* Artículo derivado de la línea de investigación: “El derecho en el contexto de la transdiciplinariedad”, desarrollado con el apoyo del
Sistema Nacional de Investigadores (SIN) del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología de México (CONACYT), llevado a cabo en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Veracruzana (UV), México.
** Licenciado en Derecho y en Pedagogía (UV), Especialista y Maestro en Docencia Universitaria (Universidad de Xalapa, UX), Doctor
en Derecho Público graduado con honores (UV); actualmente es investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universi-
dad Veracruzana y miembro del Sistema Nacional de Investigadores de CONACYT. Es autor y coordinador de diversas publicaciones
periódicas y bibliográcas de circulación nacional e internacional editadas por la Universidad Veracruzana, la Universidad de Xalapa
y la Editorial Académica Española. Ha participado en diversos foros nacionales e internacionales, así como en comisiones expertas
de evaluación. Se especializa en temas de didáctica jurídica, derechos humanos y el estudio de la ciencia jurídica con un enfoque
transdisciplinario. baez.corona@gmail.com
El realismo mágico jurídico
(recreación legal de una cción
literaria con especial referencia
a Latinoamérica)*
The magic juridical realism (legal recreation of
a literary ction with special reference to
Latin America)
José Francisco Báez Corona**
Recibido: 23 de febrero de 2015 / Aceptado: 3 de abril de 2015
http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1032
Resumen
El presente trabajo constituye un análisis crítico de la realidad social y le-
gal compartida en la mayoría de los países latinoamericanos desde la perspec-
tiva de un concepto literario como lo es el realismo mágico y con un enfoque
losóco representado en el realismo jurídico. La mezcla y satirización de am-
bos conceptos da lugar a un nuevo constructo: el realismo mágico jurídico, el
cual, en síntesis, representa la crítica de la separación cotidiana de la realidad
normativa y la realidad social.
Abstract
This essay is a critical analysis of the social and legal reality shared in most
Latin American countries, from the perspective of a concept and literary trend
as is the magical realism and a philosophical approach represented in the legal
realism. The mixture and satire of both concepts gives rise to a new construct:
the legal magical realism, which in essence represents the critique of daily
separation of normative reality and social reality.
Palabras clave:
Derecho y literatura, Latinoamérica,
Realismo jurídico y
Realismo mágico jurídico.
Key words:
Latin America, Law and literature,
Legal magical realism and
Legal realism.
Justicia, No. 28 - pp. 15-31 - Diciembre 2015 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia
Referencia de este artículo (APA): Báez Corona, J. F. (2015). El realismo mágico jurídico (recreación legal de una cción
literaria con especial referencia a Latinoamérica). En Justicia, 28, 15-31. http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1032
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Estamos cayendo en este pensamiento
poco mágico, donde transformar o
anular la ley, modica las cosas.
(Cossío, 2015, p.20)
Hay unas pocas experiencias fundamentales
y es indiferente que un escritor, para
transmitirlas, recurra a lo “fantástico” o a
lo “real”, a Macbeth o a Raskolnikov,
a la invasión de Bélgica en agosto de 1914
o a una invasión de Marte.
(Borges, 1955, p.X)
INTRODUCCIÓN
A grandes rasgos, el realismo mágico como
corriente literaria plantea escenarios en los que
se muestra lo irreal, místico o sobrenatural como
algo cotidiano; relatando historias en las cuales
se presentan, recurrentemente, situaciones fuera
de la línea de la normalidad, pero que a nadie
parecen extrañarle. Caso semejante se presenta
en aquellos países en los que sus sistemas nor-
mativos se convierten en una cción sesgada de
la realidad, en los que la sociedad vive una situa-
ción completamente diferente a lo que expresan
sus textos legales. Elementos “anormales” como
la evasión, impunidad y corrupción son habitua-
les, sin embargo, a nadie parece sorprenderle.
Para la construcción del concepto, a través
del presente artículo se realiza un análisis gene-
ral de las relaciones entre derecho y literatura, lo
cual proporciona un sustento teórico y metodo-
lógico para, posteriormente, analizar el realismo
mágico como corriente literaria en su compa-
ración con el realismo jurídico como corriente
losóca, jurídico-social, lo cual permite con-
solidar el término de realismo mágico jurídico y
ejemplicar algunas de sus manifestaciones en
Latinoamérica.
No son extrañas ni nuevas las relaciones en-
tre derecho y literatura, baste recordar que:
Así pues, la literatura, aunque sea cción, aporta
al derecho la visión de una sociedad determina-
da en el tiempo y en el espacio, con sus ventajas
y desventajas, con lo positivo y negativo de los
seres humanos que la conforman, así como con
sólidas descripciones de ella, basadas en lo que
realmente aconteció y que pretende ser, ni más ni
menos, que la verdad. O, dicho de otra manera,
mientras el derecho dene la sociedad ideal –la
sociedad que debe ser pero que muchas veces no
es–, la literatura, a través de los ojos del narrador,
muestra la sociedad que realmente existe. Ambas,
como reitera el autor, son visiones de la existencia
humana, aunque cada una de ellas con sus propios
códigos, parámetros y discursos (Martínez, 2010,
p.IX).
En algunos casos, el derecho se acerca a la
sociedad real a través del planteamiento de la
sociedad ideal; en otros la literatura describe
la realidad social incluso mejor que las normas
jurídicas, mientras que también en la cción li-
teraria se pueden vislumbrar los acontecimien-
tos futuros, tal como busca de la misma manera
preverlos el legislador. El problema se presenta
cuando las normas jurídicas se tornan una c-
ción que a la realidad le es ajena, como si un
halo mágico invisible no permitiera verlas y per-
manecieran ahí siendo ignoradas sin que a nadie
le extrañe; ese es el realismo mágico jurídico.
