Justicia, No. 30 - pp. 70-85 - Diciembre 2016 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia
* Este artículo es un producto de investigación derivado del proyecto Der 1497, titulado Educación legal para jueces bajo los principios
de la Constitución de 1991, nanciado por la Vicerrectoría de Investigaciones de la Universidad Militar Nueva Granada en el periodo
2014.
** Abogada de la Universidad Santo Tomás de Colombia. Máster ocial de la Universidad del País Vasco y de la Università degli Studi di
Milano. Master in Sociology of Law ofrecido por el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati. Actualmente se encuentra
cursando el doctorado en Derecho en la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Nacional de Colombia. Docente e investigadora
de varias universidades, entre ellas: Universidad Nacional y Universidad Militar Nueva Granada. trevannian@gmail.com,
luisa.garcial@unimilitar.edu.co
La incorporación de la
perspectiva de género y
etnicidad en el campo jurídico
colombiano*
The incorporation of the perspective of kind
and ethnicity in the Colombian legal eld
Luisa Fernanda García Lozano**
Recibido: 25 de septiembre de 2015 / Aceptado: 11 de diciembre de 2015
http://dx.doi.org/10.17081/just.21.30.1350
Resumen
El artículo tiene como objeto establecer cómo ha sido la incorporación de
la perspectiva de género y etnicidad en el campo jurídico colombiano, princi-
palmente en relación con los mandatos que se han realizado en el ámbito peda-
gógico de los jueces, así como a nivel jurisprudencial. Para lograr el objetivo
se acudió a analizar el principal cambio que trajo la Constitución colombiana
con el artículo 13, derecho a la igualdad, a partir del cual se comenzó a com-
prender la sociedad y sus contrastes de tal manera que logra proyectar un enfo-
que diferencial en la interpretación y aplicación del derecho. Por consiguiente,
la segunda y tercera partes de este trabajo presentan cómo ha sido la inclusión
de estos términos en el campo dogmático de la aplicación de la justicia, y con-
cluye que existe un gran avance en la incorporación de estos términos.
Abstract
The article seeks to establish as has been the mainstreaming of gender and
ethnicity in the Colombian legal eld. To achieve the target came to analyze
the main change that brought the Colombian Constitution as was the Article
13 right to equality, since this served to understand society and its contrasts,
which implied the right projection approach differential in their interpretation
and application. Thus, the article presents as has been the inclusion of these
terms in the dogmatic eld of application of justice, in his second and third
part, concluding that there is a good advance in the incorporation of these
terms.
Palabras clave:
Derecho, Etnicidad,
Género e Igualdad.
Key words:
Law, Ethnicity,
Gender and Equality.
Referencia de este artículo (APA): García, L. F. (2016). La incorporación de la perspectiva de género y etnicidad en el
campo jurídico colombiano En Justicia, 30, 70-85. http://dx.doi.org/10.17081/just.21.30.1350
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la inCorPoraCión de la PersPeCtiva de género y etniCidad en el CamPo jurídiCo Colombiano
INTRODUCCIÓN
La Constitución colombiana de 1991 trajo
consigo cambios estructurales que impactaron
directamente la forma de entender, comprender
y, por supuesto, aplicar el derecho. Dentro de
los principales problemas que se han evidencia-
do en el campo jurídico
*
se encuentra la falta de
diálogo, así como la relación existente entre la
sociedad y el derecho, caracterizada por discur-
sos paralelos en los que no era posible la comu-
nicación trasversa de sus puntos comunes.
Colombia es un país diverso, pues de acuer-
do al censo nacional realizado por el Dane en el
año 2005, el 3,43 % de la población se reconoce
como indígena, el 0,01 % se declara gitana y el
10,62 % identica su condición afrocolombiana
(DANE, 2005); datos más recientes se encuen-
tran en el comunicado de prensa expedido por
el mismo Departamento de Estadísticas sobre la
composición de género, donde se expresa:
• Para la población de 15 a 24 años del total
nacional la tasa de analfabetismo fue 1,8 %,
la de los hombres 2,2 %, y la de las mujeres
1,3 %.
• El porcentaje de mujeres aliadas al sistema
de seguridad social era del 90,6 %, mientras
que la proporción de hombres aliados fue
87,7 %.
• Para el año 2011 en el total nacional, la tasa
global de participación (TGP)
1
de los hom-
bres fue 75,1 %, superior en 22,3 puntos
porcentuales a la registrada por las mujeres
52,8 %.
* Para el presente trabajo se entenderá como campo jurídico las
diferentes dimensiones que tiene el derecho, para su estudio,
aplicación y comprensión.
• En las cabeceras, los hombres presenta-
ron una tasa de incidencia de la pobreza de
29,8 %, y las mujeres de 30,9 %. En el resto,
los hombres presentaron una tasa de inciden-
cia de 44,3 %, y las mujeres 48,1 %.
