* Este artículo de investigación se deriva del proyecto Derechos de las comunidades indígenas en América Latina desarrollado en el
Grupo de Investigación Derechos Humanos de la Universidad Simón Bolívar.
** Abogado egresado de la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla, Especialista en Derechos Humanos de la Escuela Superior de
Administración Pública de Bogotá, candidato a Magíster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica
con la Universidad Alcalá de Henares de España, expasante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, docente universitario,
investigador y escritor. davidanibalg@hotmail.com
Reconocimiento y protección de
los conocimientos tradicionales
de las comunidades indígenas
frente a terceros*
Recognition and protection of traditional
knowledge of indigenous communities
against third parties
Resumen
En el presente artículo de revisión se realizará un estado del arte sobre la
dogmática, la normativa de protección de derechos de los sistemas regionales y
universales y la jurisprudencia nacional e internacional en materia de Recono-
cimiento y protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades
indígenas desde un enfoque analítico, crítico y reconstructivo que permitan
conocer las dimensiones del problema que enfrentan los grupos aborígenes
de las diferentes regiones de las Américas respecto del abuso, usurpación y
manipulación comercial de sus conocimientos ancestrales.
Abstract
In this review article will be a state of the art on the dogmatic rules of
protection of rights of regional and universal systems and national and interna-
tional jurisprudence on the recognition and protection of traditional knowledge
of indigenous communities from analytical approach, critical and reconstruc-
tive which show the dimensions of the problem faced by Aboriginal groups in
different regions of the Americas about abuse, theft and commercial manipula-
tion of their ancestral knowledge.
Recibido: 2 de marzo de 2012 / Aceptado: 16 de abril de 2012
David de Jesús Aníbal Guerra**
Palabras clave:
Comunidad indígena,
Derecho a los conocimientos
tradicionales, Propiedad intelectual.
Key words:
Indigenous community,
Right to traditional knowledge,
Intellectual property.
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
151
INTRODUCCIÓN
La historia y su devenir nos han demostrado
cómo desde la antigüedad hasta la edad contem-
poránea, las comunidades o pueblos indígenas
han sido grupos sometidos a múltiples formas de
discriminación, explotación y exclusión por par-
te de los Estados, en las decisiones que estos en
virtud de su poder soberano han tomado y que
han llegado a afectar a estas comunidades sea
como grupo o como individuos pertenecientes
a una colectividad compuesta por uno o varios
sujetos de derechos. Así, puede observarse un
hecho sobresaliente que se destaca como uno
de los más grandes sucesos de la historia ibe-
roamericana del siglo XV d.C., conocido como
el proceso de conquista o el descubrimiento de
América, que se llevó a cabo por un grupo ex-
pedicionario español que, representando a los
Reyes Católicos, partió desde el Puerto de Pa-
los, comandado por Cristóbal Colón, y llegó el
viernes 12 de octubre de 1492 a una isla llamada
Guanahaní isla del archipiélago de las Anti-
llas, más precisamente en las Bahamas.
Este proceso de descubrimiento de América
hoy en día es considerado como uno de los actos
más abruptos y salvajes de que fueron objeto las
comunidades indígenas, ya que con él, muchos
nativos fueron sometidos a formas de esclavi-
tud, servidumbre, trata de personas, torturas y
masacres, entre otras conductas prohibidas hoy
en día por el derecho internacional de los dere-
chos humanos.
Los estudios realizados sobre la época de la
conquista o la gran invasión a rman que, la po-
blación indígena fue sometida a desaparecer en
un 90%, y con ello se consumó uno de los actos
más atroces en la historia de la humanidad que
exceden el dolor y sufrimiento causados en el
periodo entre guerras, pero más concretamente
en la Segunda Guerra Mundial culminada en
1945 tras la derrota de Adolf Hitler, líder del
máximo partido político nacional socialista nazi
y III Reich de Alemania.
Estas condiciones a las que se vieron some-
tidas las comunidades indígenas en la época, tu-
vieron un impacto que atrajo la atención de ilus-
tres personajes como Bartolomé de las Casas y
Francisco de Vitoria, entre otros (Pérez, 1984).
El primero de estos, a través de su Brevísima
relación de la destrucción de las Indias obra
considerada el primer informe moderno de dere-
chos humanos escrita a mediados del siglo XVI
detalló las salvajadas a las que fueron sometidos
los indígenas de las Américas por los españoles.
Ejemplo de ello Bartolomé de las Casas en su
obra señala:
Otra vez, este mesmo tirano fue a cierto
pueblo que se llamaba Cota, y tomó mu-
chos indios e hizo despedazar a los perros
15 o 20 señores y principales, y cortó mu-
cha cantidad de manos de mujeres y hom-
bres, y las ató en unas cuerdas, y las puso
colgadas de un palo a la lengua, para que
viesen los otros indios lo que habían he-
cho a aquellos, en que habría 70 pares de
manos; y cortó muchas narices a mujeres
y a niños.
