Justicia, No. 28 - pp. 121-139 - Diciembre 2015 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia
* Artículo de revisión derivado del proyecto de investigación Enfoque de género en los centros de reclusión: el caso de la población
LGBTI. Línea Derecho Penal Sustancial con enfoque Constitucional. Grupo Derecho Constitucional de la Universidad Libre Seccio-
nal Pereira.
** Abogada de la Universidad Libre Seccional Pereira. Estudiante en la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Libre Seccional
Pereira. Investigadora auxiliar Línea de Investigación en Derecho Penal Sustancial con enfoque Constitucional adscrita al Grupo de
Derecho Constitucional de la Universidad Libre Seccional Pereira. jmosquera.derecho@unilibrepereira.edu.co
Derechos de las minorías
sexuales: retos contemporáneos
de la resocialización*
Rights of the sexual minorities: contemporary
challenges of the resocialization
Jennifer Mosquera Rentería**
Recibido: 23 de mayo de 2015 / Aceptado: 3 de agosto de 2015
http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1044
Resumen
El presente artículo de revisión se orienta a estudiar la identidad sexual
como componente de la resocialización como cometido principal de la pena en
el Estado Social y Democrático de Derecho. Lo anterior a partir de un abordaje
cualitativo de las principales categorías que conuyen en el proceso de reso-
cialización de las personas pertenecientes a las minorías sexuales, empleando
como método la descripción. Se encontró que el modelo de Estado Social y
Democrático de Derecho condiciona la nalidad de la pena, la cual se reduce
a la resocialización o reeducación del delincuente teniendo en cuenta el pro-
yecto de vida del penado y su particular visión del mundo, siempre que no se
contraríen los valores sociales. El respeto de la orientación e identidad sexual
constituye un componente del proceso de resocialización que demanda de las
autoridades el diseño de planes o estrategias que incentiven el respeto de estas
garantías constitucionales.
Abtract
The present article of review is orientated to study the sexual identity as
components of the resocialization as principal assignment of a sorrow in the
Social and Democratic State of Law. This from a qualitative approach of the
major categories that converge in the process of rehabilitation of persons be-
longing to sexual minorities, used as a method description. Finding the model
of social and democratic state of law determines the purpose of punishment,
which boils down to the resocialization and rehabilitation of offenders given
the project of life of the convict and his unique vision of the world, provided
they do not violate principles social values. Respect for sexual orientation and
gender identity is a component of the process of rehabilitation which demand
of the authorities design plans or strategies that encourage respect for consti-
tutional guarantees.
Palabras clave:
Estado Social y
Democrático de Derecho,
Función resocializadora de la pena y
Orientación e identidad sexual.
Key words:
Social and democratic state of law,
Resocialization function of punish-
ment, and sexual orientation and
gender identity.
Referencia de este artículo (APA): Mosquera Rentería, J. (2015). Derechos de las minorías sexuales: retos contemporáneos
de la resocialización. En Justicia, 28, 121-138. http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1044
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JenniFer mosquera rentería
INTRODUCCIÓN
La discriminación como práctica social ne-
gativa es una de las más grandes afrentas a los
principios incorporados por el Estado Social de
Derecho que se instituyó con la Constitución
Política de 1991, en la que el libre desarrollo de
la personalidad como derecho exige del Estado,
las autoridades que lo representa y la sociedad,
el respeto de las opciones de vida elegidas por
las personas, siempre que estas no afecten dere-
chos de terceros.
La orientación sexual ha sido y sigue sien-
do uno de los motivos de discriminación social
más comunes y afecta notablemente la calidad
de vida de las personas objeto de la misma. Esta
situación se agrava cuando se trata de individuos
privados de la libertad, pues además de afectar
los derechos inherentes a su condición humana,
ponen en riesgo el proceso de resocialización en
el que se encuentran incursos.
Esta situación ha dado origen a una “línea”
jurisprudencial en la que la Corte Constitucio-
nal ha abogado por el respecto y promoción de
las garantías constitucionales de este sector de la
población reclusa.