Estos son solo algunos datos que brindan
indicios de la composición social de Colombia
y sus complejidades. ¿Qué signica este hecho
para el ámbito jurídico? Cuando se inicia un
análisis disgregado de los índices que acompa-
ñan estas cifras es posible evidenciar la exclu-
sión y la desigualdad frente a dichos grupos (al
respecto ver los informes del DANE que se han
realizado sobre el censo); son dos las situaciones
prevalentes que el derecho debe entrar a cono-
cer, entonces, ¿cómo integrar dichos criterios a
los discursos políticos y jurídicos?
Estos datos no se han modicado mucho a
través del tiempo; por tanto, el reto planteado
en la década de los 90 consistió en comprender
la sociedad mirando las distinciones que no se
habían tenido en cuenta en la conformación del
Estado. Desde entonces tienen lugar la multipli-
cidad de propuestas, investigaciones y demás
ejercicios (De Sousa Santos & García Villegas,
2001; Garay, 2002, p.27), que iniciaron la ola
académica de repensar el derecho desde los
ámbitos político, jurídico y sociológico. Estos
investigadores intentaron identicar los apor-
tes teóricos, las instituciones y las acciones que
permitieron las transformaciones en el derecho.
Entre los más signicativos se encontró la forma
de aplicar el derecho, que versa principalmente
sobre contenidos de la propia Constitución: ar-
tículo 13, derecho a la igualdad, y la necesidad
72
de reconocimiento e inclusión de la sociedad
en general, al igual que la incorporación de un
Estado Social de Derecho, estos dos elementos
transformaron el paradigma jurídico y abrió las
puertas a una forma de aplicarlo y comprenderlo
(García Lozano, 2013; 2010).
Una vez que se inicia la transformación fue
necesario incluir a partir de 1991 las perspecti-
vas diferenciales, para el caso del presente texto
las mujeres y los pueblos indígenas, en la legis-
lación, aspectos formales, y en la jurisprudencia,
aspectos sustanciales; por tanto, la pregunta que
rige el presente artículo es: ¿cómo se ha incor-
porado la perspectiva de género y la étnica en el
campo jurídico, desde las disposiciones que han
tenido a los jueces en su formación?
Bajo las anteriores consideraciones, el si-
guiente texto tiene como objetivo identicar
cómo se incluyen los discursos de género y etni-
cidad en el campo jurídico, con el n de utilizar
como principal método de investigación el aná-
lisis bibliográco, de discurso y jurisprudencial,
y como objeto angular del presente texto la vin-
culación del discurso desde la educación, en este
caso para jueces (Kunz & Cardinaux, 2004).
Así, el presente texto está integrado por tres
partes: la primera de ellas presenta el impacto
del artículo 13: derecho a la igualdad material, y
cómo esto produjo transformaciones sustancia-
les al momento de aplicar el derecho; el segundo
y el tercer apartes analizan la vinculación de las
categorías de género y etnicidad en el discurso
jurídico, para nalmente realizar algunas con-
clusiones.
Reformulación de los criterios de inter-
pretación-igualdad material
Antes de 1991, la tradición jurídica a lo largo
de los siglos XIX y XX tuvo características pro-
pias del derecho y el campo jurídico clásico, así
que sus transformaciones han sido tardías, y las
complejidades de la reconstrucción de los Esta-
dos permearon su consolidación y, por ende, su
relación. Aun cuando en Latinoamérica a prin-
cipios de 1900 prevaleció el constitucionalismo
republicano, las instituciones estuvieron ence-
rradas en las tradiciones que conocían mientras
las complejidades sociales apresaron dichos dis-
cursos en el tiempo.
En la historia se demuestra “la producción de
despotismo, inecacia, desigualdad, por parte de
los discursos del poder que marcaron el abismo
entre la realidad y el derecho”, además de re-
producir otras consecuencias en la construcción
social (García Lozano, 2013). En Colombia la
antiestatalidad acompañó el siglo XX disfrazada
de una falsa democracia (Marquardt, 2011), por
lo cual era necesaria una transformación de las
instituciones jurídicas y políticas que se produ-
jeron en 1991:
La Constitución de 1991 no es producto de una
resolución triunfante, pero aparece, dentro de un
contexto histórico muy complejo, como un intento
por realizar un pacto de ampliación democráti-
ca, a n de enfrentar la violencia y la corrupción
política. En tales circunstancias, en la Asamblea
Constituyente tuvieron una participación muy im-
portante fuerzas políticas y sociales tradicional-
mente excluidas de la política electoral colom-
biana, como representantes de algunos grupos
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guerrilleros desmovilizados, los indígenas o las
minorías religiosas (Uprimny & García Villegas,
2004, p.263).
Así comenzó un nuevo proyecto político que
va a ser materializado principalmente en el cam-
po jurídico, consagrando el Estado a una forma
de Estado Social de Derecho al mismo tiem-
po que se inicia su correspondiente proceso de
constitucionalización: “el proyecto político co-
lombiano de 1991 signicó un ajuste en términos
de constitucionalismo: un trance del paradigma
positivista (decimonónico) –atosigado, muchas
veces, por aditamentos metafísicos de corte ius-
naturalista– a la concepción (neo) constituciona-
lista de los derechos, [que hace] posible acudir a
la idea de justicia en nombre de la Constitución”
(Lascarro & Lascarro, 2012, p.81).