Lo anterior es una muestra de que el régimen
colonial fue un elemento fundante del concepto
de colonización salvaje, entendiendo que este
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
R
ECONOCIMIENTO
Y
PROTECCIÓN
DE
LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
DE
LAS
COMUNIDADES
INDÍGENAS
FRENTE
A
TERCEROS
152
último reposa sobre la idea de violencia masiva
y organizada para adquirir, bene ciarse o evitar
de alguien o de algo un provecho sin importar su
nalidad, o como otros autores señalan (Vitale,
1998), apoderarse de una población o de obtener
su dominio sea este total o parcial, o de apode-
rarse de sus tierras y conocimientos tradiciona-
les (Moreno & Novak, 1972). Aunado a lo an-
terior, se pueden notar otros elementos propios
del proceso de colonización salvaje, tales como:
1) El descenso paulatino y perseverante de la
población indígena por su extinción física como
cultural, debido por una parte, a los trabajos
forzados a que eran obligados como cargueros,
bogas o mineros; 2) Por otra parte, las enferme-
dades desconocidas dentro de las comunidades
indígenas que los aniquilaron sin poder oponer
resistencia; 3) El afán de civilización y evange-
lización a la cultura del opresor, diluyendo así
la identidad cultural de los pueblos indígenas y
con ello la posibilidad de seguir transmitiendo
a las generaciones futuras sus prácticas, conoci-
mientos y cosmovisión cultural; 4) Las guras
de las capitulaciones y las cédulas reales para
adquisición de terrenos por parte de españoles.
Sin embargo todo lo anterior tuvo un pie de
legalización que nació gracias a las llamadas
instituciones socioeconómicas como el reparti-
miento, la encomienda, la mita, los resguardos
y el concierto, mediante las cuales se disfrazó
el proceso de coloniaje a través de un coqueteo
legalista para así lograr la sujeción de las co-
munidades indígenas al pago de tributos y a los
trabajos forzados en minas, haciendas y ejidos
(H.H. Jackson, citado por O. Coggiola en: 1492-
1992. El capitalismo festeja su senilidad.
Cuestiones como las descritas permiten a la
historia relatar la oposición de Bartolomé de las
Casas a las encomiendas, muy a pesar de que
se contaba con la expedición de normas como
la Ordenanza de 1528, prohibiendo los servi-
cios personales, o las llamadas Leyes Nuevas de
1542.
Por su parte, la historia reconoce la labor de
Francisco de Vitoria como defensor de los te-
rrenos de las comunidades indígenas, y de su
plena propiedad por haber sido ocupadas an-
cestralmente; idea esta que ha sido acogida por
tribunales domésticos en materia de protección
de derechos fundamentales e internacionales en
la protección de derechos humanos (Corte IDH,
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Se-
rie C No. 79; Caso, Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C
No. 125; Caso Comunidad Indígena Sawho-
yamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie
C No. 146).
Sin embargo, ahí no termina todo el padeci-
miento del cual han sido y siguen siendo vícti-
mas las comunidades indígenas, ya que existen
contemporáneas formas de violencia contra es-
tas comunidades que abarcan desde los despojos
de sus tierras, desconocimiento de su identidad
cultural, negación de acceso a la justicia, nega-
ción de participación democrática, falta de sa-
neamiento; y recientemente negación, falta de
protección y aprovechamiento de sus conoci-
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
D
AVID
DE
J
ESÚS
A
NÍBAL
G
UERRA
153
mientos tradicionales por terceros con nes de
explotación comercial.
Ejemplo de lo anterior es el caso del árbol
de neem en la India, que trata sobre el apodera-
miento de empresas extranjeras estadouniden-
ses, especialmente a partir de Robert Larson y
WR Grace and Co, quienes por siglos ignora-
ron el árbol de neem y sus propiedades: cura-
tivas, climáticas, anticonceptivas, energéticas,
de aseo personal, entre otras, y las prácticas de
los campesinos indígenas en la utilización del
árbol. Sin embargo, desde la década de los 70,
empresas norteamericanas se empezaron a inte-
resar por el árbol y con ello a importar semillas
de neem para sus sedes centrales. Seguidamente,
se conoce que en la década de los 80 a raíz de
la apropiación de los conocimientos tradicio-
nales de tribus indígenas de la India, se logró
desarrollar el pesticida llamado Margosan-O, su
supuesto creador en 1985 recibió la aprobación
para el producto de la Agencia de Protección
Ambiental de Estados Unidos (EPA). Sin em-
bargo, este pesticida cuyo origen es de la India,
pero más concretamente de conocimientos indí-
genas, fue vendido a la multinacional química
WR Grace and Co., desde 1985, y esta última ha
hecho billones de dólares por la venta de un pro-
ducto originado en el conocimiento tradicional
de indígenas.
La empresa en mención desde hace varios
años ha contratado con otras para seguir paten-
tando productos a base del árbol de neem como
soluciones y emulsiones e incluso para una pas-
ta de dientes. Asimismo los japoneses Empresa
Terumo ya se incluyeron dentro del listado de
empresas que están explotando y comercializan-
do los conocimientos tradicionales de los indí-
genas. Hoy en día la multinacional química WR
Grace and Co., cuenta con sus patentes y con
una licencia de la EPA; ello le ha permitido esta-
blecer una base en la India, negociar con indíge-
nas sus conocimientos tradicionales con la con-
dición de no seguirlos empleando (disponible en
http://www.twnside.org.sg/title/pir-ch.htm).
