán surtirse en el
trámite del juicio oral, con las garantías de un
proceso concentrado, contradictorio y público,
que de na si los cargos restantes formulados por
la Fiscalía, resultan indebidamente acreditados o
no, como para demostrar más allá de toda duda
ante el juez de conocimiento, que los medios
probatorios arrimados por este sujeto procesal
que seguramente serán controvertidos por la
defensa, produzcan la convicción de la respon-
sabilidad en la ejecución del reato. Considerar
como han estimado algunos jueces de control de
garantías, que la aceptación o allanamiento par-
cial de cargos es inviable o no procedente, resul-
ta lesivo a las garantías procesales que ofrece la
misma Ley 906. Se afectaría el debido proceso y
por ende el derecho a la defensa (2011).
La reforma que introdujo la Ley 1453 de 24
de junio de 2011, trae un artículo que tiene a mu-
chos defensores y al Gobierno en ascuas preci-
samente porque va en contra de los principios
de celeridad y el derecho a la igualdad que se
pregonan y porque está produciendo congestión
y hacinamiento en las cárceles, ya que evita que
el imputado se allane con facilidad a los cargos
formulados en contra; ese Artículo es el 57, que
modi ca el Artículo 301 de la Ley 906 de 2004,
que trata sobre la agrancia. Además de añadirle
a la norma dos numerales más para ampliar el
espectro fáctico de esta gura, le incluyeron un
parágrafo que reza: La persona que incurra en
las causales anteriores solo tendrá la cuarta parte
del bene cio de que trata el Artículo 351 de la
Ley 906 de 2004
1
.
1. Para conocer las nuevas disposiciones modi catorias ver la
Ley 1453 de 2011. Nueva Ley de Seguridad Ciudadana, que
reforma parcialmente el Código Penal, el Código de Procedi-
miento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre Extinción de Dominio y se dictan otras disposiciones en
materia de seguridad. Artículo 57. Flagrancia.
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Esto signi ca que una persona capturada
en agrancia, no es susceptible de allanarse, y
¿por qué?, simple y llanamente porque pre ere
esperar más adelante para obtener un resultado
más provechoso a sus intereses. Y mientras tanto
¿dónde permanece ese tiempo? En la cárcel.
Derecho de defensa
Reza la Ley 906 en su Artículo 290. Derecho
de defensa. Con la formulación de la imputación
la defensa podrá preparar de modo e caz su ac-
tividad procesal, sin que ello implique la solici-
tud de práctica de pruebas, salvo las excepciones
reconocidas en este código.
Esta expresión ha sido criticada por muchos,
ya que no es posible que la defensa se active
en la audiencia de formulación de imputación,
cuando, incluso, la Corte Constitucional ya se ha
pronunciado a este respecto:
En este orden de ideas, la correcta interpre-
tación del derecho de defensa implica que se
puede ejercer desde antes de la imputación. Así
lo establece el propio Código por ejemplo desde
la captura o inclusive antes, cuando el investi-
gado tiene conocimiento de que es un presunto
implicado en los hechos. Por ello, la limitación
establecida en el Artículo 8º de la Ley 906 de
2004, si se interpreta en el entendido de que el
derecho de defensa solo se puede ejercer desde
el momento en que se adquiere la condición de
imputado, sería violatorio del derecho de defen-
sa.
Por tal motivo, esta Corporación condiciona-
rá la exequibilidad de la expresión acusada sin
perjuicio oportuno, dentro de los cauces legales,
del derecho de defensa por el presunto implica-
do o indiciado en la fase de indagación e investi-
gación anterior a la formulación de imputación
(C. Const. Sentencia C-799 de 2005. M.P. Jaime
Araújo Rentería, citado por Guerrero, 2007).
Imputación fáctica y jurídica
Esta imputación tiene una connotación tanto
fáctica como jurídica, pues, como se ha estable-
cido, al hacerse una imputación necesariamente
se va a hablar de criterios jurídicos como son
autoría, coparticipación, concurso de delitos,
etc.; porque los hechos jurídicamente relevantes
se encuadran en un delito, para jar con ello la
competencia del juez de conocimiento y, porque
para un allanamiento a la imputación, el imputa-
do debe saber cuánto es la pena del delito, para
que pueda hacer un cálculo de la rebaja de la
pena que obtendría; en otras palabras, con ello
se garantiza el derecho de defensa (Daza, 2010).