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Sobre las relaciones del derecho y la lite-
ratura
A algunos puede parecer inverosímil que
dos disciplinas que tienen su objeto de estudio
en campos aparentemente tan apartados pudie-
ran tener aspectos en común. Por un lado, el
derecho, que busca regir la realidad, encausar-
la con reglas coercibles; por otro, la literatura,
que persigue más bien la transmisión de ideas,
sentimientos, experiencias, usando para ello, en
algunos casos, a la realidad como pretexto. Sin
embargo, pese a esta diferencia inicial, sus pun-
tos convergentes son mucho más ricos y amplios
que los divergentes.
La primera semejanza pudiera plantearse
considerando la siguiente reexión de Faustino
Martínez:
¿Existe algún aspecto de la vida que pueda que-
dar al margen del derecho? Pocos o muy pocos,
por no decir ninguno, escasos y en muy contadas
circunstancias. ¿Existe algún campo de la vida
que pueda verse postergado por la literatura, que
pueda quedar al margen de un proyecto literario,
cualquiera que sea su manifestación externa, ya
teatro, ensayo, poesía, novela, cuento? Casi nin-
guno es la respuesta otra vez. Ambas disciplinas,
artes o ciencias, según los casos, las visiones y los
enfoques que se deendan, proceden a extender la
totalidad de sus inuencias y de sus perspectivas
sobre el conjunto global de las conductas huma-
nas (Martínez, 2010, p.XVII).
Es decir, tanto el Derecho como la Literatu-
ra son disciplinas con pretensiones universales.
Legislador y escritor pretenden abarcar los más
amplios y variados aspectos de la vida humana
en muy diversos ámbitos espaciales y tempo-
rales, por ello quedan muy pocos aspectos que
escapen a estas disciplinas tan apegadas tanto a
la realidad como a la cción, esto último, desa-
fortunadamente para el Derecho.
Existe una profunda correspondencia, pues,
tanto el derecho es tema de la literatura como
la literatura lo es del derecho. Más en concre-
to: el derecho genera normas con relación a la
literatura, como las relativas a la libertad de
expresión, propiedad intelectual o contratos
editoriales. Por su parte, “la literatura, a despe-
cho de sus pocos lectores, suele ser reejo de su
tiempo, al momento de dar noticia de las con-
cepcio
nes legales de la época” (Larrañaga, 1987,
p.12). “Los temas jurídicos han estado presentes
a lo largo de la historia de la literatura. Por solo
mencionar algunas obras u autores modernos y
contemporáneos: Crimen y castigo, de Dostoie-
vski; La colonia penitenciaria y El proceso, de
Kafka; El hombre que fue jueves, de Chesterton;
Michael Kohlhaas, de Kleist y tantas novelas
y obras de teatro inspiradas en expedientes ju-
diciales, como las piezas dramáticas que puso
en escena el chihuahuense Víctor Hugo Rascón
Banda; que dan testimonio de ese maridaje” (Pé-
rez, 2012, p.IX). En este sentido, “Literatura y
Derecho debieran complementarse para, en una
sana autocrítica, actualizarse y adecuarse a los
tiempos que co
rren acercándose al grueso de la
sociedad civil” (Larrañaga, 1987, pp.12-13).
De acuerdo con Gómez (2008) es ejemplo de
ello el empleo de la literatura como instrumen
-
to crítico del derecho que permea cada uno de
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los tres grandes apartados de la Filosofía Jurí-
dica de Bobbio.
En opinión de Pérez Vázquez (2012), dere-
cho y literatura se relacionan también en sus di-
mensiones: estética, interpretativa y expresiva.
Estética en tanto que ambas, en la mayoría de
los casos, procuran un uso elegante del lenguaje.
Interpretativa ya que tanto los profesionales del
derecho como los críticos literarios son intér-
pretes. Y, nalmente, existe una dimensión ex-
presiva que vincula al derecho con la literatura:
tanto el litigante como el novelista o el poeta, en
muchos de sus argumentos, apelan a las emo-
ciones de su interlocutor. Los profesionales del
derecho, críticos literarios, novelistas, poetas,
dramaturgos y ensayistas son todos escritores.
La pretensión de aproximar ambas esferas de la
actividad humana no es tan novedosa como pu-
diera parecer en principio.
Con relación a ello, Gómez Romero (2008)
narra que ya en el año 1825 el juez estadouni-
dense Benjamín N. Cardozo deploraba, en quie-
nes ejercían la profesión jurídica, la “divertida
o cínica indiferencia” que solían mostrar hacia
el arte y la literatura, invitándoles a mejorar y
enriquecer el estilo literario en los expedientes
judiciales. “La mayoría de nosotros”, manifes-
taba optimista Cardozo, “estaremos de acuerdo,
pienso, no solamente en que el estilo no consti-
tuye un mal en el Sahara de una opinión judicial,
sino que incluso puede signicar un positivo,
siempre que sea el estilo adecuado”. Cardozo,
de este modo, concibió el Derecho –actividad
necesariamente medida por la palabra– como un
espacio particularmente propicio para el cultivo
artístico del lenguaje.