Lo comentado hasta ahora no es una situa-
ción ajena a la región países de Centro y Sur-
américa como Ecuador, tribus Kichwa hablan-
tes como las tribus de Sarayaku y Canelos han
manifestado públicamente, cómo terceros con
aquiescencia del Estado han penetrado en sus
territorios ancestrales destruyendo el territorio
sagrado de la comunidad y apropiándose de sus
conocimientos tradicionales con nes de explo-
tación comercial (Caso Pueblo Indígena Kichwa
de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparacio-
nes. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie
C No. 245). En muchas de las ocasiones estas
tribus han realizado los llamados campamentos
de paz y vida a efectos de evitar que terceros
se apoderen de sus territorios y conocimientos
tradicionales, ya que detrás de la adquisición del
conocimiento tradicional se encuentra el afán de
apoderarse de los recursos naturales con los que
se cuentan a n de garantizar una exitosa comer-
cialización, y con ello la disminución de las con-
diciones de vida de las culturas indígenas.
En razón de lo anterior se hace necesario rea-
lizar un análisis jurídico del por qué y el cómo
de la importancia en el reconocimiento y protec-
ción de los conocimientos tradicionales de las
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
R
ECONOCIMIENTO
Y
PROTECCIÓN
DE
LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
DE
LAS
COMUNIDADES
INDÍGENAS
FRENTE
A
TERCEROS
154
comunidades indígenas frente a terceros, desde
una perspectiva en derechos humanos.
Para ello es menester precisar el marco jurí-
dico internacional que logra el reconocimiento
y protección de los pueblos indígenas aunado a
sus conocimientos tradicionales, seguidamente
se precisará la estructura del derecho al cono-
cimiento tradicional desde la óptica de los crite-
rios de clasi cación de la dogmática, luego pre-
cisaremos las normas internacionales sobre el
sistema propiedad intelectual y para nalizar se
dará una serie de pautas para la protección de los
conocimientos tradicionales de las comunidades
indígenas frente a terceros.
RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN
Marco jurídico internacional en materia
de comunidades o pueblos indígenas
El derecho internacional de los derechos
humanos tuvo como punto de partida la Decla-
ración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre en adelante DADDH, y la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos en ade-
lante DUDH, ambas marcaron el inicio del tan
anhelado sueño de reducir la crisis del consti-
tucionalismo que durante 130 años perduró en
Europa y cuya in uencia se vio re ejada en las
naciones americanas (Escobar, 2005). Con el
constitucionalismo de vuelta y en su esplendor,
las naciones vieron la necesidad de concebir la
organización estatal junto con el principio del
Estado de Derecho ligado a principios como el
de la dignidad humana, inter alia, permitiéndose
con ello establecer un puente de conexión entre
el reconocimiento de los derechos de la persona
y el Estado; en últimas, no fue más que un nuevo
vínculo jurídico-político atado al reconocimien-
to de la dignidad del ser humano al cual el Esta-
do debía prestarle mucha atención. En efecto el
Preámbulo de la DUDH señala:
Considerando que el desconocimiento y
el menosprecio de los derechos humanos han
originado actos de barbarie ultrajantes para la
conciencia de la humanidad, y que se ha pro-
clamado, como la aspiración más elevada del
hombre, el advenimiento de un mundo en que
los seres humanos, liberados del temor y de la
miseria, disfruten de la libertad de palabra y de
la libertad de creencias
Considerando esencial que los derechos
humanos sean protegidos por un régimen de De-
recho, a n de que el hombre no se vea compe-
lido al supremo recurso de la rebelión contra la
tiranía y la opresión
Considerando que los pueblos de las Na-
ciones Unidas han rea rmado en la Carta su fe
en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se
han declarado resueltos a promover el progreso
social y a elevar el nivel de vida dentro de un
concepto más amplio de la libertad
Por su parte la DADDH en su Preámbulo es-
tablece:
Que los pueblos americanos han digni -
cado la persona humana y que sus Constitucio-
nes Nacionales reconocen que las instituciones
jurídicas y políticas, rectoras de la vida en socie-
dad, tienen como n principal la protección de
los derechos esenciales del hombre y la creación
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
D
AVID
DE
J
ESÚS
A
NÍBAL
G
UERRA
155
de circunstancias que le permitan progresar espi-
ritual y materialmente y alcanzar la felicidad
Que la protección internacional de los de-
rechos del hombre debe ser guía principalísima
del derecho americano en evolución
De lo anterior se colige que, ambas declara-
ciones si bien se vieron como un gran logro en
el seno de la comunidad internacional para la
defensa y promoción de derechos humanos, no
eran en sí mismas, el límite del derecho interna-
cional de los derechos humanos; toda vez que a
raíz de estas declaraciones se vio la necesidad de
ir ampliando el catálogo de derechos humanos
y lograr la cobertura en el reconocimiento de
estos derechos a los grupos más desventajados
o en situación de vulnerabilidad, y entre estos,
los pueblos indígenas. Este proceso previamente
descrito, es hoy en día conocido como proceso
de especi cación de los derechos humanos (Or-
tiz, 2001), y no busca establecer discriminacio-
nes negativas en cuanto al contenido y alcance
de ciertos derechos, sino, lograr la inclusión
social e igualdad material de personas que por
su condición económica, social, cultural, entre
otras, se encuentren en situación de debilidad
mani esta ver Artículo 13 Constitución Políti-
ca de Colombia.