La Carta Constitucional fue concebida den-
tro de una gama de derechos que permitió al mo-
mento de accionar el aparato para su reconoci-
miento poner en evidencia una carencia general
para acceder a ellos. Por esta razón, se determinó
la necesidad de que los derechos fundamentales
en su “contenido esencial y valor normativo ple-
no, produjera un efecto de irradiación hacia todo
el ordenamiento jurídico a partir de lo cual se ha
constitucionalizado; la ecacia entre particula-
res ha sido uno de los mayores logros en el caso
de los efectos normativos que consagran los de-
rechos” (García Jaramillo, 2011, p.87). Sin em-
bargo, esto no podía realizarse sino que solo era
necesario acudir a una serie de herramientas que
permitiera materializar dicho n.
La primera de ellas fue jada en el mismo
seno de la Constitución, la consagración de un
“Estado Social de Derecho”, y el artículo 13 o
derecho a la igualdad:
Dentro de las condiciones propias que brinda
otra dimensión a la comprensión del derecho se
encuentra el alcance de la consagración de un
Estado Social, así:
La denición básica de Estado Social de Derecho
en Colombia se fundó en principios constitucio-
nales como el de la dignidad humana, el trabajo,
la solidaridad y la prevalencia del interés general
(artículo 1 de la Constitución Política), todo ello
complementado con la prevalencia de los dere-
chos inalienables de la persona (artículos 5 y 94),
la obligación de protección de los más débiles,
la promoción de la igualdad material (artículo
13), la prevalencia del derecho sustancial sobre
lo procedimental (artículo 228) y la prioridad del
gasto de dichos principios, reposarían en la labor
interpretativa (…) el derecho como instrumento
para la realización del derecho (García Lozano,
2013, p.52).
Y el derecho a la igualdad, que reza:
Artículo 13. Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mis-
mos derechos, libertades y oportunidades sin nin-
guna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opi-
nión política o losóca.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas
en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas
personas que por su condición económica, física
o mental se encuentren en circunstancia de debi-
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lidad maniesta y sancionará los abusos o mal-
tratos que contra ellas se cometan (Constitución
Política de Colombia, 1991, artículo 13).
De esta manera el país se transforma en busca
de una igualdad material que propende a la su-
peración de las desigualdades propias de la rea-
lidad colombiana; al respecto se argumenta que
el derecho a la igualdad tiene un contenido más
amplio que no se agota en la simple interdicción
de esos factores, sino que implica también una
advertencia acerca de frecuentes e históricas
causas generadoras de desigualdad, opuestas,
por lo demás, a la dignidad humana en que se
funda nuestra organización estatal (
artículo 1),
y a la consecución de un orden político, econó-
mico y social justo (Preámbulo). En esa medida
se puede armar que existe la decisión consti-
tucional de remediar situaciones de inferioridad
ncadas en estereotipos o prejuicios sociales de
reconocida persistencia y que a la prohibición
de discriminar se suma la voluntad de erradicar
esas conductas o prácticas arraigadas que han
ubicado a personas o sectores de la población en
posiciones desfavorables.
De esta forma la igualdad puede ser vista
como regla, principio; además, la misma Carta
enuncia
el deber de promoción de la igualdad teniendo la
idea de lograr que esta sea real y efectiva. [(…)
Por tanto, tal deber estaría radicado] en cabeza
del Estado, quien es el primer llamado a cumplir
y respetar este derecho, y a realizar de modo per-
manente su promoción [(…) entre] todas las ins-
tituciones públicas y no solo el sistema judicial
(Quinche & Armenta, 2012, p.45).
Con estos nuevos elementos la relación dere-
cho, juez, abogados y realidad se transforma, el
sistema jurídico adquiere un nuevo rol: el rol de
protección y garantía a través de los principales
actores, quienes son los sujetos jurídicos (Náder,
2002); por ende, se hace necesario un cambio
de interpretación y relacionamiento del derecho
con la realidad (Vigo, 2012), así se asume un pa-
pel renovado que debe incorporarse al discurso
jurídico.
En este sentido, dentro de las principales
transformaciones que se producen en la post-
modernidad se encuentra la vinculación de los
contenidos políticos y la garantía de aplicar el
derecho dentro de estos contextos, depende prin-
cipalmente de los discursos de su aplicación.
Por tal motivo, la segunda herramienta con-
siste en la incorporación de estos discursos de
igualdad, inclusión y reconocimiento en el sis-
tema jurídico. Esto es posible materializarlo a
través de la formación para jueces y funciona-
rios de la Rama que imparte la Escuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, dado que el mecanismo
que por excelencia permite la inclusión de los
nuevos discursos y brinda una complejidad de
perspectivas a las acciones del ser humano es la
educación:
Por ende, la posibilidad de transformación de di-
chos postulados se basa en un desarrollo de co-
nocimiento que contradiga, produzca resistencia,
y encuentre un camino alternativo (García, 2013,
p.90).