Hay también estudios particulares de rele-
vancia que conviene citar en el análisis de las
relaciones entre derecho y literatura. No pue-
den omitirse los trabajos de Martha Nussbaum,
quien en sus publicaciones plantea diversos ar-
gumentos para justicar el impacto jurídico y
político de las novelas, los cuentos y, en gene-
ral, las obras literarias destinadas a narrar una
historia. Nussbaum considera que la narrativa se
encuentra en el origen de determinadas institu-
ciones que, una vez que se han sometido a la
pertinente crítica, pueden servir como auxilio en
la construcción de las teorías políticas y mora-
les adecuadas para el debate sobre cuestiones de
justicia. Asimismo, sostiene que la poesía entre
otros géneros literarios puede ser útil para el de-
sarrollo de algunas “aptitudes morales” sin las
cuales los ciudadanos no lograrían modicar su
realidad social, pese a que tuvieran a su dispo-
sición –y comprendieran cabalmente– las con-
clusiones normativas de una teoría moral, por
excelente que esta sea (Gómez, 2008, pp.29-30).
En opinión de Gómez Romero (2008):
“Una situación analógica se ha presentado res-
pecto a los temas que vertebran al movimiento
Law and literatura. Entre los ejemplos que cabría
traer a colocación para apoyar esta información
destaca aquella corriente iuslosóca que rei-
vindica cierta complementariedad metodológica
entre la actividad hermenéutica realizada por el
crítico literario y aquella llevada a cabo por el
jurista, cuyas protestas abarcan cuestiones jurídi-
cas” (p.10).
Por otro lado, Radbruch, un muy destacado
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representante de la losofía jurídica, ha mencio-
nado que: “Es justo reconocer que los testimo-
nios de los poetas acerca del Derecho son, no
pocas veces, de mayor peso y fuerza probatoria
que los de los especialistas del Derecho, por la
sencilla razón de que tienen raíces existenciales
más profundas, que se hallan no solo en el pen-
samiento, sino en toda la personalidad” (Larra-
ñaga, 1987, p.32).
Finalmente, en este trabajo se establece una
relación más entre derecho y literatura al recu-
rrir a una gura literaria para hacer un análisis
crítico del derecho: hacer uso de una metáfora
creada en la literatura para aterrizarla en un con-
cepto que satiriza el derecho: el realismo mágico
jurídico.
El realismo mágico en la literatura
Podría ser casual, o quizá no lo sea, que esta
corriente literaria haya tenido fuerte arraigo e
incluso su desarrollo principal en América Lati-
na, la misma zona geográca en donde ahora se
postula el estudio del “realismo mágico jurídi-
co”. Los contrastes de la idiosincrasia mestiza,
la cosmovisión de un mundo de riqueza y diver-
sidad son terreno fértil para el cultivo de ambas
expresiones.
Existe un marcado consenso en que “el rea-
lismo mágico, como término, fue utilizado por
primera vez en el año 1925 por el crítico de arte
alemán Franz Roh (1890-1965) en su libro ti-
tulado: Realismo Mágico: Post expresionismo.
Problemas de la pintura más reciente” (Villate,
2005, p.14). Sin embargo, fue en Latinoamérica,
entre los años 40 y 60 del pasado siglo, en don-
de el término, que ya había caído en desuso en
Europa, fue acogido y redimensionado para ex-
plicar la manera en que varios representantes de
la llamada literatura del “boom” juegan con la
mezcla de elementos que mistican una realidad
que por otro lado es tan cercana a lo histórico.
El “Boom Latinoamericano” hace referencia
a la literatura publicada en esta región a partir del
tercer cuarto del siglo XX que dio difusión mun-
dial a los autores del centro y sur del continente
americano. Los textos del Boom se distinguie-
ron por tener una serie de innovaciones técnicas
en la narrativa y su fuerza se liga al desarrollo
de obras mágico-realistas de tan distintos años
como: Hombres de maíz (1948) de Miguel Án-
gel Asturias; El reino de este mundo (1949) de
Alejo Carpentier; La isla virgen (1942) y Siete
lunas y siete serpientes (1970) de Aguilera Mal-
ta; Pedro Páramo (1955) de Juan Rulfo y Cien
años de soledad (1967) de Gabriel García Már-
quez, entre muchas otras. A decir de Clifford, los
inmensos aportes de estos autores al realismo
mágico transformaron el modo en una concep-
ción antropológica-cultural o “surrealismo etno-
gráco” que se convirtió en el grito de guerra de
muchos de los autores del “boom”. Como téc-
nica narrativa, el realismo mágico se emplea a
modo de representación transcultural en la que
las voces de la cultura dominada son capaces de
reinscribirse en la dominante (Ruiz, 2010).
La implicación de la palabra “mágico”, den-
tro de esta estética literaria, tiene que ver con
la manera en que este término incluye y respeta
los mitos dentro del contexto realista de su escri-
tura, agregando a esto elementos sobrenaturales
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y creencias populares. Es inevitable que en un
relato de realismo mágico haya “componentes
de lo fantástico”. Lo real y lo irreal interactúan
simultáneamente haciendo presencia dentro del
mismo texto, lo cual aparentemente resulta con-
tradictorio, pero dentro del contexto literario no
lo es (Villate, 2005).
Una de las características más sobresalientes
del realismo mágico consiste en presentar moti-
vos de lo irracional, integrados completamente
en la vida cotidiana (Ruiz, 2010). Existen mu-
chos textos jurídicos vigentes en los cuales hay
una interacción prácticamente imperceptible en-
tre elementos reales e irreales, es decir, normas
que efectivamente se aterrizan en la realidad y
otras tantas que únicamente existen en el texto
de la ley, pero se alejan totalmente de la situa-
ción vivida.