En materia de indígenas vale resaltar los
instrumentos atendiendo a sus particularidades
aplicables al contexto de la región y sin el áni-
mo de que se interprete con la nalidad de ex-
cluir otros instrumentos en derechos humanos.
Estos son: 1) El Convenio 107 de la OIT sobre
poblaciones Indígenas y Tribales de 1957, 2) El
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indíge-
nas y Tribales de 1989, 3) La Declaración so-
bre los Derechos de las Personas Pertenecientes
a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y
Lingüísticas de 1992, 4) Declaración de las Na-
ciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas de 2007.
De estos instrumentos el que más se aproxi-
ma a dar una de nición de qué entender por
indígenas, o por lo menos, de determinar los
requisitos mínimos para tener tal calidad es el
Convenio 169 de la OIT, el cual señala que por
indígenas se entiende a:
1) Pueblos en países independientes;
2) Considerados indígenas por el hecho de des-
cender de poblaciones que habitaban en el país
o en una región geográ ca a la que pertenece
el país en la época de la conquista o la colo-
nización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
situación jurídica; 3) Conservan todas sus pro-
pias instituciones sociales, económicas, cultura-
les y políticas, o parte de ellas (Convenio de
la OIT No. 169 de 1989, Artículo 1).
A su vez, el Convenio 169 de la OIT se ca-
racteriza por cuanto: 1) Se aproxima a dar una
de nición de pueblos indígenas; 2) Su aplica-
ción cobija a los pueblos indígenas y tribales;
3) Impone normas de mandato a los Estados
partes; 4) Las normas de mandato en él conteni-
das incluyen la ejecución de acciones positivas;
5) Busca lograr la inclusión socioeconómica de
estas comunidades preservando su identidad
social y cultural, sus costumbres y tradiciones,
y sus instituciones; 6) Proscribe toda forma de
coerción que viole los derechos humanos y las
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
R
ECONOCIMIENTO
Y
PROTECCIÓN
DE
LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
DE
LAS
COMUNIDADES
INDÍGENAS
FRENTE
A
TERCEROS
156
libertades fundamentales de las comunidades
indígenas; 7) Reconoce el derecho a la consulta
previa libre, previa e informada; 8) Reconoce el
derecho a la libre autodeterminación; 9) Reco-
noce el derecho de propiedad y de posesión so-
bre las tierras que tradicionalmente ocupan y, de
las que utilizan aunque no estén exclusivamente
ocupadas por ellos, pero a las que hayan teni-
do tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia; 10) Establece
una serie de medidas especiales respecto a los
derechos sociales con perspectiva de identidad y
cosmovisión cultural; 11) No se re ere al tema
de la propiedad intelectual, ni de conocimientos
tradicionales.
Por su parte la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indí-
genas, presenta tres particularidades: 1) Recono-
ce el derecho a practicar y revitalizar sus tradi-
ciones y costumbres culturales; 2) Reconoce el
derecho a mantener, controlar, proteger y desa-
rrollar su patrimonio cultural, sus conocimien-
tos tradicionales, sus expresiones culturales
tradicionales y las manifestaciones de sus cien-
cias, tecnologías y culturas, comprendidos los
recursos humanos y genéticos, las semillas, las
medicinas, el conocimiento de las propiedades
de la fauna y la ora, las tradiciones orales, las
literaturas, los diseños, los deportes y juegos tra-
dicionales, y las artes visuales e interpretativas;
3) Reconoce el derecho a mantener, controlar,
proteger y desarrollar su propiedad intelectual
de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos
tradicionales y sus expresiones culturales tradi-
cionales.
Visto lo anterior, podemos observar la com-
plementariedad de la Declaración de las Nacio-
nes Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas al Convenio 169 de la OIT, incluyen-
do los dos aspectos señalados: conocimientos
tradicionales y propiedad intelectual sobre es-
tos. Siendo ello factor determinante para dejar
de soslayar el reconocimiento de estos derechos
y permitir el debilitamiento de los derechos de
los pueblos indígenas. Sin embargo, es menes-
ter precisar que, en materia de derecho interna-
cional, existe un gran problema en cuanto a la
aplicación de los instrumentos internacionales;
ello por cuanto el derecho internacional es ma-
yormente de nido por sus fuentes que por su
contenido. Así, es muy posible ver cómo existe
la tendencia de preferir la aplicación de un tra-
tado internacional hard lawque la aplicación
de una declaración soft law, cuestión que se
ve reforzada al acudir al texto del Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia ver Artículo
38 del Estatuto de la CIJ que, contiene una
presunción de preferencia sobre los tratados in-
ternacionales como fuente del derecho interna-
cional.
No obstante lo anterior, a partir de la aplica-
ción de los principios del derecho internacional
podemos romper esa barrera de debilitamiento
en la interpretación de los derechos (Ferrajoli,
1999) y para ello es saludable emplear la apli-
cación del principio pro personae ver Artículo
29 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de 1969, Artículo 5 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo
93 de la Constitución Política de Colombia, in-
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
D
AVID
DE
J
ESÚS
A
NÍBAL
G
UERRA
157
ter alia, el cual se orienta a que:
 La interpretación jurídica siempre debe
buscar el mayor bene cio para la persona, es
decir, que debe acudirse a la norma más amplia
o a la interpretación extensiva cuando se tra-
ta de derechos protegidos y, por el contrario, a
la norma o a la interpretación más restringida,
cuando se trata de establecer límites a su ejer-
cicio
Dado lo anterior y desde esta óptica, en con-
secuencia, podríamos a rmar que una interpre-
tación extensiva del derecho de las comunidades
indígenas a conservar sus costumbres, institu-
ciones propias, tradiciones y prácticas cultura-
les, conlleva al derecho de estas a sus conoci-
mientos tradicionales y por ende a la propiedad
intelectual sobre dichos conocimientos.