Es por ello que en aras de garantizar los dere-
chos y el proceso de resocialización de los miem-
bros de la comunidad LGTBI que se encuentran
en establecimientos penitenciarios y carcelarios,
es necesario indagar sobre la situación de estas
personas en las cárceles, contrastándola con los
nes de la pena en derecho penal colombiano
para establecer la pertinencia de un tratamien-
to penitenciario diferenciado que atienda a las
necesidades de este población y que materialice
los pronunciamientos de la Corte Constitucio-
nal en los que se da cuenta de la necesidad de
respetar y fomentar políticas de inclusión frente
a reclusos y autoridades con orientación sexual
diversa.
Planteamiento del problema
El delito es un grave problema social que
afecta bienes jurídicos socialmente valiosos y
que distorsiona el orden y paz social. El Estado
consciente de tal situación y garante –según las
tesis liberales-sociales– de las garantías de los
individuos hace uso de su poder para prevenir la
comisión del delito y así asegurar la vigencia de
los valores sociales –iuspuniendi–. La máxima
expresión de este poder estatal es la pena, sím-
bolo de la facultad que le asiste al Estado de de-
terminar y sancionar los comportamientos que
afectan bienes sociales.
La concepción y nalidad de este emblema
del derecho penal ha entrañado variados y con-
trapuesto pronunciamientos en la doctrina, sin
embargo, algunos teóricos coinciden en advertir
que la pena en el derecho penal y de cara a las
corrientes protectoras de los derechos humanos,
debe propender por la reintegración o resociali-
zación del individuo que ha sido “marginado”
por su comportamiento asocial. Este proceso
tiene enemigos como el hacinamiento, la limita-
ción de las condiciones de salud de los reclusos,
entre otros.
La discriminación es una de las afrentas más
graves contra la dignidad de las personas, es un
proceso irracional que afecta la forma en la cual
se participa de los entornos sociales y distorsio-
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derechos de las minorías sexuales: retos contemporáneos de la resocialización
na la percepción que el individuo tiene de sí mis-
mo. La raza, la etnia, la orientación sexual, entre
otros factores han propiciado esta encomiosa si-
tuación; que se acrecienta en entornos como el
carcelario, en donde el individuo ve menguadas
sus garantías y derechos en aras de alcanzar un
n superior –la resocialización–.
La discriminación es un enemigo de este pro-
ceso, base fundamental de los regímenes peni-
tenciarios. En Colombia informes de diferentes
instituciones –ONG como Colombia Diversa,
Human RightsWatch, Defensoría del Pueblo–
han puesto de maniesto que en las cárceles co-
lombianas se presenta esta distinción negativa
frente a los miembros de las minorías sexuales
–LGBTI–.
La Organización “Colombia Diversa”* ha
presentado en diferentes oportunidades infor-
mes en este sentido, ha expresado reiterativa-
mente que las personas LGBTI recluidas en las
cárceles constituyen una población en estado de
vulnerabilidad, y para proteger y preservar sus
derechos son necesarias medidas especiales de
protección, prevención y adecuación del sistema
penitenciario.
En este sentido, una de las principales y reiteradas
solicitudes al INPEC y al Ministerio del Interior
y de Justicia ha sido la implementación de tal en-
foque. No obstante, el trabajo realizado en algu-
nas cárceles del país, así como el conocimiento
de varias denuncias de vulneración de derechos,
* Colombia Diversa es una institución cuyo propósito es inves-
tigar y documentar la situación de derechos humanos de la
población LGBTI en Colombia y en adelantar acciones para
visibilizar esta población.
permiten concluir que no solamente no ha sido
acogido, sino que la actitud de negación de los
derechos de la población LGBTI reclusa y su
consiguiente omisión han persistido” (Colombia
Diversa. 2009, p.72).