María-Elena Ángulo, entre otros críticos, han
considerado el realismo mágico como un discur-
so narrativo especíco de Latinoamérica porque
“ayuda a elucidar problemas de raza, clase y
género” (Ruiz, 2010, p.177). A través de esta
expresión, América Latina contempla su rostro
heterogéneo, siempre contrastante, “reeja su
situación actual y permanente de quiebre entre
paradigmas”. Se ha dicho también que es “pro-
ducto de las discrepancias entre dos visiones
(…) de ese momento: la cultura de la tecnología
y la cultura de la superstición. Además, surgió
como modo de reaccionar mediante la palabra a
los regímenes dictatoriales de la época”.
Ante tantas razones que constituyen, explican
y justican el origen de esta corriente literaria y
su arraigo en los pueblos latinoamericanos, no
es descabellado imaginar que las mismas carac-
terísticas de contraste, miticación y la actitud
de aceptación hacia lo irreal puedan encuadrar
perfectamente en otras manifestaciones cultu-
rales como la que ahora se postula: el realismo
mágico jurídico.
Como corriente literaria, los textos del rea-
lismo mágico no pretenden crear una ilusión in-
consciente y delirante como el surrealismo, sino
la realidad verdadera y perfecta. Tan perfecta
que posee una tendencia a ser fantástica pero a la
vez apegada a la vida cotidiana, relacionada con
eventos de la realidad histórica y sociopolítica
totalmente identicables para el lector.
Algunas características reconocidas en el
realismo mágico son:
• Contenido de elementos mágico/fantásticos,
percibidos por los personajes como parte de
la “normalidad”.
• Elementos mágicos nunca explicados.
• Presencia de lo sensorial como parte de la
percepción de la realidad.
• El tiempo es percibido como cíclico, no
como lineal, según tradiciones disociadas de
la racionalidad moderna.
• Se distorsiona el tiempo para que el presente
se repita o se parezca al pasado.
• Transformación de lo común y cotidiano en
una vivencia que incluye experiencias “so-
brenaturales” o “fantásticas”.
• Preocupación estilística, partícipe de una vi-
sión “estética” de la vida que no “excluye la
experiencia de lo real”.
• El fenómeno de la muerte es tenido en cuen-
ta, es decir, los personajes pueden morir y
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luego volver a vivir (Instituto de Estudios
Superiores la Aldea de San Nicolás, 2015,
p.4).
Finalmente, conviene aclarar que aun cuando
la connotación del calicativo “mágico” como
atributo de la realidad en la corriente literaria
siempre es positivo y alude principalmente a una
expresión estética con las características que se
han mencionado y se retomarán más adelante
para vincularlas al concepto de realismo mágico
jurídico; en este segundo concepto el calicati-
vo “mágico” resultará más bien satirizante, ca-
racterístico de una realidad que nadie cuestiona
pero que no deja de alejarse de un “deber ser”
plasmado, por otro lado, de manera explícita,
formal y como un compromiso del Estado en las
normas jurídicas.
El realismo jurídico: una crítica al dogma-
tismo
Esta idea, que se critica radicalmente y que
consiste en armar que el derecho se reduce
única y exclusivamente a lo que se plasma por
escrito en el mundo normativo, es en parte la
que
ha propiciado que la norma jurídica tran-
site desasociada de la realidad y es herencia,
un hijo ile
gítimo, del positivismo dogmático del
derecho.
El positivismo, que tiene como uno de sus
principales representantes a Hans Kelsen, en su
origen no busca alejar al derecho del aspecto
práctico-social, sino más bien pretende limpiar-
lo de los factores subjetivos y valorativos plan-
teados por el iusnaturalismo como, por ejemplo,
los criterios de justicia natural o divina. Al res-
pecto, la opinión de Kelsen es ilustrativa: “La
justicia es, ante todo, una característica posible
pero no necesaria de un orden social. Solo se-
cundariamente, una virtud del hombre” (Kelsen,
1995, p.9). El pensador austriaco se reere en
las citadas líneas a la justicia como valor ex-
tranormativo. Para él, y en general dentro del
pensamiento positivista, la justicia existe dentro
de la norma regulada por el Estado, por lo cual
la justicia, vista como un valor intrínsecamente
válido, es un accesorio que puede o no tener el
ordenamiento jurídico.
El principio esencial de la llamada igualdad ante
la ley no signica otra cosa sino que los órganos
encargados de la aplicación del derecho no deben
hacer ninguna diferencia que el derecho a aplicar
no establezca. Si el derecho otorga derechos polí-
ticos solamente a los hombres y no a las mujeres,
a los ciudadanos nativos y no a los extranjeros, a
los miembros de una religión o raza y no a los de
otra, se respetará el principio de igualdad ante la
ley cuando los órganos encargados de la aplica-
ción del derecho resuelvan en los casos concre-
tos que una mujer, un ciudadano extranjero o un
miembro de una religión o raza determinada no
tiene derecho político alguno (Kelsen, 1995, p.5).
Esta idea de suyo resulta errónea. Una evi-
dencia histórica de ello se representa por los
atroces resultados a que este pensamiento, lle-
vado al extremo, condujo al justicar el régimen
jurídico nazi antisemita, lo que agravó aún más
sus efectos nocivos para el derecho, cuando se
interpretó, equivocadamente, que la “teoría pura
del derecho” (Kelsen, 1982) implica que lo úni-
co puro en el estudio jurídico es la norma y por
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tanto se deben dejar de lado no solo los aspectos
ético-valorativos, sino incluso los sociales que
implican la aplicación del derecho, poniendo
énfasis en el estudio de normas declarativas y
dejando en segundo plano la formación práctica
procesal y su estudio.