Aun cuando una de las principales estructu-
ras de producción de conocimiento es la Univer-
sidad, en el caso de los jueces la formación que
reciben tienen como fundamento unas cartillas,
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las cuales permiten identicar con qué discurso
son capacitados. Así, la principal herramienta
para lograr materializar estos derechos es la in-
terpretación, el derecho nace cuando es aplicado
y adquiere una perspectiva especíca. La carti-
lla que contiene estos temas es la de Interpreta-
ción constitucional (López, 2006; Rodríguez &
Uprimny, 2008).
La conceptualización de cualquier tema ini-
cia con un concepto, en este caso es ¿Qué es la
interpretación jurídica? De acuerdo a las carti-
llas esta consiste en:
(…) El proceso o el resultado de la determinación
del sentido de las normas jurídicas o de sus ele-
mentos, al tiempo que la interpretación judicial,
que corresponde a la denición del género al que
pertenece, se caracteriza concretamente por el
sujeto activo que la lleva a cabo, el juez, un ser
humano que interpreta el producto de la acción
y de la voluntad de otro ser humano, el derecho
(Rodríguez & Uprimny, 2008, p.63).
El principal cambio en el ejercicio de inter-
pretación se encuentra en la transformación del
derecho, el complemento de las reglas con los
principios y las transformaciones que estas im-
plicaron. La aplicación de los criterios grama-
ticales, exegéticos, sistemáticos y lógicos que
eran denominados los criterios clásicos de inter-
pretación, se complementaron con la aplicación
de lo que trae consigo la aplicación de la ponde-
ración y las acciones alternativas.
Realizando una comparación entre las carti-
llas se encuentra desarrollo teórico y conceptual
en la cartilla Módulo de Interpretación judicial
(Rodríguez & Uprimny, 2008), en donde se
realiza un desarrollo especíco del signicado
y el discurso que se quiere implementar sobre
interpretación en el sistema judicial, el cual se
complementa con el Módulo de Interpretación
constitucional (López, 2006).
En los módulos se expresa cómo teniendo
el criterio sistemático de interpretación del de-
recho, cabe la aplicación directa de la Consti-
tución y por ende, la aplicación del nalismo.
De esta forma la Corte Constitucional estableció
que “el propósito de la Constitución colombia-
na es lograr un Estado de Derecho”, entendido
como la obligación de interpretar los derechos
fundamentales como principios que condujeran
a una creciente igualación social mediante la re-
distribución de recursos y oportunidades” (Ló-
pez, 2006, p.38).
Entonces, teniendo como base las cartillas es
preciso enfatizar en las siguientes palabras que
son recurrentes y constituyen la estructura del
discurso argumentativo:
Estado Social de Derecho Dignidad humana
Principio de igualdad
Social:
Redistribución.
Inclusión.
Protección.
Jurídico:
Seguridad jurídica en los fallos.
Respeto al precedente vertical y
horizontal.
Disparidad con el principio de
independencia judicial.
Derechos fundamentales
Perspectiva de aplicabilidad di-
recta.
Establecimiento como principio
abstracto y generalizado supra-
legal.
Directrices del modelo político-
económico del Estado Social de
Derecho.
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la inCorPoraCión de la PersPeCtiva de género y etniCidad en el CamPo jurídiCo Colombiano
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La importancia de dar criterios que recompu-
sieran el tejido social por parte de la Constitu-
ción Política consistía en principio en imponer
elementos que permitieran armonizar las des-
igualdades históricas a las que se había some-
tido el país a lo largo de la historia. Por ello se
plantea la necesidad de que se examine siempre
la constitucionalidad bajo la óptica de la igual-
dad y es en ese sentido que el principio igualdad
adquiere la importancia que se reeja en el orde-
namiento jurídico en general.
El profesor Manuel Quinche (2012) lo plan-
tea de la siguiente forma: “[a través de] las técni-
cas de interpretación y adjudicación del derecho
[…] se dio cabida al principio de proporciona-
lidad como criterio y al test de razonabilidad
como metodología adecuada para la evaluación
de las intervenciones del legislador sobre los de-
rechos, y, con ellos, para sus intervenciones en
materia de igualdad” (p.50).
Igualmente se planteó el complemento de
los instrumentos internacionales, en especial los
relativos a los derechos humanos, como parte
integral de derecho nacional, a lo que se le de-
nominó Bloque Constitucional. En los casos que
nos competen en el presente artículo: género y
etnicidad, es necesario incorporar “las nuevas
reglas provenientes del Sistema Interamerica-
no de Protección [que] vienen a integrarse con
las reglas locales de protección de los derechos
de esa población (
i) a subir y unicar el están-
dar de protección de esos derechos en toda la
región; (
ii) así como a obligar a los jueces a su
aplicación y protección; (
iii) especialmente en
escenarios como el colombiano, en los que no
se ha querido legislar sobre tales derechos, en
abierta violación de las obligaciones de respeto,
regulación y garantía a la que están obligados
los Estados (p.68).
En este sentido los diversos discursos se fue-
ron apropiando de las técnicas de interpretación,
y el derecho adquirió un contenido político de
acuerdo a los nes con los cuales fue creada la
Constitución Política, pero principalmente fren-
te a las necesidades de una sociedad tan com-
pleja como la colombiana. La perspectiva de di-
ferencia adquirirá un valor esencial, puesto que
debe trascender los conceptos duales y observar
la diferencia como elemento integrador de la so-
ciedad (Young, 2000).