En igual sentido, en el Informe presentado
por la Coalición Colombiana contra la Tortura,
se establecieron las principales situaciones pro-
blémicas que afecta la población LGBTI reclu-
sa:
Entre los años 2005 y 2007, la situación carcela-
ria de la población LGBTI se caracterizó por: (i)
condiciones de hacinamiento y violencia física y
psicológica; (ii) un estado de vulnerabilidad por
los imaginarios de la prisión están marcados por
el prejuicio y las lógicas de dominación machis-
tas y homofóbicas; (iii) la ausencia de medidas
por parte de las autoridades penitenciarias para
garantizar plenamente sus derechos; (iv) casos de
conductas violatorias de los derechos humanos
relacionadas con abusos sexuales, tratos crueles,
inhumanos o degradantes, represión de la iden-
tidad sexual y restricciones arbitrarias a la visita
íntima de parejas del mismo sexo; (v) normas y
prácticas penitenciarias abiertamente contrarias a
los derechos de las personas LGBT privadas de
la libertad, especialmente en relación con el de-
bido respeto que merece la identidad travesti en
los establecimientos carcelarios; (vi) la negación,
por parte de las autoridades penitenciarias de la
existencia de problemas o fallas en la garantía de
los derechos fundamentales de las personas LGB-
TI en las cárceles a pesar de que la Procuraduría
General, algunas defensorías regionales, los go-
biernos locales de Bogotá y Medellín, y ciertos
124
establecimientos penitenciarios, consideran que
son necesarias medidas especiales de protección,
prevención y adecuación del sistema penitencia-
rio, para proteger y preservar sus derechos las
personas LGBTI recluidas en las cárceles (Coa-
lición Colombiana Contra la tortura, 2009, p.13).
La discriminación de las minorías sexuales
en entornos penitenciarios se erige en un obs-
táculo para el desarrollo de las garantías consti-
tucionales que les asisten, así como para el pro-
greso del proceso de resocialización, esencia y
aspiración de la pena privativa de la libertad; en
este sentido las decisiones de los jueces consti-
tucionales se han constituido en espacios de res-
peto, reconocimiento y protección.
A nivel local –cárceles La 40 y la Badea– una
de las prerrogativas que más resultan afectadas
con los procesos de discriminación negativa de
las minorías sexuales son las visitas íntimas o
conyugales, las cuales han suscitado pronuncia-
mientos de Tribunales nacionales e internacio-
nales. El caso de una reclusa de la cárcel La Ba-
dea de Dosquebradas –actualmente se encuentra
en la cárcel del Distrito Judicial de Ibagué– que
solicita que durante su permiso de 72 horas se
le conceda autorización para ejercer su derecho
a la visita íntima de su compañera recluida en la
cárcel Villa Josena de Manizales
*
; es conoci-
do por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, quien decide aceptar preliminarmen-
te la petición:
*. Los mismos hechos son conocidos por la sentencia de la Cor-
te Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente
N° 66001221000002001-00121-01, Acción de tutela de Alba
Nelly Montoya Castrillón contra la Dirección de Reclusión de
Mujeres “La Badea” de Dosquebradas y el Instituto Nacional
Penitenciario, 11 de octubre de 2001.
1. El 18 de mayo de 1996, Marta Lucía Álvarez
Giraldo (en adelante “la víctima” o “la peticio-
naria”) presentó ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante “la Comi-
sión”) una petición en contra de la República de
Colombia (en adelante “el Estado” o “el Estado
colombiano”) por la violación de los derechos
consagrados en los artículos 5(1) y (2), 11(1) y 24
de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (en adelante la “Convención” o la “Con-
vención Americana”).
2. La peticionaria alega que su integridad per-
sonal, honra e igualdad, se encuentran afectados
por la negativa de las autoridades penitenciarias
de autorizar el ejercicio de su derecho a la visita
íntima debido a su orientación sexual. El Estado
alega que permitir visitas íntimas a homosexuales
afectaría el régimen de disciplina interna de los
establecimientos carcelarios dado que, en su opi-
nión, la cultura latinoamericana es poco tolerante
de las prácticas homosexuales en general.