Es en este punto y de este origen que surge,
como hija ilegítima del positivismo jurídico, esa
idea “dogmática”, satirizada en este documen-
to como “mágica”, de asumir que cuando una
ley dice que cualquier situación “debe ser” de
tal modo se implica necesaria e inmediatamente
que la realidad “es” o cambia conforme se or-
dena.
El desdén por el estudio de lo social en el
dogmatismo se ve reejado en el uso de los con-
ceptos “derecho positivo” y “derecho vigente”,
los cuales desde esta óptica resultan práctica-
mente sinónimos, reriéndose ambos a las nor-
mas jurídicas reconocidas así por el Estado. No
así desde una perspectiva más amplia. Aunque
las locuciones derecho vigente y derecho posi-
tivo suelen ser empleadas como sinónimos, tal
equiparación es indebida pues no todo derecho
vigente es positivo, ni todo derecho positivo es
vigente. La vigencia es atributo puramente for-
mal, el sello que el Estado imprime a las reglas
jurídicas consuetudinarias, jurisprudenciales o
legislativas sancionadas por él. La positividad es
un hecho que estriba en la observancia de cual-
quier precepto, vigente o no vigente. La costum-
bre aceptada por la integridad política es de de-
recho positivo, pero carece de validez formal. Y
a la inversa: las disposiciones que el legislador
crea tienen vigencia en todo caso, mas no siem-
pre son acatadas. La circunstancia de que una
ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia,
pero sí se puede armar que no son derecho po-
sitivo (Martínez, 2007, p.277).
Este reclamo, a que el derecho atienda los
aspectos de aplicación y ecacia, se constituye
de manera estructural desde el enfoque deno-
minado “realismo jurídico”. El realismo jurídi-
co sostiene que la realidad social, como parte
integrante de la naturaleza del derecho, es tan
fundamental como lo normativo y lo axioló-
gico, ya que de poco sirve una norma jurídica
vigente, perfectamente redactada y avalada por
los poderes estatales, con fundamento en valores
esenciales y justos; si dicha norma se queda úni-
camente escrita, como letra muerta, sin aplicarse
para regular las relaciones en una sociedad. El
estudio del Derecho, por tanto, tiene como eje
fundamental su campo de aplicación: la esfera
donde incide en los hechos sociales.
El principal problema que se analiza desde
la dimensión fáctica del derecho es su ecacia,
es decir ¿qué tanto la norma creada se cumple o
respeta? Y ¿qué tanto la norma está funcionando
para resolver problemáticas de la sociedad? Por
ello el n que se persigue dentro de esta esfera
del derecho es el bien público, es decir, procu-
rar el bienestar de la mayor cantidad de personas
posible dentro de una sociedad.
Otra armación del enfoque realista es que la
ecacia del derecho se vincula con el bienestar
común y una sociedad que está en paz, ya
que
“también es evidente que del respeto de los
derechos de las personas y del puntual cumpli-
miento de sus deberes depende, en gran parte, la
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paz social y la justicia, así como el bienestar y
la calidad de vida de los seres humanos” (Torré,
2003, p.109).
Es relevante para los postulados de este tra-
bajo apuntar sobre el origen geográco de am-
bas posturas, ya que mientras el positivismo es
de fuerte arraigo en los países latinoamericanos,
el realismo corresponde más bien a los siste-
mas de origen anglosajón. El positivismo, en
su confrontación con el iusnaturalismo, permeó
desde la antigüedad al pensamiento del sistema
jurídico romanista que privilegia la redacción
de normas escritas, mismo que fue traído a los
países latinoamericanos a través de la conquista
española y portuguesa. Por otro lado, el realismo
jurídico es una concepción mucho más reciente,
se diría que moderna, “con múltiples variantes
que suele ser dividida de acuerdo a coordena-
das espaciales, así puede hablarse de realismo
norteamericano y escandinavo principalmente”
(Bouvier, 2011, p.27), por lo cual, como teoría y
losofía del derecho ha sido mayor su arraigo e
impacto en países de tradición oral.
Los pensadores más representativos del rea-
lismo tienen su origen en dichas latitudes, entre
los escandinavos se puede mencionar a Karl Oli-
vecrona, sueco, autor de El derecho como hecho
(1980) y Lenguaje jurídico y realidad (2007);
Alf Ross, noruego, con sus obras El concepto
de validez y otros ensayos (2014), Sobre el de-
recho y la justicia (2005) y Hacia una ciencia
realista del Derecho (1997). Por otro lado, al-
gunos representantes de la escuela norteameri-
cana, “quienes a pesar de no haberse reconocido
como una escuela, ni haberse identicado a sí
mismos como realistas, fueron inspiración para
la formación y creación de Escuelas y diversas
tendencias críticas sobre el Derecho” (Campos,
2013, p.37); son Pound Roscoe, autor de Justi-
cia conforme a derecho (1995) y Jerome Frank
con su trabajo Derecho e incertidumbre (2001).
Algunas de las armaciones sustantivas que
se formulan desde el realismo jurídico son:
1. La crítica del sistema jerárquico para ordenar
las normas: no existe un sistema jerárquica-
mente ordenado por el poder. El “sistema” no
preexiste a la interpretación y aplicación del
Derecho.
2. La crítica del enfoque en el derecho sustanti-
vo: es necesario ocuparse de aquello que los
tribunales hacen y no tan solo de aquello que
dicen hacer.
3. La crítica a la argumentación silogística: esto
es, la idea según la cual los jueces razonan
silogísticamente cuando deciden una cues-
tión y toman en consideración una ley que
les precede.
