* Artículo escrito en el marco del proyecto de investigación Hacia el fortalecimiento de la negociación colectiva de los empleados
públicos en Colombia, nanciado por la Corporación Universitaria del Caribe (Cecar), Sincelejo, Sucre (Colombia) en el año 2015.
** Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia (España) y Toulouse (Francia). Docente-investigador en la Corporación Universi-
taria del Caribe (Cecar). pierrecialti@gmail.com
La mayor representatividad
sindical en España*
The major union representation in Spain
Pierre-Henri Cialti**
Recibido: 2 de octubre de 2015 / Aceptado: 11 de marzo de 2016
http://dx.doi.org/10.17081/just.21.30.1347
Resumen
El derecho de asociación sindical en España y en Colombia se orienta ha-
cia la defensa y reconocimiento del libre ejercicio de los derechos que indi-
viduos, miembros de entidades e instituciones de sectores público o privado
tienen de participar activamente en las decisiones estatales y gubernamentales,
garantizando así la materialización de los intereses colectivos y la salvaguarda
de los principios constitucionales, la legitimación en el actuar, la división de
poderes y la democratización, conforme los lineamientos nacionales e interna-
cionales como la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Abstract
The right to in Spain and Colombia is directed to the defense and recogni-
tion of the free exercise of rights of individuals, members of organizations and
institutions in the public or private sector, to actively participate in government
decisions and their rulers. Moreover, it’s secure the realization collective inter-
ests’ and defense constitutional principles, legitimacy in the act, the division
of powers and democratization, in accordance with national and international
legislation as the International Labor Organization (ILO).
Palabras clave:
Derecho de asociación sindical,
Pluralismo,
Representatividad y trabajadores.
Key words:
Right of association,
Pluralism,
Representation and workers.
Justicia, No. 30 - pp. 17-31 - Diciembre 2016 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia
Referencia de este artículo (APA): Cialti, P.-H. (2016). La mayor representatividad sindical en España. En Justicia, 30,
17-31. http://dx.doi.org/10.17081/just.21.30.1347
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Pierre-Henri Cialti
INTRODUCCIÓN
Rompiendo con el modelo sindical franquis-
ta que estableció el principio de unidad sindi-
cal, la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre el de-
recho de asociación sindical, elaborada durante
el periodo de transición democrática, consagró
el principio de libertad sindical. Así, se desarro-
lla un modelo sindical pluralista que implica la
necesaria elección de organizaciones capaces de
representar en las mejores condiciones a los tra-
bajadores.
La problemática de la efectiva representación
de los trabajadores mediante sindicatos deter-
minados se encuentra igualmente en Colombia
donde el pluralismo sindical está, en teoría, re-
conocido. El objeto de este trabajo resulta, pues,
muy pertinente respecto al modelo de relaciones
laborales del sector privado o del sector público
colombiano.
Jurídicamente, este proceso de selección de
sindicatos se realiza mediante la noción de re-
presentatividad sindical. Esta noción representa
el elemento vertebral del modelo sindical español
en torno del cual se organiza la representación
sindical, se ordenan las relaciones intersindicales
y se funda todo el régimen jurídico-sindical (Ca-
sas, 1988, p.71).
Surgió por primera vez en el año 1919 en el
artículo 389 del Tratado de Versalles constitu-
tivo de la OIT. No se estableció denición, lo
que permitió a cada país determinar los criterios
nacionales para designar sus delegados a la OIT,
siempre y cuando estos respondieran a objeti-
vos preestablecidos y precisos, como amparar
la existencia de otros sindicatos, no inuir en la
elección realizada por los trabajadores de una
organización sindical o privar a los sindicatos
que no han sido reconocidos como representa-
tivos de los medios esenciales para defender los
intereses profesionales de sus miembros.
La noción de representatividad es heterogé-
nea y moldeable. Al hilo de las palabras del pro-
fesor Valdés Dal-Ré:
La representatividad es una noción polisémica,
susceptible de apropiarse diversos sentidos, al
menos, de los dos siguientes: La representativi-
dad puede ser entendida, primeramente, como un
medio para acreditar capacidad de representación
de los intereses de un grupo de trabajadores, de
modo que sindicato representativo vale tanto
como sindicato dotado de capacidad para ejercer
acción sindical. Pero la representatividad puede
ser empleada, en segundo lugar, como instrumen-
to de selección de organizaciones sindicales, de
valoración comparativa entre ellas, de modo que
sindicato representativo ya no alude a la capa-
cidad de ejercicio de acción sindical, sino a una
mejor o más ecaz capacidad respecto de los res-
tantes sindicatos (Valdés, 1993, p. 92).
Sin lugar a dudas, el derecho español se
orienta hacia esta segunda acepción.
En efecto, “la organización del sistema de re-
laciones colectivas de trabajo persigue el objeti-
vo de racionalizar, canalizar, institucionalizar un
conicto estructural y consubstancial entre tra-
bajadores y empleadores. Como lo hemos subra-
yado anteriormente, la denición de los actores
de estas relaciones constituyó la primera etapa
realizada por todo sistema jurídico. El reconoci-
miento del interés colectivo se acompañó de un
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la mayor rePresentatividad sindiCal en esPaña
poder atribuido a los sindicatos para representar
a las/os trabajadoras/es mediante prerrogativas
legalmente previstas” (Navarro, 1993, p.24).