3. Tras analizar las posiciones de las partes, los
recursos internos de que dispuso la peticionaria
y el resto de los requisitos de admisibilidad pre-
vistos en los artículos 46 y 47 de la Convención,
se procede a declarar admisible el presente caso
(CIDH. Caso Marta Lucía Álvarez Giraldo vs Co-
lombia, 1999).
Estos mismos hechos fueron analizados por
la Corte Constitucional en la Sentencia T-499
de (2003), en la que la Corporación conrma
las decisiones de instancia en la que se protegía
el derecho a la visita íntima de la actora, no sin
antes dejar anotada la necesidad de adecuar los
reglamentos internos, para evitar que exigencias
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inalcanzables mengüen las oportunidades de los
reclusos –heterosexuales u homosexuales– de
acceder a sus garantías y en consecuencia de
avanzar en el proceso de resocialización.
En consecuencias las autoridades penitencia-
rias han implementado algunas tácticas como el
registro de los miembros de minorías sexuales
en aras de mejorar la convivencia en los penales
y de orientar los procesos de resocialización de
este grupo (Colprensa, 2011). Sin embargo no
se conocen con claridad las líneas estratégicas
–programas, acciones, instrumentos– que posee
el INPEC en los establecimientos penitencia-
rios para cumplir los nes asignados al censo;
así mismo persisten las denuncias de institucio-
nes gubernamentales y no gubernamentales en
cuanto a la violación de los derechos de este seg-
mento de la sociedad.
Por lo anterior resulta pertinente estudiar la
viabilidad de establecer un tratamiento peniten-
ciario diferenciado o por lo menos la incorpora-
ción de ciertos componentes –programas y ac-
ciones– que morigeren los malignos efectos de
la discriminación que va en aumento al interior
de las cárceles colombianas.
METODOLOGÍA
Enfoque. El enfoque de la investigación es
el cualitativo, puesto que la misma se orienta a
abordar el objeto de estudio a partir de las cua-
lidades que lo denen y caracterizan, desde los
hechos, procesos y estructuras (Palencia, 2009);
todo a partir de una revisión de literatura cons-
tante y un proceso hermenéutico de las institu-
ciones y seres vivos relacionados con el tema de
estudio.
Tipo de estudio. El tipo de estudio desarro-
llado es descriptivo en razón a que la investiga-
ción “tiene el propósito de describir sistemáti-
camente los hechos y características” (Palencia,
2009, p.81), que conuyen en el proceso de re-
socialización de las minorías sexuales.
Categorías de análisis. Las categorías de
análisis que componen el problema jurídico
planteado son:
- Minorías sexuales.
- Reclusión en condiciones igualitarias.
- Resocialización.
Técnicas de recolección de información.
Lectura material bibliográca y análisis de in-
formación.
Construcción teórica
La pena en el Estado Social y Democrático
de Derecho
La pena es la principal consecuencia jurídica
del delito e implica la generación de un sufri-
miento que disuada a los individuos de actua-
lizar la conducta contenida en la norma penal.
El concepto de pena en la dogmática, así
como las nalidades perseguidas son un asunto
que aún ofrece discusión en la dogmática jurídi-
co penal, ello en razón a que la denición de la
misma depende de manera directa de la nalidad
o criterio de legitimación del derecho (Parma,
2014).
Algunos pensadores de la ciencia penal con-
sideran que la misma persigue un propósito re-
tributivo, esto es, pretende restablecer el orden
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derechos de las minorías sexuales: retos contemporáneos de la resocialización
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jurídico resquebrajado por la infracción de la
norma penal a través del castigo. Hegel, pre-
cursor de esta corriente de pensamiento frente
a la pena, concibe el delito como una negación
del derecho y a la pena una negación de la ne-
gación, lo que en sentido práctico apunta a que
si el delincuente niega el derecho el Estado está
autorizado para negarle sus derechos (Cárdenas,
2014).