4. Rechazo de las teorías idealistas: el derecho
puede ser exhaustivamente descrito a la luz
de los principios empiristas.
5. Distinción entre formulaciones normati-
vas (textos) y normas (o formulaciones in-
terpretadas): una formulación normativa
se transforma en una norma a través de los
enunciados interpretativos (adscriptivos)
desarrollados por jueces (Bouvier, 2011,
pp. 28-32).
6. La crítica al abismo que existe entre la norma
jurídica como esta aparece en los textos y lo
que es en la realidad.
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7. Una percepción de la falta de corresponden-
cia entre el carácter abstracto de las normas
generales y la individualidad de los casos
concretos.
8. Conciencia de la naturaleza creadora de la
función judicial (Campos y Sepúlveda, 2013,
p.38).
En suma, esta teoría representa un reclamo
por un derecho más vívido, que despierte del
dogmatismo de las normas y se aterrice en la
realidad. Pugna por unir la cuerda por la que
transita el quehacer social cotidiano con la que
avanza conforme al derrotero que señalan las
normas jurídicas. Critica al formalismo, como
en este trabajo se le satiriza.
El realismo mágico jurídico: la satiriza-
ción del dogmatismo en Latinoamérica
Una vez sentadas las bases que permiten
aceptar antecedentes de algún contacto entre
derecho y literatura, así como de los movimien-
tos del realismo jurídico y mágico en cada uno
de los espacios disciplinares respectivamente,
es pertinente coaligar ambas nociones para dar
construcción y ejemplos de la viveza del realis-
mo mágico jurídico.
La literatura siempre ha jugado un papel de es-
pejo de la sociedad, de reejo de la misma, de
esa sociedad buena o mala, en la que aparece in-
sertada, con ánimo descriptivo, crítico o satírico,
pero siempre con la intención de plasmar todo
lo que la sociedad vive, siente, sufre, padece. La
interacción es total. Por ese motivo, la literatura
es magníco termómetro para medir el grado de
formación de una sociedad y la conciencia que la
propia sociedad tiene de sí misma. Los literatos
son interlocutores válidos ―no son los únicos―
para conocer el modo de pensar, las mentalidades
y las realizaciones de esos pensamientos. Y por
medio de esa literatura no jurídica podemos llegar
también al conocimiento de lo jurídico, de cómo
es y cómo se aplica ese derecho dado, creado,
querido o no querido, aceptado o criticado (Mar-
tínez, 2010, p.XXII)
Así como el realismo mágico surge como un
movimiento característico de una sociedad de
contrastes, entre las ideas democráticas y las dic-
taduras, el misticismo y la religión, la tradición
y las tecnologías; también el realismo jurídico
reclama la vigencia efectiva de las normas, su
aplicación viva en la realidad, a partir de un con-
traste, el que se presenta entre la norma escrita
y el orden social. El concepto propuesto aquí:
Realismo Mágico Jurídico, constituye esa suma
de reclamos ante los contrastes en las sociedades
latinoamericanas, una crítica irónica a los efec-
tos que el positivismo y dogmatismo jurídico,
aunadas a una serie de prácticas y costumbres,
han tenido en los sistemas legales de la región,
al generar una normatividad cada vez más per-
fecta pero paradójicamente cada vez más aparta-
da de la realidad social.
Paulatinamente, las normas jurídicas, tanto
las de carácter general como las especícas, se
van llenando de excepciones en su aplicación,
toda vez que la práctica cotidiana se convierte
en una costumbre contraria a la norma, misma
que se va tornando en una cción, que aparece
ahí, que mucha gente conoce y no obstante la
vulnera, pero a nadie parece extrañarle ni sor-
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prenderle, como si la norma se convirtiera en
una suerte de aspecto mágico en medio de la
realidad.
La norma existe en los textos, en los códigos
y los libros. La realidad también existe pero es
contraria a la norma, a la vida social. El día co-
mún de cada ciudadano transcurre percibiendo
este contraste con la normalidad, alimentándo-
lo, mientras a nadie parece sorprenderle; se trata
entonces de un Realismo Mágico Jurídico.
Se pueden citar muchos ejemplos al respec-
to. Una muestra muy clara son las disposiciones
tributarias, en las cuales se establece como obli-
gación para todos los ciudadanos contribuir al
gasto público, en muchos casos, como el mexi-
cano, incluso a nivel constitucional. No obstan-
te, existen en la región los más bajos índices de
ecacia en la recaudación scal, considerando,
inclusive, la tendencia en aumento en las últimas
dos décadas. En promedio, solo el 20 % del Pro-
ducto Interno Bruto deriva del cumplimiento de
los obligados con sus cargas scales, porcentaje
que se encuentra muy por debajo del promedio
de otros países y regiones del mundo, conforme
se expresa en la gráca 1.
Así como en los textos y relatos del realis-
mo mágico se aprecian contenidos de elementos
mágicos/fantásticos, percibidos por los perso-
najes como parte de la ‘normalidad’; en ejem-
plos como este apreciamos en la realidad social
costumbres extranormativas o contranormativas
que son percibidas como parte de lo cotidiano.
Prácticas como el no expedir o solicitar com-
probantes, mantener precios de venta diferentes
antes y después de impuestos, reportar salarios
distintos a los recibidos, son tan comunes y nor-
males que tienen como efecto los bajos índices
de recaudación referidos, convirtiendo la norma
en una cción inmersa en la realidad.