Podemos “destacar dos prerrogativas: por una
parte, en materia orgánica o institucional fren-
te al Estado y a las empresas y, por otra parte,
en materia de representación convencional, es-
pecialmente la negociación colectiva” (Verdier,
1991, p.5).
Pues bien, el dispositivo español introduce
la noción de representatividad para justicar
estas prerrogativas. Por lo tanto, es externa a
la autonomía colectiva y constituye un “título
de legitimidad”
*
(Verdier, 1991, p.7), “atribui-
do por el Estado”
**
(Yannakourou, 1995, p.100),
“una herramienta jurídica a su disposición”
♠
(García, 1987, p.67). La doctrina subraya que
esta relación entre Estado y sindicato llamada a
permitir la gobernabilidad del sistema político
presenta riesgo de fomentar el neocorporativis-
mo mediante un doble intercambio: reconoci-
miento como interlocutores privilegiados por
parte del Estado a determinados sindicatos en
contra del compromiso de aquellos sindicatos
de neutralizar y controlar los conictos sociales
y respetar lo pactado (Valdés, 1988).
En todo caso, la existencia y utilidad del con-
cepto de representatividad no se presta a ninguna
discusión y representa “una noción indispensa-
* El autor estima que la “representatividad es un modo de habi-
litación, la de los más aptos a representar”.
** La doctrina subraya que la representatividad constituye “un
título de relevancia del orden profesional para el orden esta-
tal”.
♠ El autor distingue dos dimensiones a la representatividad: por
un lado, es una herramienta jurídica y, por otro lado, es una
cualidad jurídica.
ble a una sana práctica del pluralismo sindical”
(Verdier, 1987, p.486)
♠♠
. Así, existe la confor-
midad de la representatividad con los principios
fundamentales del derecho sindical, es decir, a
los principios de igualdad entre sindicatos y de
pluralismo sindical
♦
. El principal riesgo al cual
se enfrenta la utilización de la noción de repre-
sentatividad es la desconexión y la distensión
con la noción de representación
♦♦
.
En derecho español, “es lógicamente con la
instauración de la democracia que se consolidó
la noción de representatividad, primero en el Es-
tatuto de los Trabajadores de 1980 (en adelante
ET). Conviene apuntar una paradoja”
♣
(Casas,
1988, p.71). En efecto, la representatividad sin-
dical como elemento de desarrollo de la libertad
sindical hubiera tenido que ser regulada por ley
orgánica. En cualquier caso, sus disposiciones
se referían exclusivamente a la representativi-
dad de las organizaciones sindicales en mate-
ria de negociación de convenciones colectivas
estatutarias y en materia de participación en las
instituciones públicas (Casas, 1988, p.348). De
acuerdo con el marco constitucional, “el segun-
♠♠ En todo caso, es indubitable que la representatividad responde
a exigencias sociales, económicas y jurídicas.
♦ El TC ha reconocido la compatibilidad de estas disposiciones
con los otros derechos constitucionales y su conformidad con
las normas internacionales (STC 73/1984, de 27 de junio, y
especialmente STC 98/1985, de 29 de julio). Para profundizar,
ver Navarro (1993, p.182).
♦♦ Conviene recordar que la acción sindical se ejerció inicial-
mente en el marco del derecho común de la representación y
que el reconocimiento del interés colectivo, así como la no-
ción de representatividad han permitido a los sindicatos supe-
rar la mera representación de sus aliados.
♣ En efecto, la puesta en marcha de la representatividad sin-
dical remite a la libertad sindical que ha de regularse por ley
orgánica.
20
do paso fundamental se realizó en la Ley Orgá-
nica 11/1985, sobre Libertad Sindical (en ade-
lante LOLS), que dene el régimen general de
la representatividad sindical y el conjunto de las
prerrogativas inherentes a su reconocimiento”
*
(Casas, 1988, p.78). Establece una diferencia de
grados entre dos representatividades: la mayor
representatividad (Art. 6 y 7.1 LOLS) (Álva-
rez, 2006, p.95) y la suciente representatividad
(Art. 7.2 LOLS) (Alfonso, 2012, p.572)
**
.
El propósito de este trabajo es dar a entender
los elementos claves de la mayor representativi-
dad, fundamentalmente los criterios para deter-
minarla, y detectar sus funciones en el fortaleci-
miento del sindicalismo en una democracia. En
efecto, el concepto de mayor representatividad
aparece de forma inmediata al nal de la dic-
tadura franquista
♠
y “demuestra la voluntad de
los poderes públicos de promover el papel de los
sindicatos en un momento en el cual el sindi-
calismo partía de cero” (Navarro, 1987, p.280).
Aunque el contexto sea muy distinto, en la ac-
tualidad se puede hacer un paralelo con el estado
embrionario del movimiento sindical colombia-
no.
1. Los criterios de reconocimiento de la
mayor representatividad
Tradicionalmente, dos vías permiten reco-
* La doctrina subraya que la LOLS ofrece una regulación de
carácter “esencial y general” y reconoce la singularidad del
modelo desde el punto de vista comparado.