Otro sector importante de la doctrina penal ha
asignado a la pena cometidos preventivos, esto
es, motivar –amenazar– a las personas para que
se abstengan de cometer delitos (Parma, 2014).
Estas teorías absolutas (retribucionistas) y
relativas (preventivas) han venido siendo supe-
radas y reemplazadas por conceptos resociali-
zadores de la sanción penal. Los seguidores de
las teorías mixtas o de la unión asumen que la
pena persigue más de una nalidad en concre-
to. Claux Roxin, en un intento por humanizar la
sanción penal, la vincula con tres conceptos, a
saber, prevención general, prevención especial y
retribución justa: “El derecho penal se enfrenta
al individuo de tres maneras: amenazándolo, im-
poniendo y ejecutando penas” (Botero, 2015).
La noción de la misma también ha sido abor-
dada por la doctrina en épocas diversas, identi-
cándola con un mal que se produce a un indi-
viduo en aras de salvaguardar el orden social.
En este sentido Fernández Carrasquilla (1998)
asegura que la pena:
Acarrea sin duda sufrimiento porque, por su me-
dio, el Estado impone al individuo la privación
total o parcial, transitoria o denitiva de ciertos
bienes jurídicos que le son muy caros (vida, li-
bertad, patrimonio, honor, cargos públicos, ca-
pacidad política formal, etc.) Empero, no todo
sufrimiento o privación inferida por el Estado es
una pena, pues esta supone la previa comisión (y
debida comprobación procesal) de un hecho pu-
nible, del que precisamente aparece como conse-
cuencia desde el punto de vista psicosocial. Es sin
duda necesario que inigir dolor no sea el n de
la pena –solo pudo serlo para el expiacionismo–
y que todos sus efectos dolorosos se reduzcan al
mínimo posible, por estos últimos han de supo-
nerse forzosamente inevitables (p.446).
Similar noción de la pena trae Arboleda Ri-
poll (2005), quien a partir de una interpretación
del pensamiento del autor Günter Jacokbs indica
que:
La conclusión en relación con la cuestión de por
qué la contradicción del delito debe producirse
inigiendo dolor, Jakobs la ja en que el dolor
sirve para la salvaguarda cognitiva de la vigencia
de la norma, pues no basta con tener el derecho
para su ejercicio, si a ello no concurre el estado
de conciencia de que no se producirá menoscabo
en los intereses del titular. Este el n de la pena y
la contradicción de la negación de la vigencia de
la norma, su signicado (p.40).
Estas ideas vienen siendo superadas por ten-
dencias que más que denir la pena como un
elemento más de la teoría del delito, la relacio-
nan y supeditan al cumplimiento de los come-
tidos de los diferentes modelos de Estado (Mir
Puig, 1982, p.15).
En este sentido Mir Puig (1982) considera
que el marco normativo del derecho penal es-
pañol se encontraba en el Estado Social y De-
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mocrático de Derecho instituido en la Constitu-
ción Pólítica del país vasco, situación esta que
implica que la pena busca prevenir la comisión
del delito, entendido este como un fenómeno de
carácter social. Asimismo precisa las implica-
ciones que tiene la fórmula tripartita del Estado
–social, democrático y derecho– en la imposi-
ción y ejecución de la pena:
El planteamiento democrático no solo debe servir
a la mayoría, sino también respetar y atender a
toda minoría y todo ciudadano, en la medida en
que ello sea compatible con la paz social. Desde
esta perspectiva el Derecho penal no solo debe
defender de los delincuentes a la mayoría, sino
que ha de respetar la dignidad del delincuente e
intentar ofrecerle alternativas a su comportamien-
to criminal. Lo primero impide la imposición de
penas incompatibles con la sensibilidad de nues-
tro momento histórico: torturas, muerte... (Art. 15
de la Constitución española). Lo segundo obliga
a ofrecer al condenado posibilidades para su re-
socialización y reinserción social (Art. 25 de la
Constitución española). Ello debe reejarse, en
primer lugar, en el momento judicial de determi-
nación de la pena: ha de impedir así la imposición
de esta o de su cumplimiento cuando, no resul-
tando absolutamente necesaria para la protec-
ción de la sociedad, aparezca como innecesaria o
contraindicada en orden a la resocialización. En
segundo lugar, es precisa una concepción demo-
crática de la ejecución de las penas que se base en
la participación del sujeto en ellas y no persiga la
imposición de un determinado sistema de valores,
sino solo ampliar las posibilidades de elección del
condenado (Subrayas y negrilla fuera de texto)
(pp.33 y 34).