Ahora bien, expuesto esto nos surge el si-
guiente interrogante: ¿Qué vamos a entender
por conocimientos tradicionales?, la respuesta a
esta pregunta no puede darse precipitadamente,
pero podemos a rmar que ello es, la totalidad de
los conocimientos y prácticas, explícitas e im-
plícitas, que se utilizan en el tratamiento de as-
pectos socioeconómicos y ecológicos de la vida
en sociedad (J. Mugabe, Intellectual Property
Protection and Traditional Knowledge, Intellec-
tual Property and Human Rights (WIPO, 1999),
p. 97 at pp. 98-99), o el conocimiento, las in-
novaciones y las prácticas de las comunidades
indígenas y locales de todo el mundo que fueron
concebidas a partir de la experiencia adquirida
a través de los siglos, y adaptadas a la cultura y
al entorno locales que han sido transmitidas por
vía oral, de generación en generación, y es de
propiedad colectiva abarcando historias, cancio-
nes, folclor, refranes, valores culturales, ritua-
les, leyes comunitarias, idioma local y prácticas
agrícolas (disponible en www. conabio.gob.mx/
institucion/cooperacion_internacional/doctos/
con_trad_a8.html).
Teniendo en cuenta lo anterior podemos ob-
servar que el derecho al conocimiento tradicio-
nal se caracteriza por: 1) Formar un conjunto de
conocimientos y prácticas, 2) Tener una con-
notación colectiva, 3) Tener una utilidad socio-
económica, 4) Perdurar en el tiempo, 5) Gozar
de enfoque cultural, 6) Permitir la preservación
de la identidad cultural de las comunidades, y 7)
Se origina, preserva y transmite en una comuni-
dad tradicional, y a través de las generaciones,
a veces mediante sistemas consuetudinarios de
transmisión de los conocimientos.
Así las cosas, podríamos no solo reconocer
la plena existencia del derecho al conocimiento
tradicional y futuramente de la propiedad inte-
lectual que ello genere, sino que, en el caso de
comunidades indígenas por ser un derecho liga-
do a su cosmovisión cultural y a la identidad y
preservación cultural y física de la comunidad,
es un derecho fundamental que dota su exigibi-
lidad de la dignidad humana. En razón de ello,
es que en países como Perú, Bolivia, Ecuador,
y Colombia existe un amplio margen de protec-
ción de comunidades indígenas dado el carácter
progresivo de sus respectivos tribunales consti-
tucionales; ejemplo de ello es la Corte Constitu-
cional de Colombia que ha sido del criterio que,
el derecho constitucional fundamental al reco-
nocimiento y protección de la diversidad étnica
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
R
ECONOCIMIENTO
Y
PROTECCIÓN
DE
LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
DE
LAS
COMUNIDADES
INDÍGENAS
FRENTE
A
TERCEROS
158
y cultural se basa en los Artículos 1º, 7º y 70
de la Constitución Nacional. Toda vez que, son
varios los elementos que en relación a este de-
recho constitucional se derivan de lo establecido
en el Artículo 1º Superior. De una parte, la ca-
racterización de Colombia como una República
democrática, participativa y pluralista; de otra,
el hecho de que la República colombiana esté
fundada en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y en la solidaridad de las personas que
la integran (Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia T-1105 de 2008, M.P. Dr. Humberto
Antonio Sierra Porto). Así las cosas, la identi-
dad nacional acogida por la Constitución Na-
cional es, entonces, una identidad pluralista. No
presupone ni exige coincidencias. No implica
homogeneidad; más bien, se orienta a reconocer
la riqueza de la diversidad cultural de la Nación.
Por otra parte es de tenerse en cuenta que, la
Constitución Política de Colombia de 1991 ofre-
ce un espacio para la convivencia de distintos
puntos de vista y de diferentes matices y cosmo-
visiones. En ese orden de ideas, el hilo conduc-
tor que recorre de principio a n la Constitución
colombiana procura hacer visibles a quienes du-
rante mucho tiempo fueron opacados hasta el lí-
mite de la invisibilidad: las minorías étnicas, las
mujeres, las personas con limitaciones físicas o
psíquicas, las personas adultas mayores, la niñez
y pretende generar un espacio para que esas per-
sonas y grupos étnicos ejerzan de modo efectivo
sus derechos constitucionales fundamentales.
Por lo anterior es que se ha llegado a la con-
clusión que la protección a la identidad cultu-
ral de las comunidades indígenas es un derecho
fundamental, cuyo reconocimiento está orien-
tado a lograr la preservación de tales culturas
(Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-620 de 2003, M.P. Dr. Marco Gerardo Mon-
roy Cabra).