** La denominación de estos sindicatos no es unánime.
♠ La expresión de “sindicato más representativo” aparece por
primera vez en el Decreto 3149/1977, de 6 de diciembre, so-
bre normas provisionales para las elecciones de representantes
de los trabajadores en el seno de las empresas.
nocer a un sindicato como más representativo:
o bien mediante la vericación de criterios le-
galmente denidos, representatividad probada,
efectiva o demostrada, o la irradiación por a-
liación a una organización sindical con mayor
representatividad, lo que se conoce como repre-
sentatividad presumida.
1.1. La mayor representatividad probada
Ante todo se puede armar que “los ámbi-
tos de medición de la mayor representatividad
probada están muy bien delimitados. En efecto,
se realiza a nivel interprofesional por lo que se
reere al ámbito funcional”
♠♠
(Navarro, 1993,
p.195), “y a nivel estatal pero también, y esto es
especíco del derecho español, a nivel de la Co-
munidad Autónoma”
♦
(Rodríguez, 1986, p.202),
por lo que se reere al ámbito territorial.
En seguida, la determinación de los criterios
que permiten medir la representatividad de los
sindicatos constituye la cuestión central de la
problemática. Estos criterios han de ser guiados
por una exigencia de objetividad y apreciados en
el respeto de la regla de concordancia o corres-
pondencia, según la cual “los criterios y condi-
ciones de representatividad deben ser aplicados
y apreciados en el ámbito territorial y profesio-
nal en el cual se requiere la representatividad”
(Verdier, 1987, p.515).
Pues bien, el derecho español ha optado des-
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Pierre-Henri Cialti
♠♠ La apreciación se realiza sobre el conjunto de los ámbitos sec-
toriales de nivel estatal.
♦ Respecto a Colombia, la Comunidad Autónoma corresponde
al Departamento. La doctrina apunta que el reconocimiento de
este nivel de representatividad no tiene precedente en derecho
comparado, que se limita al nivel estatal, es decir, el conjunto
del sistema de relaciones laborales.
21
de la promulgación del ET por un criterio único
y exclusivo, la audiencia electoral. Sin lugar a
dudas, el criterio de la audiencia electoral es el
criterio cuantitativo por excelencia que permite
a los trabajadores seleccionar de forma directa a
los sindicatos que les representan. Considerada
como la forma de medición de la representativi-
dad de los sindicatos “[...], el factor demostra-
tivo de la fuerza de organización, de la capaci-
dad de negociación y de conictos colectivos”
(Baylos, 2006, p.21), la audiencia electoral
constituye en España “el epicentro y el eje ver-
tebral del sistema sindical” (Casas, 1990, p.21).
El establecimiento de la audiencia electoral
como criterio de medición único y exclusivo de
la representatividad se desprende de una lectura
combinada de la LOLS y del ET. Se puede po-
ner de relieve dos elementos característicos: por
una parte, el dispositivo legal opta por un um-
bral numérico determinado en porcentaje, y, por
otra parte, estos porcentajes se miden respecto
al número total de representantes del personal
elegidos en el ámbito considerado.
1.1.1. Los umbrales numéricos
La LOLS dene los umbrales numéricos de
la mayor representatividad a nivel estatal y a
nivel de la Comunidad Autónoma (en adelante
CA)
*
.
* Por lo que se reere a los sindicatos sucientemente represen-
tativos, la LOLS ha seguido los términos del ET y prevé en su
artículo 7.2.b), que los sindicatos sucientemente representa-
tivos son “las organizaciones sindicales que aun no teniendo
la consideración de más representativas hayan obtenido, en
un ámbito territorial y funcional especíco, el 10 % o más de
delegados de personal y miembros de comité de empresa y de
los correspondientes órganos de las Administraciones Públi-
cas”.
Según el artículo 6.2 a) LOLS, tendrán la
consideración de sindicatos más representativos
a nivel estatal, los que acrediten una especial
audiencia, que en materia de obtención de dele-
gados en dicho ámbito sería del 10 % o más del
total elegido por personal de los miembros de
los comités de empresa y de los correspondien-
tes órganos de las Administraciones Públicas.
Según el artículo 7.1 a) LOLS, tendrán la
consideración de sindicatos más representativos
a nivel de Comunidad Autónoma: los sindicatos
de dicho ámbito que acrediten una especial au-
diencia expresada en la obtención de, al menos,
el 15 % de los delegados de personal y de los
representantes de los trabajadores en los comités
de empresa, y en los órganos correspondientes
de las Administraciones Públicas, siempre que
cuenten con un mínimo de 1.500 representantes
y no estén federados o confederados con organi-
zaciones sindicales de ámbito estatal.
Resulta que el sindicato de CA ha de cumplir
una exigencia de audiencia electoral más severa
que el sindicato de ámbito estatal, pero también
un umbral suplementario medido en valor abso-
luto.