Elementos que integran la perspectiva de
género
La perspectiva de género comienza a incluir-
se principalmente después de la década de los 70
e inicia con la necesidad del reconocimiento de
una forma integral a las mujeres, quienes habían
sido discriminadas y excluidas de forma siste-
mática en la conformación de los Estados. Este
concepto con el tiempo se desarrolla y adquiere
un carácter que no solo implica el reconocimien-
to de la mujer; por el contrario, busca estudiar
las características físicas, psicológicas y sociales
de los diferentes géneros.
No obstante, en Colombia esta perspectiva
ha estado ligada principalmente con el recono-
cimiento de la mujer, proceso lento en el cam-
po jurídico, puesto que inició principalmente
aquellos reconocimientos jurídicos como el
derecho al voto, en 1953, asunto que no estu-
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vo debidamente acompañado en ese entonces
ante el desconocimiento de las propias mujeres
sobre el tema (García Lozano, 2013), y luego
otros tantos decretos y leyes que paso a paso
dieron reconocimiento pleno a las mujeres, por
ejemplo: Decreto 2820/1974, Ley 28/1932, Ley
76/1966, Decreto 763/1980, Ley 95/1980, Ley
581/2000 o Ley de Cuotas, Ley 1475/2011, Ley
1719/2014, Ley 1448/2011. A nivel internacio-
nal se encuentran: la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las mujeres,
adoptada el 18 de diciembre de 1979 y la Re-
comendación General N° 19, donde se plantea
que la violencia es una consecuencia de la dis-
criminación contra las mujeres y, por lo tanto,
los Estados no solo deben eliminar las causas de
discriminación sino su síntoma más doloroso, la
violencia, entre otras.
Con el tiempo esta perspectiva ha tomado
mucha fuerza, lo que ha provocado que den-
tro de la interpretación se utilicen expresiones
como: “enfoque diferencial”, “perspectiva de
género”, o “transversalidad de género” para in-
dicar que se va a imponer esta ideología en to-
dos los ámbitos (Campillo, 2013) y se encuentra
cómo el concepto se ha incorporado de forma
más satisfactoria después de ser introducido el
término en 1995.
Estas leyes han conceptualizado de forma tá-
cita el concepto de género, por ejemplo:
La Ley 1098/2006 expresa que “se entiende
por perspectiva de género el reconocimiento de
las diferencias sociales, biológicas y psicológi-
cas en las relaciones entre las personas según el
sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan
en la familia y en el grupo social. Esta perspec-
tiva se debe tener en cuenta en la aplicación de
este código, en todos los ámbitos en donde se
desenvuelven los niños, las niñas y los adoles-
centes, para alcanzar la equidad”.
Así, es posible identicar que “el discurso de
género se fundamenta en su versión de igualdad
como no discriminación y de igualdad como no
sometimiento” (Ronconi & Vita, 2013, p.135)
desde una perspectiva femenina sobre la mujer,
por lo cual se identica como una debilidad,
dado que esta concepción de género impartida
por el Estado es incompleta, ya que no solo es un
tema de mujeres como inicialmente se expuso,
por ejemplo:
En el caso concreto, la Corte Constitucional de-
muestra la manera en que sus visiones se van
adaptando y renando alrededor de un tema
complejo. De una postura en la que los magistra-
dos arman que el sexo y el género son lo mismo
y están condicionados por la naturaleza, se llega,
en el espacio de siete años, a una comprensión en
la que la cultura es la protagonista, aunque siem-
pre de la mano de una falla en la conformación
biológica de una persona. Esto ha signicado
que, en un tiempo relativamente corto, las com-
prensiones deterministas han sido abandonadas
de alguna manera, nunca absolutamente, cues-
tión que ha permitido que situaciones relacio-
nadas hayan encontrado un trámite exitoso ante
la corporación: discriminación en contra de los
homosexuales, efectos patrimoniales de las pare-
jas del mismo sexo, extensión de la normatividad
relativa a los compañeros permanentes hetero-
sexuales a las parejas homosexuales, entre otras.
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Esto no quiere decir que el desarrollo jurispru-
dencial respecto de las minorías sexuales sea óp-
timo y que la discusión esté cerrada, piénsese en
la transexualidad, la cual ha sido aceptada por la
Corte como una opción válida, pero que aún no
encuentra reejo en el Plan Obligatorio de Salud
en el área de las cirugías para la adecuación de
sexo (Céspedes-Báez & Sarmiento, 2011).
Otro de los argumentos que acompañan la re-
exión acerca de la perspectiva de género hacia
la mujer se encuentra en la cartilla de la Escue-
la Judicial Género y Justicia (Velásquez Toro,
Salgado Piedrahita & Toro, 2009), y que como
se expresó anteriormente es la entidad que tiene
la función de incorporar este enfoque en el sis-
tema judicial. El módulo en mención se realizó
“con el objeto de dar cumplimiento a los reque-
rimientos internacionales tanto del Sistema de
Naciones Unidas como del Sistema Americano;
y para lograr la garantía y plena vigencia de los
derechos humanos a las mujeres se expidió el
Acuerdo PSAA08-4552 titulado Justicia, Dere-
cho y Género de la Sala Administrativa del Con-
sejo Superior de la Judicatura, el 20 de febrero
de 2008, “Por el cual se dictan reglas para la
aplicación de la equidad de género en la Rama
Judicial” (p.20).