Estructura del Derecho al conocimiento
tradicional desde la óptica de los criterios de
clasi cación de la dogmática
Grandes y variados aportes ha hecho la dog-
mática de los derechos humanos en cuanto a los
criterios de clasi cación de los derechos, y ello
con la nalidad de permitir un mayor entendi-
miento sobre cada gura concreta de Derecho, y
entre otras razones, para hacer menos densa esa
cali cación rígida del Derecho Constitucional
frente a los derechos humanos véase la clasi-
cación de derechos que ofrece la Constitución
Política de Colombia en el título IIque, puede
llevar a entender erróneamente que los derechos
más importantes dentro de una Constitución son
aquellos que expresamente se reconocen como
fundamentales; demeritando con ellos otros de-
rechos como los sociales, económicos, cultura-
les y colectivos que inciden necesariamente y
notablemente en reducir el margen del temor,
de la miseria y la pobreza extrema para así dig-
ni car al ser humano dentro del cuadro de las
instituciones democráticas. Asimismo, es indis-
pensable tener en cuenta que, cualquier clasi -
cación que hagamos de los derechos humanos es
de contenido meramente teórico y pedagógico,
ya que los derechos son derechos y nada más, y
clasi carlos en sociales, culturales, económicos,
civiles, políticos o colectivos es un mero arti -
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
D
AVID
DE
J
ESÚS
A
NÍBAL
G
UERRA
159
cio que se emplea para una mejor comprensión
de su estudio. Sin embargo, para el ejercicio que
nos ocupa se requiere de atender a un criterio de
clasi cación de derechos.
En sí nos referiremos a la clasi cación es-
tructural de la dogmática en materia de derechos
humanos; esto porque nos permite mayor clari-
dad en cuanto al sentido del Derecho.
Precisado lo anterior, podemos señalar que la
dogmática ha clasi cado los derechos en: 1) De-
rechos de defensa; 2) Derechos de prestación y
3) Derechos de estructura compleja. Los prime-
ros evitan la interferencia del Estado en situacio-
nes, posiciones o actuaciones de los individuos
en su vida diaria. Estos a su vez se clasi can en
derechos reaccionales y derechos de libertad
(Escobar, 2005).
Los derechos reaccionales son aquellos que,
son ejercidos por el titular del derecho de mane-
ra inconsciente, no requieren de la realización
de actividades especiales, y hasta el momento se
considera que no implican una faceta negativa.
Ejemplo de ello son el derecho a la vida, la inte-
gridad personal, entre otros.
Por su parte, los derechos de libertad a dife-
rencia de los derechos reaccionales, se ejercen
conscientemente y requieren necesariamente la
realización de actividades por parte del titular
del derecho, cuestión que sí permite la inclusión
de una faceta positiva del derecho. Ejemplo de
ello es el derecho a la libertad de reunión, liber-
tad de expresión, libertad de cultos, etc.
En cuanto a los derechos de prestación po-
demos señalar que, estos buscan garantizar la
igualdad material de las necesidades básicas de
todas las personas en algunos casos y de con-
formidad con el PIDESC es posible restringir
estos derechos a extranjeros, ver Artículo 2.3,
y lograr su efectiva y equitativa cobertura ello
en el entendido que la discriminación positiva
puede ser admitida. Este tipo de derecho per-
mite exigir determinada organización y proce-
dimiento por parte del Estado (Corte Constitu-
cional de Colombia, Sentencia T-045 de 2010,
M.P. Dra. María Victoria Calle Correa; T-755
de 2005, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería), razón
que permite a su vez clasi car estos derechos
en: derechos de organización y derechos de pro-
cedimiento.
Ahora bien, en los eventos en los cuales un
derecho presente múltiples facetas o reúna va-
rias características pertenecientes a otras cate-
gorías de derechos, se le denomina derecho de
estructura compleja. Ejemplo de ello es el de-
recho a la educación, el cual por su naturaleza
es un derecho prestacional, pero a su vez es un
derecho de libertad; como también puede ser el
caso del derecho a interponer acciones públicas
en defensa de la Constitución y de la ley, el cual
por su naturaleza es un derecho de libertad, pero
a su vez un derecho de organización y de proce-
dimiento.
Pero en el evento que nos ocupa, ¿a qué tipo-
logía de derecho pertenece el derecho al cono-
cimiento tradicional desde la dogmática?, para
dar respuesta a este interrogante, es menester
precisar que aunque un derecho pueda ser con-
siderado de estructura compleja por reunir va-
rias facetas de otros derechos, no puede dejar de
observarse la estructura dominante del derecho
bajo análisis.
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
R
ECONOCIMIENTO
Y
PROTECCIÓN
DE
LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
DE
LAS
COMUNIDADES
INDÍGENAS
FRENTE
A
TERCEROS
160
Explicado lo anterior podemos señalar que
el derecho al conocimiento tradicional en las
comunidades indígenas presenta las siguientes
características: 1) Es un derecho reaccional, por
cuanto busca evitar que el Estado afecte en pri-
mera medida la situación y posición cultural de
estas comunidades o que facilite el detrimento
de su identidad cultural; 2) Es un derecho de li-
bertad porque en el ejercicio del Derecho se re-
quiere de ciertas actividades culturales para su
concreción que son ejercidas conscientemente
y que obligan al Estado a no impedirlas o de-
jar que otros la impidan; 3) Es un derecho de
prestación por cuanto el Estado de conformidad
con el Convenio 169 de la OIT está en la obliga-
ción de: a) Promover la plena efectividad de los
derechos sociales, económicos y culturales de
esos pueblos, respetando su identidad social y
cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus ins-
tituciones; b) Adoptar medidas especiales que
se precisen para proteger las instituciones, los
bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente
de los pueblos indígenas y protección contra la
violación de sus derechos; y c) Establecer pro-
cedimientos legales, sea personalmente o bien
por conducto de sus organismos representativos,
para asegurar el respeto efectivo de tales dere-
chos.