La formulación de imputación para ser e -
caz debe comprender lo fáctico y lo jurídico.
Para algunos debe limitarse a lo fáctico porque
en esta etapa procesal lo debatible son los he-
chos sin tener en cuenta otra clase de valoración,
pero, como lo pregunta la doctora Gloria Lucía
Bernal Acevedo ¿Qué sucede si una persona se
allana a la imputación y esta es solo fáctica y no
jurídica? Sería un contrasentido, porque el efec-
to no sería atenuante sino agravante. Obsérvese:
si, por ejemplo, se trata de una narración fáctica
referida a unas lesiones personales cometidas
sobre el cónyuge y el endilgado se allana en la
audiencia de la imputación, la rebaja por ese de-
lito podría llegar hasta la mitad de la pena; por
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supuesto, también puede suceder que la Fiscalía
con base en tal reconocimiento le endilgue al
imputado una acusación por tentativa de homici-
dio agravado, con lo cual sería contraproducente
allanarse a unos hechos y no a un cargo, pues la
pena sería notoriamente más elevada y la cali -
cación jurídica sería bien distinta (2005).
Si se condena al sindicado por una conduc-
ta punible diferente, se le vulnera el derecho
constitucional a la no autoincriminación al cual
renuncia (Artículo 33 de la Constitución Políti-
ca, CSJ. Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad.
31280. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca).
La doctora Gloria Bernal Acevedo, en sus
conclusiones agrega: Por ello, la imputación
debe ser tanto fáctica como jurídica, pues solo
así se podrá hacer realidad el ejercicio del de-
recho de defensa, preparando la prueba para el
juicio oral o, en otro caso, las posibilidades de
negociación; es más, tiene que hacerlo así en la
misma diligencia aunque no se solicite la medi-
da de aseguramiento (2005).
En efecto, esa etapa embrionaria debe contar,
de todas formas, con una inferencia razonable
sobre el eventual compromiso penal del impu-
tado con base en los medios persuasivos de que
dispone la Fiscalía, por ello, la Corte ha insistido
en que la formulación de imputación ha de ser
fáctica y jurídica.
Se debe también abogar por un principio de
coherencia a lo largo del diligenciamiento a n
de que entre los actos de formulación de imputa-
ción y acusación, entre el allanamiento a cargos
o preacuerdos y alguna de aquellas audiencias,
entre la formulación de la acusación y los alega-
tos de conclusión, así como entre el anuncio del
sentido de fallo y la sentencia propiamente dicha
se preserve siempre el núcleo básico fáctico de
la imputación.
, la acusación, para efectos de su veri -
cación y refutación durante la etapa del juicio,
debe contener una clara e inequívoca delimita-
ción tanto de los hechos jurídicamente relevan-
tes del caso (imputación fáctica) como de los
cargos que en razón de tales acontecimientos se
formulan (imputación jurídica) en aras de respe-
tar la estricta legalidad y jurisdiccionalidad del
sistema (Ferrajoli, 2001).
, puede a rmarse que en materia de ter-
minaciones abreviadas del proceso no es su -
ciente con la imputación fáctica, pues al aceptar
el procesado la responsabilidad debe quedar en
claro cuál es jurídicamente la conducta por la
que se procede, no solo por el respeto al prin-
cipio de lealtad que se materializa en el princi-
pio de congruencia, sino porque si se condena
al sindicado por una conducta punible diferente,
se le vulnera el derecho constitucional a la no
autoincriminación al cual renuncia (Art. 33 de
la Constitución Política) (Guerrero, 2007).
Efectos de la formulación de imputación
Según el doctor Yesid Ramírez Bastidas, la
formulación de imputación Constituye el mo-
jón inicial de la fase intermedia del proceso que
se clausura con la formulación de la acusación.