La reconstrucción de estructura patriarcal se
explica principalmente desde los elementos so-
ciales que han representado la exclusión desde
una perspectiva masculina, por lo cual se invita
a transformar los conceptos que constituyen las
estructuras sociales a n de trascender la duali-
dad, así:
Reconstrucción
masculina de
elementos sociales
Construcción conjunta
de los elementos sociales
Toda la doctrina jurídica
se ha construido a partir
de una visión masculina,
lo cual hace que sea visto
como lo central y esencial
en cualquier actividad to-
mando esto como signi-
cado de lo humano.
Signica incorporar la experien-
cia, el conocimiento y los intereses
tanto de las mujeres como de los
hombres (Integración de la igual-
dad de género).
Por lo tanto, busca transformar
estructuras sociales e instituciones
desiguales en estructuras iguales
y justas para mujeres y hombres
(pp.136-137).
Históricamente han do-
minado las perspectivas
que parten desde el punto
de vista masculino y se
proyectan desde un punto
universal.
Requiere de la identicación ini-
cial de cuestiones y problemas en
todas las áreas de la actividad de
que se trate, de tal modo que per-
mite diagnosticar las diferencias
en razón del género y las diferen-
cias que tiene una acción en hom-
bres y mujeres (p.134).
Algunos de los conceptos que llaman la aten-
ción en el discurso de la cartilla es el énfasis en
la perspectiva de no discriminación como uno
de los elementos estructurales de la desigualdad,
e incluso lo plantea como una de las fuentes es-
pecícas de acciones en contra de la mujer, y,
mientras se ha dado que uno de los principales
problemas que se presentan en el contexto de
Colombia tiene relación con la instrumentali-
zación de la mujer como objeto para conseguir
nes especícos, por ejemplo, es el tema de gue-
rra y victimización.
Latinoamérica ha tenido un tradición histó-
rica de machismo y desconocimiento hacia la
mujer, y pese a que no existe una forma genérica
para brindar las capacitaciones a los funciona-
rios de la Rama Judicial existe un caso intere-
sante de estudiar: la Argentina. En dicho país se
encuentran dos tipos de formación para entrar
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a la carrera judicial: por un lado, los programas
clásicos, y, por el otro, el centro de formación
especializada; estos últimos no dependen del
Gobierno o de la Judicatura propiamente, de
acuerdo a la información recolectada son múl-
tiples y no tienen una coherencia entre sus pro-
gramas. Por esta razón, con el n de relacionar
el tema de acuerdo al objeto del presente texto
se retoma la orientación en el discurso de género
que se desarrolla en los centros de formación.
Una de las perspectivas más importantes la
brinda la Ocina de la Mujer, que es la encar-
gada de “la incorporación de la perspectiva de
género en la planicación institucional y en los
procesos internos para lograr la equidad de gé-
nero tanto en quienes utilizan el sistema de jus-
ticia, como [(…) en] las/los empleadas/os, fun-
cionarias/os y magistradas/os que desarrollan su
labor” (Ronconi & Vita, 2013, p.132). La capa-
citación se da por medio de una cartilla a n de
realizar una correcta réplica a nivel nacional.
Igualmente se plantea la importancia de los
conceptos y sus usos, se establece la aplicación
de convenios internacionales discutiendo con
los magistrados las relaciones entre sexos. Por
último, se realizan análisis de sentencias. Estos
cursos nalizan con la entrega de un trabajo -
nal a los participantes del curso.
Así, se hace evidente que la perspectiva de
género es un matiz que los Estados deben adop-
tar de forma sistemática e integral, y que debe
integrar otros tipos de distinciones que han co-
menzado a manifestarse y están circunscritas al
género. Se concibe el discurso como un inicio,
una reivindicación de la diferencia y de com-
prensión de nuevos sujetos sociales. El género
como un concepto sobre la mujer se constituyó
en la puerta de entrada para comprender otro va-
lor del derecho en la sociedad.
Elementos que integran la perspectiva ét-
nica
El tema de reconocimiento de la categoría
étnica pasa por múltiples momentos, la trans-
formación de los Estados y su consolidación es
una de las variables más complejas para iniciar
a comprender su reconocimiento dentro de los
discursos jurídicos y políticos. Existen varias
transformaciones del Estado para abordar el
tema indígena, que pueden ser categorizadas de
diversas formas; por ejemplo, la profesora Ra-
quel Yrigoyen Fajardo lo expresa de la siguiente
manera: “La emergencia del multiculturalismo
en los 80 del siglo XX, el reconocimiento del
Estado pluricultural y el pluralismo jurídico en
los 90 del siglo XX, y la plurinacionalidad del
siglo XXI”. Esta clasicación se puede com-
plementar con la fase de desconocimiento que
inicia en la conquista de América y se observa a
lo largo del siglo XIX y XX, con sus diferentes
ciclos (Yrigoyen, 2010, p.16).