Lo anterior permite entender entonces que, el
derecho al conocimiento tradicional de las co-
munidades indígenas es un derecho de estructu-
ra compleja; pero atendiendo a la clasi cación
generacional de los derechos humanos puede ser
visto a su vez como derecho cultural y econó-
mico, que requiere del reconocimiento y protec-
ción del Estado.
Normas internacionales sobre el sistema
propiedad intelectual
En materia de propiedad intelectual pueden
señalarse dos organismos diferentes: Por un lado
tenemos a la Organización Mundial de la Propie-
dad Intelectual OMPI, la cual es un organismo
especializado del sistema de Naciones Unidas,
creada en 1967 con la rma del Convenio de Es-
tocolmo y que se dedica a fomentar el uso y la
protección de las obras del intelecto humano. En
la actualidad la OMPI administra 24 tratados,
los cuales son: Tratado de Beijing sobre Inter-
pretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, Con-
venio de Berna, Convenio de Bruselas, Arreglo
de Madrid (Indicaciones de procedencia), Tra-
tado de Nairobi, Convenio de París, Tratado
sobre el Derecho de Patentes (PLT), Convenio
Fonogramas, Convención de Roma, Tratado de
Singapur sobre el Derecho de Marcas, Tratado
sobre el Derecho de Marcas (TLT), Tratado de
Washington, WCT, WPPT, Tratado de Budapest,
Arreglo de La Haya, Arreglo de Lisboa, Arreglo
de Madrid (Marcas), Protocolo de Madrid, PCT,
Arreglo de Locarno, Arreglo de Niza, Arreglo de
Estrasburgo y el Acuerdo de Viena.
Por otra parte está la Organización Mundial
del Comercio OMC, la cual es un organismo
que no hace parte del sistema de Naciones Uni-
das y que es la entidad sucesora de la estructura
institucional del GATT (Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio), existente
desde 1947 El Acuerdo General sobre Arance-
les Aduaneros y Comercio (GATT) es un tratado
internacional rmado el 30 de octubre de 1947.
A pesar de que su texto no disponía del estable-
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
D
AVID
DE
J
ESÚS
A
NÍBAL
G
UERRA
161
cimiento de ninguna organización ni estructura
institucional, de hecho se recurrió a algunas c-
ciones jurídicas para establecer una organiza-
ción instalada en Ginebra en la que las Partes
en el GATT celebraban reuniones, instituyeron
órganos permanentes y formaron una estructu-
ra administrativa encabezada por un Director
Generaly que, en la actualidad administra 60
acuerdos de los cuales se consideran los de ma-
yor importancia: El Acuerdo General sobre el
Comercio de Servicios, Acuerdo sobre los As-
pectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre
los ADPIC, en inglés: TRIPS), Acuerdo sobre
la Agricultura, Acuerdo sobre Medidas Sanita-
rias y Fitosanitarias, Acuerdo sobre Obstáculos
Técnicos al Comercio, Acuerdo sobre Medidas
Antidumping, Acuerdo sobre Subvenciones y
Medidas Compensatorias, Acuerdo sobre Sal-
vaguardias, Entendimiento sobre Solución de
Diferencias.
Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención
la normativa del Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual relaciona-
dos con el Comercio ADPIC, también conoci-
do como TRIPS (Trade Related Intellectual Pro-
perty Issues), ya que este acuerdo ha afectado
notoria y lesivamente el estilo de vida indígena.
Toda vez que no reconoce en medida alguna los
conocimientos tradicionales de las comunidades
indígenas, y en consecuencia, subsiste la posi-
bilidad de no reconocer el derecho a la propie-
dad intelectual. Máxime, cuando a la luz de este
acuerdo la propiedad intelectual está basada en
la idea de derechos individuales, cuestión que
no incluye a comunidades indígenas por no te-
ner la estructura de una corporación, sino una
naturaleza comunal diferente.
Ello por supuesto tiene otra connotación y es
que, los derechos de propiedad intelectual se de-
sarrollan en el campo del Derecho Comercial y
no en el de los derechos humanos. Así las cosas,
se generan múltiples contorsiones en los mismos
órganos cuasi jurisdiccionales y jurisdiccionales
de derechos humanos por las posturas encontra-
das en cuanto a la determinación del derecho a
la propiedad intelectual derivada de los conoci-
mientos tradicionales. Lo anterior pone en jaque
la protección del derecho a los conocimientos
tradicionales ya que si no hay una determina-
ción del catálogo al cual pertenece el derecho
en mención, su protección será una mera ilusión
o aspiración con ganas de ser concretada jurídi-
camente.