Este endurecimiento de las exigencias ha sus-
citado varias reacciones por parte de un sector
doctrinal que consideró como discriminatoria
esta audiencia reforzada. Pues bien, un elemento
decisivo ha permitido evaluar el dispositivo con-
forme al principio de no discriminación (García,
1987, p.103). En efecto, esta diferencia encuen-
tra su justicación en la capacidad reconocida
a los sindicatos más representativos de carácter
autonómico de participar en la negociación de
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la mayor rePresentatividad sindiCal en esPaña
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acuerdos de ámbito estatal (Art. 87.4 ET). Di-
cha facultad rompe la regla de concordancia
entre los ámbitos geográcos de la convención
y del sindicato (Escudero, 1990, p.78) y suscitó
un importante debate doctrinal (Solans, 2004,
p.187). En todo caso, si bien no deja de plantear
dicultad cuando el sindicato limita su actividad
en el ámbito de la CA (García, 1987, p.211), el
Tribunal Constitucional declaró en varias oca-
siones el dispositivo conforme a la Constitución
armando que se trata de “una opción política le-
gítima que no puede contestarse jurídicamente”
*
(Sagardo, Bengoechea & León, 1982, p.186), y
que se basa en “criterios objetivos, razonables,
legítimos y no discriminatorios”.
Sin lugar a dudas, “la audiencia electoral re-
presentó, al nalizar la dictadura franquista, el
criterio idóneo para medir la representatividad
de nuevos sindicatos y poseía todas las ventajas
para acomodarse al contexto de una época ca-
racterizada por un movimiento sindical en cons-
trucción. En este sentido, la inmensa mayoría de
la doctrina reconoce su utilidad y viabilidad”
**
(Valdés, 1988, p.154).
1.1.2. Las elecciones consideradas
Indiscutiblemente, la utilización del crite-
rio de la audiencia electoral implica un proceso
* Como lo subraya la doctrina, esta representatividad especíca
era destinada a sindicatos ya determinados e identicados. En
cuanto a su participación como tal a nivel estatal, no es más
que una transposición del principio político de las autonomías
(Art. 2 CE) en el campo de las relaciones laborales. Por otra
parte, podemos decir que la importancia del ámbito autonómi-
co se encuentra también en las reglas relativas a la estructura
de la negociación colectiva.
** Señala justamente que el derecho francés reforzó el criterio de
la audiencia para compensar las carencias de otros criterios,
como por ejemplo, las aliaciones.
electoral que permite medirla. En derecho espa-
ñol, la audiencia electoral se mide a través de las
elecciones de los representantes del personal en
cada empresa, es decir, los miembros del comité
de empresa y los delegados del personal. No se
trata ahora de entrar en una valoración profunda
de esta cuestión, pero sí resulta ineludible for-
mular algunas observaciones.
En primer lugar, conviene subrayar que el
derecho español establece un doble canal de re-
presentación de los trabajadores en la empresa:
por una parte, una representación sindical, vía
las secciones sindicales de sindicatos, y, por otra
parte, una representación elegida que tiene voca-
ción de representar el conjunto de los trabajado-
res de la empresa (así se habla de representación
unitaria). Esta representación elegida se compo-
ne de delegadas/os de personal en las empresas
de entre 10 y 49 personas en su plantilla y de
comités de empresa en las empresas que cuentan
con una plantilla de al menos 50 personas. En
España, disponen de las mismas prerrogativas
que la representación sindical: pueden negociar
convenios colectivos o convocar huelga, entre
otras.
En segundo lugar, “el uso de estas eleccio-
nes, cuya función originaria es constituir los
órganos de representación unitaria, se desdobla,
pues conducen también a la medición de la re-
presentatividad sindical. Esta doble vertiente no
deja de plantear problemas” (Cialti, s.f., p.521).
En tercer lugar, permiten medir la mayor re-
presentatividad, pero también la representativi-
dad sindical dado que ofrecen resultados que se
pueden contemplar, por efecto de cómputo, en
cualquier ámbito.
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23
1.2. La mayor representatividad por irradia-
ción
Otra técnica para que un sindicato sea con-
siderado como más representativo es la llamada
irradiación, y esta condición se reconoce a to-
dos los sindicatos aliados a un sindicato más
representativo a nivel estatal o autonómico (Art.
6.2 b) y 7.1 LOLS, respectivamente)
*
(Navarro,
1993, p.195).
Jurídicamente la aliación de un sindicato
a una de estas organizaciones permite la puesta
en marcha de la técnica legal de la irradiación,
que conduce al reconocimiento del carácter re-
presentativo del sindicato aliado sin tener que
apreciar su audiencia en el ámbito considerado
**
.
Queda catalogado como sindicato más represen-
tativo por aliación, es decir, que benecia por
irradiación de la representatividad de la central
sindical a la cual está aliado. Por lo tanto, esta
técnica constituye una excepción al principio de
concordancia y pone en jaque el criterio objetivo
legal, la audiencia electoral, para recurrir a un
criterio subjetivo: la aliación
♠
. Así, al margen
de la mayor representatividad en sentido estric-
to u “originaria” (Montoya, 1986, p.477), existe
una “mayor representatividad impropia, irradia-
da, derivada” (García, 1987, p.93) o “presumi-
da” (Casas, 1990, p.68).
* Siguiendo las palabras del profesor Navarro, “además, los
sindicatos más representativos disponen de un importante me-
canismo de efectividad de su capacidad representativa: el de-
recho a la ‘irradiación’ de la representatividad a sus aliados”.