De la anterior se desprende que la concep-
ción social-democrática de la pena supone que
la misma es un instrumento para proteger a la
sociedad (elemento preventivo), que apunta a la
ampliación de las posibilidades del infractor de
la ley penal (resocialización), sin que ello signi-
que la imposición de una serie de valores.
Por esta misma línea de pensamiento se ubi-
ca la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En la Sentencia C-261 de 1996 –reiterada en la
Sentencia C-757 de 2014–:
Finalmente, se considera como propio del Estado
social de derecho que la ejecución de la sanción
penal esté orientada por nalidades de prevención
especial positiva, esto es, en esta fase se debe bus-
car ante todo la resocialización del condenado,
obviamente dentro del respeto de su autonomía y
dignidad puesto que, como se verá más adelante,
es necesario armonizar estos valores (p. 18).
La resocialización
La pena privativa de la libertad, la de mayor
usanza en la actualidad y como expresión del
ius puniendi del Estado representó –continúa
representando– una de las formas más fuertes
de sanción. En un principio constituyó un ins-
trumento de castigo (uno de los más fuertes por
ser corporal) y no propiamente una estrategia de
reintegración, pese a ello con el advenimiento
de las corrientes humanistas que surgieron como
reacción a los excesos del derecho penal de la
Segunda Guerra Mundial pretendieron dotarla
de un cometido acorde con tales pensamientos,
esto es, convertirla en un “instrumento al servi-
cio de la resocialización antes que al castigo de
los delincuentes” (Muñoz Conde, 1985, p.90).
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La resocialización como proceso propio del
sistema penitenciario supone la enseñanza de
las normas sociales al delincuente, para que
concluido el periodo de internamiento pueda re-
incoporarse en condiciones sanas a la sociedad
(Sáenz, 2007).
Por su parte según Muñoz Conde (1985) este
proceso supone la:
“interacción y comunicación entre el individuo
y la sociedad que no puede ser determinado uni-
lateralmente, ni por el individuo ni por la socie-
dad. El individuo no puede, en efecto, determinar
unilateralmente un proceso de interacción social,
porque por la propia naturaleza de sus condicio-
namientos sociales está obligado al intercambio y
a la comunicación con sus semejantes, es decir, a
la convivencia” (pp.96 y 97).
Ese proceso de interacción que implica la
socialización e interiorización de los valores so-
ciales debe estar enmarcado en el componente
democrático del modelo de estado anotado, ello
en virtud a que no puede existir un único siste-
ma de valores o percepciones del mundo, en este
sentido Muñoz Conde (1985) asegura que:
En toda sociedad, por hermética y monolítica
que sea, hasta en la sociedad más conservadora y
autoritaria, coexisten diversos conjuntos normati-
vos, distintos sistemas de valores y distintas con-
cepciones del mundo. Y esta diversidad, aún más
evidente en una sociedad pluralista y democráti-
ca, produce inevitablemente conictos cuando se
contraponen los distintos sistemas. La tarea de-
mocrática consiste precisamente en conseguir un
sistema de convivencia en el que puedan coexistir
pacícamente sistemas de valores y distintas con-
cepciones del mundo, un sistema de convivencia
en el que se dé una cierta identidad entre quienes
crean normas y sus destinatarios […] Una reso-
cialización sin esa coincidencia básica es puro
sometimiento, dominio de unos sobre otros y
una lesión grave a la libre autonomía individual
(p.98).