Al igual que el concepto de género, estas
poblaciones estaban presentes a lo largo del
tiempo coexistiendo, empero, eran fuertemente
discriminadas y no reconocidas, incluso se con-
sideraban inexistentes. Por ejemplo, ya en la ac-
tualidad, en Colombia, existen alrededor de 102
pueblos indígenas reconocidos por las organiza-
ciones, de los cuales 87 han sido avalados por
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parte del Ministerio del Interior (Organización
Nacional de Indígenas de Colombia, 2014), que
están ubicados en todo el territorio nacional, di-
cha pluralidad coexistió a lo largo de los siglos
XIX y XX.
De acuerdo a la literatura especializada en
1991 (Yrigoyen, 2000) (Yrigoyen, 2003; De
Sousa Santos & García Villegas, 2001), con el
cambio constitucional Colombia se convierte en
el país vanguardia del reconocimiento no solo
para las comunidades indígenas, sino también
para otras comunidades étnicas, empero, para el
presente artículo solo se tendrán en cuenta las
comunidades indígenas. La Constitución Políti-
ca contempla la perspectiva étnica en su Preám-
bulo, en los artículos 7, 13, 96, 171, 246, 286,
321, 329, 330, 356, entre otros; igualmente se
encontró el Convenio 169/1989, que se presenta
como actualización del convenio 107/1957, el
cual fue raticado por la Ley 21/1991; es consi-
derado por los movimientos indígenas como una
reivindicación social el Decreto 1953/2014.
Dentro de la doctrina la perspectiva teóri-
ca se complementó con multiculturalismo en
los primeros años, y posteriormente esta teoría
muta al interculturalismo. En la literatura se en-
cuentra la importancia de realizar dicha distin-
ción en argumentos ya que plantea la forma de
reconocimiento, así, “para alcanzar la igualdad
entre culturas, el multiculturalismo apuesta por
una justicia formal, basada en el reconocimiento
de derechos diferenciados. El interculturalismo,
en contraste, apuesta por cambios estructurales
para conseguir no solo la equidad sino también
el diálogo y el aprendizaje mutuo” (Cruz, 2013,
p.118). Pero ¿cómo concebir la jurisdicción in-
dígena? ¿Qué fundamentos tiene? La diversidad
de conceptos es importante para este tema, dado
que según la perspectiva, así mismo la interpre-
tación, en este caso teórica, sobre la locación de
los derechos es diferente.
Para el caso indígena los principales acerca-
mientos del discurso están desde la doctrina y la
jurisprudencia, ya que los desarrollos jurídicos
han sido escasos, están en proceso de fortalecer-
se. Por estas razones es importante plantear al-
gunos de estos desarrollos y el alcance que tiene
para el debate del mundo jurídico una deriva-
ción del debate planteado entre interculturalistas
y multiculturalistas. Y quizás sea este el deniti-
vo, en términos más pragmáticos.
Para los últimos, el tema de la ponderación
es necesario, pues los derechos étnicos –como
todos los otros en el nuevo constitucionalis-
mo– no son absolutos. Y, por ende, deben en-
contrarse sus límites –entre otros campos– en la
armonización con derechos de similar calibre,
como serían los fundamentales individuales.
Para los primeros, los interculturalistas, la pon-
deración sería impresentable en esos términos,
pues al nal obliga a armonizar dos tradiciones
absolutamente divergentes: los derechos étnicos
aluden a la autonomía necesaria para desarrollar
la cultura propia, mientras que los fundamenta-
les individuales incluyen el respeto a una tradi-
ción occidental cuya raigambre es el individuo
y sus libertades. En cualquier ponderación de
estos dos tipos de derechos –cuya solución sea
la protección de derechos fundamentales in-
dividuales– se estará vulnerando la autonomía
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cultural étnica. Esto lleva a pensar que solo se
podría ponderar bajo la condición de que esta
falle siempre a favor de los derechos étnicos
colectivos. De lo contrario, la misma forma de
ponderación es un mecanismo de integración
(Borrero, 2009).
Dentro del discurso de inclusión que se vi-
vió a partir del reconocimiento constitucional, el
principal paradigma se gestó para el mundo ju-
rídico con la creación de una jurisdicción espe-
cial, la indígena; dicha conceptualización gene-
ró la necesidad de crear un híbrido que integrara
la cosmovisión de estos pueblos y las estructuras
judiciales preexistentes, lo cual trajo consigo re-
tos en las estructuras discursivas.
Más allá de los patrones del multicultura-
lismo y el interculturalismo como forma de
comprender las culturas, el pluralismo jurídico
(De Sousa, 1991; Sánchez & Jaramillo, 2007)
se concibió como una alternativa para entender
la acción de la jurisdicción. El reto igualmente
consistió y consiste en cómo aplicar un derecho
que depende especícamente de la cosmovisión
determinada.