** Se trata en denitiva de una “pura concesión legal” sin
importancia de la realidad subyacente.
♠ El TC arma que el carácter de más representativo dispensa
de acreditar una presencia en el ámbito considerado, la ley
exige únicamente la existencia de un vínculo aliativo.
“Los objetivos perseguidos por esta técnica
pueden ser contemplados según varias perspec-
tivas. Por una parte, favorece el despliegue de
las grandes centrales sindicales en cada empre-
sa”
♠♠
(Álvarez, 1991, p.100). En denitiva, to-
mando las palabras del Tribunal Constitucional
(en adelante TC), “la irradiación representa una
opción del legislador en favor de la potenciación
de las organizaciones de amplia base territorial
(estatal o comunitaria) y funcional (intersecto-
rial), que asegure la presencia en cada concreto
ámbito de actuación de los intereses generales
de los trabajadores frente a una posible atomi-
zación sindical. Por lo tanto, esta técnica revis-
te una dimensión ‘jurídico-política’ indudable”
(Navarro, 1993, p.235).
Sin embargo, “la doctrina ha puesto de relie-
ve los posibles efectos negativos de la irradia-
ción que permite, al n y al cabo, la intervención
de un sindicato a pesar de una representatividad
real escasa hasta inexistente en el ámbito con-
siderado”
♦
(Borenfreund, 1988, p.484). Estas
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la mayor rePresentatividad sindiCal en esPaña
♠♠ En efecto, promueve la intervención de los sindicatos más
representativos en la empresa mediante la atribución de pre-
rrogativas que les permiten tener en seguida una visibilidad
importante, independientemente de contar con representantes
elegidos.
♦ Varios posibles efectos negativos han podido ser señalados: en
primer lugar, la irradiación puede jugar sobre el paisaje sindi-
cal en el sentido de disuadir la creación de nuevos sindicatos
independientes o de reforzar la división sindical clásica. En
segundo lugar, puede desembocar en una posible desconexión
entre la base y la dirección sindical, o en promover una deriva
neocorporatista. Se estima que existe el riesgo de que los sin-
dicatos más representativos se conviertan en un mero repre-
sentante legal cuyos poderes se fundamentan más en una atri-
bución legal que en un apoyo efectivo de sus bases respecto a
su política “La incidencia de los criterios de representatividad
en la conguración del sistema sindical español”. Se insiste
en la tendencia centralizadora articialmente provocada por
la irradiación, lo que perjudica a los sindicatos sectoriales. Por
otra parte, indica que opera una inversión de la lógica de reco-
nocimiento de la representatividad que, en este caso, se realiza
de forma descendiente, lo que favorece la desconexión entre
los sindicatos y sus bases.
24
consecuencias negativas toman mayor impor-
tancia en materia de negociación colectiva, es-
pecialmente si signica un acuerdo colectivo
que puede ser vinculante para los trabajadores
que no están aliados a los sindicatos rman-
tes. Conviene apuntar que en derecho español, la
convención colectiva que respeta las exigencias
legales despliega una ecacia personal general.
Pues bien, la noción de legitimación permite
contrarrestar estos efectos negativos y garantiza
un vínculo entre representantes y representados.
Dicha noción irradia el conjunto del proceso
de negociación de las convenciones colectivas,
desde la selección de quienes van a negociar
hasta la rma del acuerdo. Así mismo implica el
cumplimiento de una exigencia de mayoría que
se aprecia respecto a la constitución de la comi-
sión de negociación, órgano encargado de llevar
a cabo las negociaciones, y asegura que el acuer-
do rmado lo sea por sindicatos que representen,
como mínimo, una mayoría de trabajadores. Los
sindicatos más representativos pueden reivindi-
car la participación en la negociación, pero esta
únicamente tendría lugar si los sindicatos más
representativos y sucientemente representati-
vos alcanzan a cumplir la exigencia de mayoría.
En todo caso, “conviene señalar que en
cuanto a la mayor representatividad de la cen-
tral sindical, la audiencia electoral no está to-
talmente marginada, puesto que interviene de
forma previa a nivel interprofesional y estatal
o autonómico”
*
(García, 1987, p.113). En este
* La doctrina arma que la audiencia electoral no desempeña un
papel directo, pero sí juega como una condición previa para
que pueda producir la irradiación. También se puede consi-
derar la irradiación como una versión del criterio único de la
audiencia electoral.
sentido, el TC reconoce la constitucionalidad
del dispositivo legal y considera “que la ma-
yor representatividad estatal o comunitaria, que
permite irradiarla a las organizaciones aliadas,
arranca de un dato objetivo, que es la voluntad
de los trabajadores, así como que, vista la cosa
en su conjunto, el principio de equivalencia en-
tre representatividad e implantación, […], tam-
poco puede considerarse roto” (Montoya, 1986,
p.484; Solans, 2003, p.180). “También admite su
constitucionalidad en cuanto a la libertad sindi-
cal, pues la técnica de la irradiación no excluye
la intervención de los sindicatos no aliados que
han demostrado su carácter representativo en el
ámbito considerado” (Borrajo, 1985, p.157).