En este contexto la opción de vida de los in-
dividuos si bien es una materia que puede ser
orientada en los establecimientos penitenciarios
de cara a la resocialización y así materializar
los cometidos preventivos que se le asignan a
la pena, no es menos cierto que aquella debe
gravitar en torno a la voluntad y condiciona-
mientos del individuo. El tránsito por el penal
comporta la necesidad de que se eduque al indi-
viduo para que abandone los comportamientos
que, contrarios a los valores sociales supremos,
originaron la reacción del Estado a través de su
aparato “castigador”; que se generen o suminis-
tren los elementos para que el individuo reajuste
o construya un proyecto de vida conforme a las
normas sociales; sin que ello implique que las
autoridades penitenciarias instruyan al sujeto de
la sanción penal sobre aspectos que son una ex-
presión de su personalidad como el credo o la
orientación sexual.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
Derechos de los reclusos y la nalidad re-
socializadora de la pena
La reclusión implica la limitación de cier-
tos derechos y garantías a efectos de prevenir
la comisión futura de delitos y de esta manera
asegurar la vigencia de los cometidos social y
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JenniFer mosquera rentería
129
democráticamente jados. Este Régimen (pe-
nitenciario) no escapa a la lógica del control
propia de los Estados de Derecho. El Estado,
representado en las autoridades penitenciarias
encargadas de ejecutar las sanciones impuestas
por los jueces, tiene una relación de especial su-
jeción con los reclusos en virtud a la cual se ven
compelidas a garantizar la vida en condiciones
dignas de cada uno de los miembros del perso-
nal recluso, máxime cuando como se anotó de
manera precedente aquello constituye el desa-
rrollo de la nalidad de la pena en el contexto
del Estado Social y Democrático de Derecho.
La jurisprudencia constitucional colombiana
ha venido reconociendo que en el entorno peni-
tenciario conuyen tres categorías de derechos
de los reclusos:
i) los limitados, ii) los suspen-
didos y
iii) los que permanecen incólumes. En
la Sentencia T-193 de 1998 reiterada en varias
oportunidades –como en la Sentencias T-266 de
2013 y T-588A de 2014– se hace mención a la
referida clasicación:
En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha
expresado de manera reiterada que, si bien algu-
nos derechos fundamentales de los reclusos son
suspendidos o restringidos desde el momento en
que estos son sometidos a la detención preventi-
va o son condenados mediante sentencia, muchos
otros derechos se conservan intactos y deben ser
respetados íntegramente por las autoridades pú-
blicas que se encuentran a cargo de los presos.
Así, por ejemplo, evidentemente los derechos a
la libertad física y a la libre locomoción se en-
cuentran suspendidos y, como consecuencia de la
pena de prisión, también los derechos políticos.
Asimismo, derechos como los de la intimidad
personal y familiar, reunión, asociación, libre
desarrollo de la personalidad y libertad de expre-
sión se encuentran restringidos, en razón misma
de las condiciones que impone la privación de la
libertad. Con todo, otro grupo de derechos, tales
como la vida e integridad personal, la dignidad,
la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al re-
conocimiento de la personalidad jurídica, a la sa-
lud y al debido proceso, y el derecho de petición,
mantienen su incolumidad a pesar del encierro a
que es sometido su titular (p.68).
Frente a esta categorización de derechos de
los reclusos se encuentra que algunos están estre-
chamente vinculados con la concreción del ideal
resocializador de la pena privativa de la libertad.