Nótese que si el derecho a la propiedad intelec-
tual de las comunidades indígenas se ve como
derecho comercial, serán pocas las oportunida-
des para que estas comunidades se organicen
como corporación y así patenten sus creaciones;
y si se considera como derecho humano, nos ve-
remos frente a la carencia de recursos judiciales
destinados a la protección de este derecho. Ello
por cuanto el PIDESC en la actualidad si bien
cuenta con un protocolo adicional para la judi-
cialización de derechos económicos, sociales y
culturales, no es menos cierto que este aún no
ha entrado en vigor el protocolo señala que
se requieren 10 rmas y un lapso de tres me-
ses a partir del depósito del décimo instrumento
de rati cación o adhesión por un Estado para
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
R
ECONOCIMIENTO
Y
PROTECCIÓN
DE
LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
DE
LAS
COMUNIDADES
INDÍGENAS
FRENTE
A
TERCEROS
162
entrar en vigor; en la actualidad faltan dos ra-
ti caciones, y si en materia del sistema intera-
mericano se trata, vale resaltar que el protocolo
de San Salvador no permite la judicialización de
este derecho a su Artículo 19.
Una opción por no decir que es la únicaen
materia del sistema interamericano es que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos se
dé a la tarea de proteger este derecho en el en-
tendido que es una faceta del derecho a la pro-
piedad privada de conformidad con el Artículo
21 del Pacto de San José; y de permitirse ello,
sería factible y una realidad lograr la protección
de los conocimientos tradicionales y los dere-
chos de propiedad intelectual de las comunida-
des indígenas.
REFERENCIAS
Acuerdo de Viena.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio, existente desde 1947.
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio.
Acuerdo General sobre el Comercio de Servi-
cios.
Acuerdo sobre la Agricultura.
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC, en
inglés: TRIPS).
Acuerdo sobre Medidas Antidumping.
Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanita-
rias.
Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comer-
cio.
Acuerdo sobre Salvaguardias.
Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Com-
pensatorias.
Arreglo de Estrasburgo.
Arreglo de La Haya.
Arreglo de Lisboa.
Arreglo de Locarno.
Arreglo de Madrid (Indicaciones de proceden-
cia).
Arreglo de Madrid (Marcas).
Arreglo de Niza.
Constitución Política de Colombia de 1991.
Convención de Roma.
Convenio 107 de la Organización Internacional
del Trabajo de 1957.
Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo de 1969.
Convenio de Berna, Convenio de Bruselas.
Convenio de Estocolmo de 1967.
Convenio de París.
Convenio Fonogramas.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-620 de 2003, M.P. Dr. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
T-045 de 2010, M.P. Dra. María Victoria
Calle Correa.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
T-1105 de 2008, M.P. Dr. Humberto An-
tonio Sierra Porto.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
T-755 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araújo
Rentería.
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawho-
yamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparacio-
nes y Costas. Sentencia de 29 de marzo de
2006. Serie C No. 146.
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
D
AVID
DE
J
ESÚS
A
NÍBAL
G
UERRA
163
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.
Serie C No. 125.
Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de
31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.
Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Repara-
ciones. Sentencia de 27 de junio de 2012.
Serie C No. 245.
Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre de 1948.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas de
2007.
Declaración sobre los Derechos de las Perso-
nas Pertenecientes a Minorías Nacionales
o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas de
1992.
Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948.
Entendimiento sobre Solución de Diferencias.
Escobar, G. (2005). Introducción a la teoría ju-
rídica de los Derechos Humanos. Madrid:
Trama Editorial.
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Ferrajoli, L. (1999). Derechos y garantías. La
ley del más débil. Madrid: Trotta.
Jackson, H. H. Un siglo de deshonra (citado por
Coggiola, O. En: 1492-1992. El capitalis-
mo festeja su senilidad.
Moreno, N. & Novak, G. (1972). Feudalismo y
Capitalismo en la colonización de Amé-
rica. Buenos Aires: Ediciones Avanzada.
Justicia, No. 21 - pp. 150-163 - Junio 2012 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://portal.unisimonbolivar.edu.co:82/rdigital/justicia/index.php/justicia
R
ECONOCIMIENTO
Y
PROTECCIÓN
DE
LOS
CONOCIMIENTOS
TRADICIONALES
DE
LAS
COMUNIDADES
INDÍGENAS
FRENTE
A
TERCEROS
Mugabe, J. Intellectual Property Protection and
Traditional Knowledge, Intellectual Pro-
perty and Human Rights (WIPO, 1999),
p. 97 at pp. 98-99.
Ortiz, H. (2001). Cartilla de los Derechos Huma-
nos. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,
ISBN: 958808766X, 9789588087665.
Pacto de San José de 1969.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos de 1966.
Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966.
PCT.
Pérez, I. (1984). Fray Bartolomé de las Casas:
Brevísima relación de su vida, diseño de
su personalidad, síntesis de su doctrina.
Salamanca: Ed. San Esteban, ISBN 84-
7188-151-9.
Protocolo adicional al Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales de 2008.
Protocolo de Madrid.
Protocolo de San Salvador de 1988.
Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Eje-
cuciones Audiovisuales.
Tratado de Budapest.
Tratado de Nairobi.
Tratado de Singapur sobre el Derecho de Mar-
cas.
Tratado de Washington.
Tratado sobre el Derecho de Marcas (TLT).
Tratado sobre el Derecho de Patentes (PLT).
Vitale, L. (1998). Historia Social Comparada de
los pueblos de América Latina. Tomo I.
Atelí, Punta Arenas.