Por otra parte, resulta oportuno formular una
breve aclaración respecto a la tipicación legal
del artículo 6.3 b) LOLS: según el número en
mención, gozarán de capacidad representativa
a todos los niveles territoriales y funcionales
las organizaciones que de esta manera tengan
la consideración de sindicato más representati-
vo. En efecto, “una interpretación literal podría
provocar una doble distorsión de la capacidad
de intervención de estos sindicatos: el sindicato
más representativo a nivel estatal o autonómi-
co podría intervenir en ámbitos más reducidos”
**
(Navarro, 1992, p.454), pero así mismo los sin-
dicatos más representativos por irradiación po-
drían sobre todo intervenir en ámbitos que no
corresponden a los de su propia constitución y
** Se trata de una representatividad “por exceso”. El TC admitió
esta posibilidad, especialmente cuando una confederación de
ámbito estatal conduce la negociación de un convenio de ám-
bito sectorial departamental.
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“que permite, por otra parte, la intervención de
los sindicatos aliados en los límites jados en
su estatuto”
*
(Solans, 2003, p.182). Entonces,
“los sindicatos aliados pueden ejercer las pre-
rrogativas sindicales consecutivas de la alia-
ción a una organización más representativa en el
ámbito territorial y funcional especíco de cada
uno de ellos” (Borrajo, 1985, p.2160). Los jue-
ces constitucionales rearman “el principio de
concordancia entre la determinación o medición
de la representatividad y la materia para la que
esta se requiere” (Navarro, 1992, p.454); y los
límites de la mayor representatividad sindical
a adoptar mediante una justicación objetiva y
razonable sindical, que debe apreciarse en re-
lación con la nalidad y efectos de la medida
considerada, y conforme una razonable propor-
cionalidad entre los medios empleados y la na-
lidad perseguida.
En denitiva, “la irradiación constituye una
prerrogativa de las centrales sindicales que son
sus emisores. Consecuentemente, es posible
armar que el verdadero titular de la cualidad de
más representativo sigue siendo la central sindi-
cal” (Borrajo, 1985, p.2141).
2. Las prerrogativas inherentes a la mayor
representatividad
Según el artículo 6.1 LOLS, “la mayor repre-
sentatividad sindical reconocida a determinados
sindicatos les conere una singular posición ju-
rídica a efectos, tanto de participación institu-
* Los jueces constitucionales arman que un razonamiento con-
trario llevaría al “absurdo”.
cional como de acción sindical”. Indudablemen-
te, “el carácter de más representativo permite a
un sindicato situarse en una posición privilegia-
da respecto de otros, de fortalecer su capacidad
de representación”
**
(Valdés, 1993, p.79) y “de
representar institucionalmente el interés general
de los trabajadores” (Baylos, 1991, p.132). “Un
doble objetivo surge: hacer visible determinados
interlocutores viables para los poderes públicos
y permitir la consolidación de los medios de ac-
ción de los sindicatos” (Sala, 1986, p.367).
Ahora bien, la singular posición de los sindi-
catos más representativos y la atribución de pre-
rrogativas especiales no pueden ir en detrimento
de los sindicatos sucientemente representati-
vos en un ámbito determinado.
Sin entrar en detalles abordamos las distintas
prerrogativas reconocidas a los sindicatos más
representativos para luego hacer hincapié en el
esfuerzo que la jurisprudencia realiza para com-
paginarlas con el principio de igualdad sindical,
especialmente respecto a los sindicatos sucien-
temente representativos.
2.1. Las prerrogativas reconocidas a los sin-
dicatos más representativos
El artículo 6.3 LOLS establece las prerroga-
tivas de los sindicatos más representativos:
- Ostentar representación institucional ante
las Administraciones Públicas u otras enti-
dades y organismos de carácter estatal o de
** Para el TC, el tratamiento se justica y se legitima siempre y
cuando el medio utilizado es proporcional al objetivo perse-
guido. También arma que la mayor representatividad tiene
como origen un dato objetivo, que es la voluntad de los traba-
jadores.
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Comunidad Autónoma que la tengan previs-
ta.
- La negociación colectiva, en los términos
previstos en el Estatuto de los Trabajadores.
- Participar como interlocutores en la deter-
minación de las condiciones de trabajo en
las Administraciones Públicas a través de
los oportunos procedimientos de consulta o
negociación.
- Participar en los sistemas no jurisdicciona-
les de solución de conictos de trabajo (Cial-
ti, s.f.).
- Promover elecciones para delegados de per-
sonal y comités de empresa y órganos co-
rrespondientes de las Administraciones Pú-
blicas.
- Obtener cesiones temporales del uso de in-
muebles patrimoniales públicos en los térmi-
nos que se establezcan legalmente.
- Cualquier otra función representativa que se
establezca (Cialti, s.f.).
A la vista de estas prerrogativas se puede en-
tender el alcance de la fórmula legal del artículo
6.1 LOLS, según el cual la mayor representativi-
dad sindical reconocida a determinados sindica-
tos les conere una singular posición jurídica a
efectos tanto de participación institucional como
de acción sindical.
Pues bien, conviene formular algunas obser-
vaciones sobre algunos puntos determinados.
En primer lugar, cuando la LOLS evoca la
negociación colectiva en los términos previs-
tos en el Estatuto de los Trabajadores, se re-
ere a los procesos de negociación que pueden
desembocar en la rma de un convenio colectivo
estatutario, es decir, que cumple las exigencias
legales. Dos aspectos merecen ser apuntados.