A partir de ahí se interrumpe la prescripción de
la acción penal que se comenzará a contar de
nuevo por un término igual a la mitad del seña-
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lado en el Artículo 83 CP (sic) sin que pueda ser
inferior a tres años (Art. 292), y se activa el tér-
mino de 30 días para presentar la acusación que
da lugar al juicio, a solicitar la preclusión ante el
juez de conocimiento (por las mismas causales
de hoy, más el vencimiento del término que te-
nía el scal para acusar) o a aplicar el principio
de oportunidad (2005).
En este punto quiero hacer claridad sobre la
modi cación de la Ley 906 de 2004, en lo que
corresponde a la activación del término de 30
días, aquí señalado, para presentar la acusación.
La nueva Ley 1453 de 2011 en su Artículo 49,
que modi ca el Artículo 175 de la Ley et supra,
contempla que: El término de que dispone la
Fiscalía para formular la acusación o solicitar la
preclusión no podrá exceder de 90 días contados
desde el día siguiente a la formulación de la im-
putación, salvo lo previsto en el Artículo 294 de
este código.
El término será de 120 días cuando se pre-
sente concurso de delitos, o cuando sean tres o
más los imputados o cuando se trate de delitos
de competencia de los Jueces Penales de Circui-
to Especializados de conformidad con la Ley
1453 de 2011.
() Y si el imputado, a iniciativa propia o
por acuerdo con la Fiscalía, acepta la imputa-
ción, se entenderá que lo actuado es su ciente
como acusación previo examen del juez de co-
nocimiento sobre la validez de la manifestación
(libre, voluntaria y espontánea), quien la podrá
admitir sin que sea posible posterior retracta-
ción, y convocará a audiencia para la indivi-
dualización de la pena y sentencia (Art. 293),
haciéndose merecedor a una rebaja de hasta la
mitad de la pena imponible (Art. 351) (Ramírez,
2005).
la conformidad con la imputación abor-
ta el juicio oral, culmina anticipadamente la in-
vestigación y de ne una sentencia condenatoria
para el imputado (Guerrero, 2005).
Otro de los efectos de la formulación de im-
putación se extiende a la afectación de bienes,
muebles o inmuebles, de propiedad del imputa-
do, sujetos a registro, los cuales no podrá enaje-
nar en los seis meses siguientes a la formulación
de la imputación (Artículo 97 de la Ley 906 de
2004).
En un sistema acusatorio consecuente, la
detención de una persona debe obedecer a ra-
zones bien fundadas que permitan luego tenerla
por acusada (probable cause). Sin embargo, la
imputación solo se convertirá en el núcleo cen-
tral de la acusación cuando haya en el titular de
la acusación la convicción su ciente para lle-
var adelante la pretensión punitiva. Pero, si por
el contrario, en el curso de la investigación la
imputación se desdibuja, entonces desaparece
como tal imputación sin haberse materializado
en acusación y procederá la preclusión del pro-
ceso o sobreseimiento, con la consiguiente libe-
ración de cargos del imputado (Pérez, 2005).
CONCLUSIÓN
Podemos concluir proclamando nuestra in-
conformidad con esta audiencia de formulación
de imputación de cargos si se sigue desarrollan-
do en la forma acostumbrada, pero no se trata
solo de rebelarse y que de pronto alguno entien-
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da que lo que propongo es la eliminación de esta
etapa, no, lo que avizoro es una mejora en su
procedimiento que conjugue todos los factores
presentes, sin exclusiones de ningún tipo, que
hagan más humano y garantista el sistema que
es lo que se busca.
Entre esas recomendaciones propongo, en
primer lugar, reformar la audiencia de la formu-
lación de imputación de forma tal que permita
que ante un eventual caso de ostensibles viola-
ciones a los derechos y garantías de los indicia-
dos, haya una posibilidad de controvertirlas y de
echarlas por tierra, es decir, que se le diseñe o
se le destine un espacio a la defensa y al Minis-
terio Público para intervenir, en el cual puedan
exponer sus apreciaciones sobre las situaciones
que determinan la imputación, su contenido, sus
formalidades y las posibles violaciones a los de-
rechos y garantías procesales del procesado.