Gráca 1. Recaudación tributaria
en porcentaje del PIB por región
(Gómez, 2010, p.7)
Otra característica del realismo mágico que
se puede traer a colación para el análisis del rea-
lismo mágico jurídico en Latinoamérica es “la
presencia de elementos mágicos nunca expli-
cados”, característica que hace pensar en la im-
punidad presente en el sistema. Ante la realidad
que describen las normas jurídicas, las violacio-
nes al orden normativo, particularmente en ma-
teria penal, aparecen como sucesos no deseados,
irregularidades, las que en teoría, de acuerdo a
la misma realidad normativa, deberían ser perse-
guidas y castigadas, no obstante, la falta de este
permite armarlos como sucesos mágicos que
nunca fueron explicados. En el realismo mágico
jurídico la impunidad representa que no existe
explicación o sanción ante las faltas a la ley.
La impunidad se dene como “la inexisten-
cia, de hecho o de derecho, de responsabilidad
penal por parte de los autores de violaciones, así
como de responsabilidad civil, administrativa o
disciplinaria, porque escapan a toda investiga-
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ción con miras a su inculpación, detención, pro-
cesamiento y, en caso de ser reconocidos culpa-
bles, condena a penas apropiadas, incluso a la
indemnización del daño causado a sus víctimas”
(ONU, 2005).
La impunidad debe ser entendida como la
“falta de castigo”, la ausencia de cumplimien-
to de la ley. Es decir, no importa la existencia
de la tipicación del delito y su sanción, pues
quien transgreda la ley tiene por seguro que no
será castigado. Mágicamente el castigo se con-
vierte en cción y los elementos violatorios son
miticados, pero a la vez tan reales, se asumen
con normalidad por el núcleo social, a la vez que
se
genera el temor de tocar dichos temas. Esto
desencadena diversos componentes que reper
-
cuten
en ilegitimidad del sistema completo; al
existir personas que transgredan, instituciones
que no hacen cumplir la ley existente, entes de
seguridad que sopesan su actuación en función
de que el delito no será castigado, entre otros.
Todo esto nutre al sistema político, al sistema de
partidos, al sistema electoral y peor aún, al siste-
ma de justicia y seguridad (Dabroy, 2015, p.1).
Es también muy sencillo corroborar dichas
armaciones con referentes empíricos:
Cada día se cometen un sinnúmero de hechos
delictivos y contra la vida en América Latina.
Amnistía Internacional de Venezuela (AIVEN),
publicó recientemente datos alarmantes donde
se señala a la región como el lugar del planeta
donde más homicidios se cometen. Cifras de la
Coalición Latinoamericana para la Prevención de
la Violencia Armada (CLAVE), indican que el
42
% del total de homicidios con armas de fuego
se cometen en la zona. Al existir corrupción de las
instituciones que deben garantizar la seguridad y
la justicia, las personas suelen perder credibilidad
en los sistemas democráticos y se decantan por
opciones que suponen la utilización de la “mano
dura” o la violencia de Estado a través de regíme-
nes autoritarios como solución a su problemática
de vida diaria.
Los problemas de ilegitimidad de la democracia
relacionados a hechos delictivos y homicidios son
aún mayores en los países en los cuales existió
o existe (como el caso colombiano), un conicto
armado interno; Guatemala y El Salvador en Cen-
troamérica son dos ejemplos claros al respecto.
Según el Programa de Naciones Unidas para el
Desarrollo (PNUD) y la organización Small Arms
Survey: Guatemala, El Salvador, Colombia, Ja-
maica y Sudáfrica son los Estados con el mayor
número de crímenes violentos en el mundo. La
impunidad ha sido un caldo de cultivo perfecto
para que los mismos se multipliquen exponen-
cialmente en lugar de reducirse (Dabroy, 2015,
pp.4-5).
De esta manera, la impunidad permite la
transformación de lo común y cotidiano en una
vivencia que incluye experiencias no extrana-
turales como en las recreaciones literarias, sino
extranormativas, a tal grado que la contradic-
ción se llega a dar no solo respecto de las nor-
mas y la sociedad sino de las normas respecto de
sí mismas, ya que también ha sido práctica co-
mún en los sistemas jurídicos latinoamericanos,
después de atravesar por periodos dictatoriales,
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la emisión de leyes de armisticio que por decreto
pretenden transformar no solo la realidad actual,
sino la historia, que al estilo de los relatos litera-
rios del boom latinoamericano “se percibe como
cíclica, no como lineal” ya que constantemente
se repite.
Entonces cuando se habla de impunidad en
Latinoamérica, también se debe hacer referen-
cia a la que generan las “normas legales” que la
proclaman o la imponen, después de que se co-
metieron las atrocidades que quieren olvidarse o
perdonarse, con vocación de aplicación y efec-
tos hacia el futuro. El dictador se sabe impune
durante su mandato o el encabezado por los su-
yos. El periodo que le preocupa es el posterior,
consciente de que antes o después su tiempo se
acabará y entonces podrá ser objeto de persecu-
ción, incluso por el propio Estado, ya democrá-
tico, o por las víctimas que exigen justicia (Gar-
zón, 2010, p.3).
La impunidad por decreto ha contribuido a
generar un realismo mágico jurídico con el cual
no solo se asume en forma necia que el presente
cambia por el simple efecto de una norma legal,
sino además que se puede transformar el pasado,
hacerlo olvidar y sembrar semillas para un futu-
ro irreal. Sin embargo, esta pretensión se logra
solo en la versión ocial porque en la realidad
vivida, en la conciencia colectiva de los ciuda-
danos, los actos impunes continúan lacerando y
mancillando las memorias de las víctimas.