Por una parte, “los sindicatos sucientemente
representativos pueden en las mismas condicio-
nes participar en los procesos de negociación
estatutaria siempre y cuando demuestren su re-
presentatividad en el ámbito de aplicación del
convenio” (Solans, 2004, p.152). Por otra parte,
conviene precisar que el carácter de representa-
tivo condiciona únicamente la facultad de acce-
der a las negociaciones, pero no necesariamente
signica la puesta en marcha efectiva del pro-
ceso de negociación. Por ello es que el derecho
español no se reere únicamente a la noción de
representatividad cuando regula la capacidad
normativa de los sindicatos. Una segunda exi-
gencia se aplica y permite en última instancia
garantizar un vínculo entre representantes y re-
presentadas/os. Esta es una exigencia de mayo-
ría que se aplica dos veces. Una, a priori o con
anterioridad al arranque de la negociación: los
negociadores del convenio han de contar con
la mayoría de los representantes elegidos en el
ámbito considerado
*
. Dos, a priori a la rma:
la mayoría de las/os negociadoras/es han de r-
mar el convenio. Pues bien, la exigencia de re-
presentatividad y el doble requisito de mayoría
permiten entender lo que representa la noción de
legitimación
**
(Sala, 1990, p.16).
Finalmente, dado el reconocimiento del dere-
* La mayoría de los representantes unitarios, es decir, los miem-
bros de los comités de empresa o los delegados del personal
incluidos en el ámbito del convenio.
** La representatividad permite al sindicato gozar de la legiti-
mación inicial, básica o interviniente, que corresponde a “la
facultad especíca de participar efectivamente en la comisión
que negociará el convenio”.
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cho a la negociación colectiva en el artículo 37.1
CE, se admitió la validez de convenios colecti-
vos rmados al margen de las exigencias lega-
les. Generalmente, estos convenios colectivos,
denominados convenios colectivos extraestatu-
tarios, no respetan las exigencias de legitima-
ción (es decir, representatividad y mayoría) por
lo que se le reconoce una ecacia personal limi-
tada, comparable al caso colombiano. Bajo esta
hipótesis, cualquier sindicato puede negociar sin
tener que demostrar su carácter representativo.
En efecto, la jurisprudencia constitucional inte-
gró el derecho a la negociación colectiva en el
contenido esencial del derecho de libertad sin-
dical, por lo que las restricciones legales en esta
materia deberían ser consideradas inconstitucio-
nales si no existiera una válvula de escape para
garantizar tal derecho a todos los sindicatos, lo
que permite la negociación extraestatutaria.
En segundo lugar, aunque el artículo 6.1
LOLS no se reere explícitamente a ella, resulta
ineludible evocar la facultad otorgada a los sin-
dicatos más representativos de irradiar su ma-
yor representatividad a los sindicatos aliados.
Por consiguiente, esto permite de manera casi
automática una representación sindical de una
de las grandes centrales sindicales en numerosas
empresas.
Ciertamente, los sindicatos más represen-
tativos disponen de prerrogativas importantes
que les garantizan la posibilidad de desplegar
su actividad sindical en buenas condiciones. Sin
embargo, podría existir un desequilibrio entre
sindicatos más representativos y sindicatos su-
cientemente representativos. Entonces, ¿cómo
admitir que un sindicato representativo en un
ámbito determinado no pueda disponer de las
mismas prerrogativas que otro más representa-
tivo si esas prerrogativas se ejercen dentro de
aquel ámbito determinado?
2.2. El necesario respeto del principio de
igualdad sindical
Con el n de mantener el principio de igual-
dad entre los distintos sindicatos, proclamado en
el artículo 2.2 LOLS
*
(Rodríguez, 1986, p.205),
el TC suavizó en gran medida el alcance de la
mayor representatividad. Recordó, con ocasión
del control de constitucionalidad de la LOLS,
que su puesta en marcha debe ser razonable,
proporcional y adecuada al objetivo perseguido
y que no puede conducir a impedir la presen-
cia de otras organizaciones representativas en
un ámbito determinado (Valdés, 1993; Álvarez,
2006 & Ramírez, 2011).
En este sentido, el artículo 7.2 de la LOLS
prevé que los sindicatos sucientemente repre-
sentativos disponen en su ámbito de referencia
de las mismas prerrogativas que organizacio-
nes similares más representativas, salvo que
ostenten una delegación institucional ante las
Administraciones Públicas u otras entidades y
organismos de carácter estatal o de Comunidad
* La igualdad entre sindicatos resurge en materia de negocia-
ción colectiva. En efecto, el artículo 2.2.d) LOLS enuncia que
cada organización sindical tiene derecho a ejercer su actividad
sindical y, consiguientemente, negociar en la empresa o fuera
de ella. En este sentido, el TC reconoce de forma no equívoca
el derecho de todos los sindicatos a la negociación colectiva
de ecacia personal limitada. La falta de representatividad de
los rmantes del convenio conduce a la no aplicación de las
disposiciones del ET y, por lo tanto, a la imposibilidad de re-
conocer al convenio una ecacia general.