En segundo lugar, que se contemple la po-
sibilidad, con base en lo manifestado por la
defensa y el Ministerio Público, de declarar la
formulación realizada, ilegal, si no cumple con
la ritualidad reglada. Esto obligaría a los intervi-
nientes a exigirse más en su formación y capa-
citación, apuntando a dar lo mejor de sí para no
quedarse anquilosados dentro del sistema.
En caso de no prosperar estas recomendacio-
nes, sugiero, como Plan B, que el juez tenga la
potestad de declarar ilegal esta audiencia por la
ausencia de uno cualquiera de sus requisitos, y
es que él, (el juez), debe convertirse en una de
las garantías con que cuenta la defensa, no en su
contraparte, máxime cuando ella no está autori-
zada a intervenir.
REFERENCIAS
Arboleda, M. (2009). Código Penal y de Proce-
dimiento Penal Anotado. Bogotá: Leyer.
Armenta Deu, T. (2003). Lecciones de Derecho
Procesal Penal. Madrid: Marcial Pons, Edi-
ciones Jurídicas y Sociales S.A.
Bernal, G. L. (2005). El Sistema Procesal Penal
Acusatorio colombiano: una aproximación.
En: Derecho Penal Liberal y Dignidad Hu-
mana. Libro homenaje al doctor Hernando
Londoño Jiménez. Bogotá: Editorial Temis.
Constitución Política de Colombia. Publicada en
la Gaceta Constitucional 116, de 20 de julio
de 1991.
Daza G., Alfonso (2010). El principio de igual-
dad de armas en el Sistema Procesal Penal
colombiano. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez.
Defensoría del Pueblo (2010). Manual del De-
fensor Público. Segunda edición. Bogotá:
Happymundo Ltda.
Fernández, W. (2010). Procedimiento Penal
Acusatorio y Oral. Segunda edición. Bogotá:
Librería Ediciones del Profesional Ltda.
Guerrero, O. J. (2007). Fundamentos Teórico-
Constitucionales del Nuevo Proceso Penal.
Segunda edición ampliada. Bogotá: Edicio-
nes Nueva Jurídica.
Ley 599 de 2000. Por la cual se expide el Có-
digo Penal. Publicada en el Diario O cial
44.097, de 24 de julio de 2000.
Ley 600 de 2000. Por la cual se expide el Códi-
go de Procedimiento Penal. Publicada en el
Diario O cial 44.097, de 24 de julio de 2000.
Justicia, No. 21 - pp. 112-125 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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ATERNINA
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Ley 906 de 2004. Por la cual se expide el Có-
digo de Procedimiento Penal. Publicada en
el Diario O cial 45.657, de 31 de agosto de
2004.
Ley 1453 de 2011. Por medio de la cual se
reforma el Código Penal, el Código de Pro-
cedimiento Penal, el Código de Infancia y
Adolescencia, las reglas sobre Extinción de
Dominio y se dictan otras disposiciones en
materia de seguridad. Publicada en el Dia-
rio O cial 48.110, de 24 de junio de 2011.
López, J. (2005). Nuevo Código de Procedi-
miento Penal. Primera edición. Bogotá: Edi-
ciones Doctrina y Ley Ltda.
Muñoz, J. J. (2011). Escrito enviado vía correo
electrónico el día 07 de mayo de 2011.
Pérez, E. L. (2005). Fundamentos del Sistema
Acusatorio de Enjuiciamiento Penal. Bogo-
tá: Editorial Temis.
Ramírez, Y. (2005). Sistema Acusatorio colom-
biano. Bogotá: Doctrina y Ley Ltda.
Santa Parra, J. J. E. (2008). El Habeas Corpus
frente a privaciones de la libertad adminis-
trativas y judiciales. Medellín: Librería Jurí-
dica Sánchez R. Ltda.
Sentencia C-799 de 2005. M.P. Jaime Araújo
Rentería.
Sentencia de 1 de noviembre de 2007. Rad.
26878. M.P. Alfredo Gómez Quintero.
Sentencia de 8 de julio de 2009. Rad. 31280.
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Sentencia de 27 de octubre de 2008. Rad. 29979.
M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
Villanueva, J. A. (2008). Instituciones de Dere-
cho Procesal Penal, Sistema Penal Acusato-
rio. Bogotá: Leyer.
Justicia, No. 21 - pp. 112-125 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
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