Otra manifestación del Realismo Mágico Ju-
rídico se presenta, en el ejercicio de la práctica
jurisdiccional, por la dependencia exagerada a
los expedientes escritos. “El uso excesivo del
medio escrito y el culto al expediente judicial,
la falta de inmediación del juez y la delegación
de funciones en personal subalterno, la magni-
tud del retardo en los procesos y el crecido nú-
mero de presos sin condena, son algunos de los
principales síntomas de una justicia maniesta-
mente insatisfactoria” (Pasará, 2015, p.1). “Hay
un dicho popular entre abogados mexicanos: lo
que no está en el expediente, no existe” (Pérez,
2012, p.XVII). El expediente constituye enton-
ces una realidad que mágicamente se constituye
en la única realidad, aun por encima de los he-
chos materiales, no importa lo que en realidad
haya ocurrido, importa lo que aparezca asentado
en el expediente. Carece de signicancia tam-
bién lo que diga la norma o a quien de hecho
asiste la razón.
Cuestiones místicas ocurren en un proceso:
el acusado nunca conoce al juez que lo senten-
ció, las autoridades crean pruebas (Lora, 2006,
p.110); y, sin embargo, la sociedad asume que
las cosas son así y a nadie parece extrañarle,
pese a la vulneración de derechos y de las nor-
mas que reconoce la sociedad, injusticias pro-
ducto de la corrupción.
Esta constituye un mal secreto y silencioso
que afecta a las diferentes sociedades a nivel
global. Es otro elemento mágico en el sistema
jurídico, pues, pese a lo evidente que pueda ser,
resulta muy complicada su medición dado que
implica actos de los cuales los involucrados se
han beneciado indebidamente y, en consecuen-
cia, su intención no será de denuncia sino de
ocultamiento respecto del acto. La corrupción
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en un país se convierte en otro elemento místi-
co, se asemeja a algún espécimen que tan pronto
se ve descubierto busca de inmediato un nuevo
escondite sin dejar pista atrás de su paradero
(Báez & Jongitud, 2014, p.123). Es un problema
acentuado en muchos países latinoamericanos
conforme se ilustra en la gráca 2.
Lo “mágico” del sistema normativo radica en
lo contradictorio, lo irreal, lo que existe solo de
téntico o, mejor aún, a una concepción integral
y congruente del derecho como norma, valor y
realidad.
Se han presentado tres breves y sintéticos
ejemplos de dichas circunstancias, pero de la
misma forma pareciera “mágico” en muchos
países de la región armar normativamente tan-
tos postulados de justicia, vida digna, libertad
de expresión, democracia, debido proceso, los
Gráca 2. Mapa de la corrupción en América de acuerdo al
Índice de Percepción de la Corrupción (2012)
acuerdo al formalismo dogmático en la ley, pero
no es en absoluto apegado a la realidad material.
Cuando se propone este concepto, se hace como
una crítica, como una invitación a quitar el velo
que mágicamente provoca la inercia de las cosas
y la sociedad. El “Realismo Mágico Jurídico” es
un concepto que se asienta como crítica, para ser
erradicado, para mutar a un realismo jurídico au-
derechos humanos en lo general.
CONCLUSIONES
Alguna vez Gabriel García Márquez dijo:
“Mi problema más importante era destruir la
línea de demarcación que separa lo que pare-
ce real de lo que parece fantástico. Porque en
el mundo que trataba de evocar, esa barrera no
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existía. Pero necesitaba un tono inocente, que
por su prestigio volviera verosímiles las cosas
que menos lo parecían, y que lo hiciera sin per-
turbar la unidad del relato” (Cit. Bradley, 2000,
p.VII).
Esta bella evocación literaria, que resume la
vocación del realismo mágico, se ha retomado en
este trabajo para criticar la perversión del siste-
ma jurídico en varios ejemplos dentro de los paí-
ses latinoamericanos, lacerados por vicios como
la evasión, impunidad y corrupción, los cuales,
aunados al dogmatismo jurídico, han provocado
en muchos estudios del derecho la omisión de la
realidad, sustituyéndola por el análisis estéril de
la cción normativa.
Lastimosamente, pareciera que el problema
más importante de los legisladores y juristas en
diversos ejemplos latinoamericanos ha sido des-
truir la línea de demarcación que separa lo que
dice la ley de lo que ocurre en la realidad. Por su
prestigio las constituciones, leyes y reglamentos
se vuelven verosímiles, y se utilizan como ins-
trumentos de engaño para el pueblo, al que se le
ofrecen las reformas normativas como grandes
logros y hazañas, cuando apenas constituyen un
primer paso para transformar la realidad.
Por ello, la absolutamente cuestionada sepa-
ración del mundo normativo y la realidad social,
criticada por el realismo jurídico, se satiriza y se
reclama en su debida correspondencia al cali-
carla como “realismo mágico jurídico”.
En el constructo del concepto “realismo má-
gico jurídico”, el término “realismo” se usa con
cierta ironía, ya que si bien el realismo jurídico
toma a la realidad como sustento de la vida jurí-
dica; entiende que el derecho vivido es el único
derecho. El “realismo mágico jurídico” reco-
noce esta realidad y también la considera aun a
sabiendas que en ella se encuentra un contraste
absoluto con la normatividad declarada por los
Estados.
La norma jurídica, heterónoma y con las carac-
terísticas de la coercibilidad, se ha quedado a la
zaga de la sociedad en general; las obras jurídicas
se reeren a lo que debió haber sido o a lo que
debe ser; casi nunca a lo que es: la dinámica so-
cial tiende a rebasarlas (Larrañaga Salazar, 1987,
p.12).
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