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Autónoma que la tengan prevista u obtengan ce-
siones temporales del uso de inmuebles patrimo-
niales públicos en los términos que se establez-
can legalmente.
Respecto a estas dos cuestiones, el TC fue
más allá y estimó que la participación institu-
cional debe ser reconocida proporcionalmente
según la representatividad. En la práctica, per-
mite que un sindicato representativo en un sec-
tor de actividad o en un ámbito territorial, que
no sea estatal o autonómico, pueda participar en
los órganos de carácter consultivo instaurados
en el sector o ámbito considerado (Mora, 2008).
Siguiendo su interpretación extensiva de la li-
bertad sindical, el TC adoptó la misma postura
en materia de cesiones temporales del uso de in-
muebles patrimoniales públicos que ha de reali-
zarse de manera proporcional, si bien introdujo
un correctivo mediante un criterio de preferen-
cia a los sindicatos más representativos (Valdés,
1993; Álvarez, 2006).
En denitiva, se puede considerar que el
elemento distintivo por excelencia entre sindi-
catos más representativos y sucientemente re-
presentativos reside en el poder de irradiación.
En resumen, el asunto es relevante en la medida
que hemos visto cómo promueve fuertemente la
presencia sindical en un número importante de
empresas.
CONCLUSIONES
A modo de conclusión, resulta oportuno in-
sistir en algunos elementos claves, especialmen-
te respecto al derecho colombiano.
En primer lugar, el dispositivo colombiano
menciona el término de representatividad de for-
ma puntual y sin denirlo. La Ley 278/1996 rela-
tiva a la Comisión Permanente de Concertación
de Políticas Salariales y Laborales establece, en
su artículo 5 literal c) modicado por el artículo
1 de la Ley 990/2005, que en representación de
los trabajadores formarán parte de aquella tres
(3) representantes, con sus respectivos suplen-
tes personales, designados o removidos por las
confederaciones sindicales más representativas
del país, determinadas con base en el número
de aliados que cada una de estas posea al mo-
mento de la elección, según el censo que en tal
sentido elabore el Ministerio de la Protección
Social. Por lo tanto, el proceso de selección en-
tre sindicatos se realiza en vista de las relaciones
con el Estado en la modalidad de representación
institucional, pero de ningún modo respecto a
las acciones sindicales en la relación trabajado-
res/empleadores. Ciertamente, encontramos el
término de “representatividad” en algunos pre-
ceptos de decretos relativos a la negociación de
los empleados públicos o al principio de unidad
de negociación en el sector privado
*
. Sin embar-
go, la comparación con el régimen jurídico de
* El artículo 9 del Decreto 160/2014 habla de “grado de repre-
sentatividad sindical y conformación de la comisión negocia-
dora”, pero se limita a remitir a la autonomía sindical la for-
mación de la comisión, estableciendo en caso de desacuerdo
el principio de proporcionalidad en función del número de
aliados. Sin embargo, no prevé ningún umbral que permi-
ta saber la representatividad de cada sindicato. Igualmente,
el Decreto 89/2014 en su artículo 1 in ne dispone que “los
sindicatos con menor grado de representatividad proporcional
al número de sus aliados tendrán representación y formarán
parte de la comisión negociadora”, sin aportar elementos que
denan el concepto de representatividad. En todo caso, resulta
muy llamativo que el CST no mencione en ningún caso la
noción de representatividad o el término “representativo”.
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la representatividad sindical en España no tiene
cabida.
En segundo lugar, el derecho colombiano
opta por el criterio aliativo para medir la ca-
pacidad de representación de un sindicato y así
proceder a una selección. Si bien es cierto que
el criterio de los aliados responde a las exigen-
cias de objetividad contenidas en los textos de
la OIT
*
, hay que admitir que el legislador co-
lombiano no ha elegido el criterio más propicio
al fomento sindical. En efecto, en un clima de
violencia y persecución del movimiento sindical
(Correa, 2009) el criterio aliativo no deja de ser
el menos oportuno para promover y reforzar el
movimiento sindical. Al contrario, el criterio de
la audiencia electoral llevaría a extender la toma
de posición del conjunto de los trabajadores y
controlar las derivas del sindicalismo colombia-
no permitiendo así un control directo del con-
junto de los trabajadores y no solo de aliados
anes a las direcciones gremiales.
En tercer y último lugar, el régimen jurídi-
co de la representatividad sindical en España
demuestra el papel fundamental desempeñado
por la ley que supo facilitar, mediante la noción
de representatividad, la promoción y la cons-
trucción de un movimiento sindical fuerte y
coherente. Esta actuación es conforme al marco
constitucional que reconoce la libertad sindical,
es decir, el derecho de asociación, el derecho a
la negociación y el derecho de huelga. Por otra
parte, se inscribe en el artículo 1 de la Consti-
* Recomendación 159 de la OIT que forma parte del Convenio
151 y Comisión de Expertos.
tución que congura España como un “Estado
Social y Democrático de Derecho”. El marco
constitucional colombiano se asemeja en gran
medida al marco constitucional español. Queda,
por lo tanto, al legislador mostrarse a la altura
de las circunstancias y plasmar en la realidad los
mandatos constitucionales.
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