Así pues el trabajo de inclusión al discurso
jurídico ordinario se origina en la expresión re-
conocimiento (Consejo Superior de la Judicatu-
ra, 2011), con la cual es posible conseguir dis-
tinciones que lleva a la igualdad en la diferencia.
“De hecho las diferencias sustanciales (espiri-
tualidad, resistencia, justicia y autonomía), las
diferencias básicas (población, territorio, len-
gua, vestido, economía, relaciones interétnicas),
y las diferencias fundamentales (anterioridad
estructural, diferencia histórica, especicidad
cultural), producen categorías únicas; una plura-
lidad de unidades con identidad es que los hace
distintos y a la vez iguales a los pueblos indíge-
nas” (Consejo Superior de la Judicatura, 2011,
p.192).
A su vez, la cartilla de la Escuela Judicial tie-
ne una estructura discursiva explicativa. En la
primera parte se hace énfasis en la explicación
de lo que conlleva el reconocimiento, ya en la
parte de justicia (tema 9) tiene una caracteriza-
ción conceptual que aparentemente es una cons-
trucción occidental de los elementos aprendidos
por los redactores del módulo. Esto produce que
el discurso sea más académico y que parta de he-
chos que a los jueces les permita una verdadera
sensibilización.
Hasta 2014 la importancia del discurso radi-
có en que los desarrollos en el ámbito del dere-
cho indígena fueron realizados principalmente
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
y sus precedentes (Durango, 2012). Luego la
aplicación del derecho a la igualdad, así como la
ponderación de las acciones armativas fueron
las herramientas que posibilitaron una estructura
del discurso que permitiera posteriormente de-
sarrollos legales.
En general, las palabras que engranan el
discurso dentro del módulo de la escuela prin-
cipalmente son: desarrollo, coordinación, re-
conocimiento, protección, sensibilización, en
su respectivo orden de importancia. Bajo estos
conceptos se categoriza el módulo que forma los
jueces en las necesidades del sistema jurídico.
Con el desarrollo de la comprensión de
conceptos como jurisdicción, competencia, los
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jueces comienzan a incluir la jurisdicción indí-
gena dentro del discurso jurídico. Además, las
precisiones que se realizan frente a los límites
y principios que se enmarcan en términos inter-
pretativos producen igualmente una posibilidad
de aplicación en el mundo jurídico occidental.
CONCLUSIONES
A lo largo del texto se ha evidenciado cómo
el sistema jurídico ha tenido una transformación
relevante desde la década de los 90 para aplicar
nuevos paradigmas. Por primera vez, la socie-
dad está siendo reconocida desde sus diferencias
y necesidades, de forma tal que el derecho pueda
comprender cada vez más su funcionamiento.
La Constitución de 1991 trajo múltiples
oportunidades para que a través de herramien-
tas jurídicas se pueda cumplir dicho cometido,
la cláusula Estado Social de Derecho permitió el
reconocimiento social antes que el jurídico y el
derecho a la igualdad brindaron las herramientas
para una correcta aplicación.
La inclusión de los discursos étnicos y de gé-
nero lentamente han sido incluidos en el sistema
judicial a través de leyes y jurisprudencia; em-
pero, no basta con estas medidas que pueden ser
aplicadas de manera formal. La realidad apropia
el discurso desde su práctica, el discurso crea
distinciones a través del conocimiento, por lo
cual la formación adquiere relevancia, principal-
mente cuando las transformaciones dependen en
esencia del juez.
Por tal motivo, se realizó un análisis de los
módulos de formación que realiza la Escuela Ju-
dicial Rodrigo Lara Bonilla, para determinar en
qué sentido se tenía contemplado el discurso so-
bre las perspectivas mencionadas. Las cartillas
intentan retomar los avances que han demostra-
do la jurisprudencia y la evolución del sistema;
no obstante, es necesario resaltar que los con-
ceptos género y etnicidad son limitados bajo las
consideraciones del país y su propio contenido.
Cada uno de estos conceptos tiene diversas
consideraciones que no han sido incluidas, aun-
que en algunas ocasiones la jurisprudencia sí lo
ha tratado; por ejemplo, en términos de género
e indígena existen dobles o triples negaciones. A
pesar del reconocimiento genérico que se reali-
za sobre la necesidad de valorar especialmente
las condiciones de vulnerabilidad de las mujeres
cuando conuyen varios factores de afectación,
no existe en la normatividad que se estudia un
instrumento o un acoplamiento que permita di-
ferenciar y especicar los derechos de las muje-
res indígenas desplazadas.
Mientras los derechos de los pueblos indígenas
corren por la senda de la protección colectiva,
sin desarrollar el principio de la igualdad, en
tanto que un trato diferente para los diferentes y
un trato igual para los iguales dentro de los pue-
blos, por otra senda corren los derechos de las
mujeres, que, en clave liberal-individual, no pres-
tan atención especíca a la pertenencia étnica
como factor de vulnerabilidad (Cruz, 2012, p.23).
El derecho tiene un amplio camino que re-
correr y este depende en gran medida de los
sujetos que lo apliquen; los discursos pueden ir
cambiando lentamente pero si estos no son apro-
piados por los funcionarios, jueces y abogados,
es poco probable su implementación
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