La diversidad sexual y el ejercicio de la sexuali-
dad vinculadas con la garantía constitucional de
la dignidad humana han sido incorporados como
un componente nuclear en el anotado proceso;
en relación a este tópico la jurisprudencia cons-
titucional colombiana ha expresado que:
Como se indicó en precedencia, los derechos a
la dignidad humana, el libre desarrollo de la per-
sonalidad y la igualdad no son objeto de suspen-
sión o restricción por el hecho de la privación de
libertad. En ese orden de ideas y habida consi-
deración de la especial relación de sujeción en
que se encuentran las personas internas frente al
Estado, este tiene la obligación de garantizarles
a las minorías diversidad, identidad u opción se-
xual que (i) puedan ejercer a cabalidad los citados
derechos fundamentales, en cuanto a las manifes-
taciones propias de su identidad sexual; y (ii) no
sean objeto de sanciones o vejaciones en razón
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derechos de las minorías sexuales: retos contemporáneos de la resocialización
130
de ello (Corte Constitucional T-062-2011, p.21).
La Sala estimó, como se ha expresado en este fa-
llo, que el ejercicio de la sexualidad es uno de
los derechos que escapan de las suspensiones y
restricciones propias de la privación de la liber-
tad. Además, esa faceta es necesaria para lograr
la resocialización de los internos, de modo tal
que su privación, mucho más cuando está basa-
da en un motivo constitucionalmente prohibido,
es incompatible con el logro de tales nes (Corte
Constitucional T-062-2011, p.22).
Lo anterior cobra especial relevancia si se
tiene presente que la orientación e identidad se-
xual han generado procesos de discriminación
negativa que obstruyen el ejercicio de los dere-
chos de las personas que la padecen y que en
el entorno penitenciario se obstruye el proceso
de resocialización; ello en virtud a que los ima-
ginarios colectivos asocian la heterosexualidad
como una práctica correcta o ajustada a las nor-
mas. La ONG Colombia Diversa en informe re-
ciente ha puesto de presente que:
En términos generales, la sexualidad y la orienta-
ción sexual en las cárceles sigue siendo estigma-
Principales pronunciamientos sobre el respeto de la diversidad sexual en las cárceles
Sentencia - Tema Síntesis pronunciamiento frente a la reclusión igualitaria de la población LGBTI
T- 273 de 1993
En la providencia se estudia la constitu-
cionalidad la exigencia de contar con al-
gún método anticonceptivo para autorizar
la visita íntima en centros de reclusión
femeninos.
En virtud al artículo 13 superior, las autoridades no podrán limitar el ejercicio de derechos
de los reclusos –que no se encuentran suspendidos o limitados– por cuestiones relativas al
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o losóca (p.5).
T-499 de 2003
Visita íntima de parejas homosexuales,
cuando ambos integrantes se encuentran
recluidos en prisión.
“El ejercicio de la sexualidad de los reclusos, en condiciones de libertad, intimidad e igual-
dad, comporta, es un derecho concomitante con la dignidad humana de los detenidos, para
el que nada cuenta el grado de resocialización de los mismos” […].
Las personas privadas de la libertad pueden reclamar oportunidades para aanzar en la
intimidad sus relaciones de pareja, y que las autoridades carcelarias no pueden entorpecer
sus propósitos, en razón de que la dignidad humana de los reclusos está especialmente pro-
tegida, en los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 15 y 16 constitucionales. [….] (p.19).
T-1096 de 2004
La Corte estudia el caso de vulneraciones
sistemáticas de derechos fundamentales
de que ha sido víctima un recluso –ho-
mosexual– que ha recibido malos tratos y
agresiones sexuales por sus compañeros,
agravado por la desidia de las autoridades
penitenciarias.
Pero a las condiciones de hacinamiento, en sí mismas propicias para desatar actos de vio-
lencia, se suman los prejuicios acerca de la orientación sexual que reinan en las cárceles,
que pueden convertirse en factores autónomos de violencia y discriminación hacia personas
de orientación homosexual, aumentando los riesgos que enfrenta esta población. Tal situa-
ción de discriminación, constatada por esta Corporación en casos anteriores, desafortuna-
damente es avalada en el presente caso tanto por las autoridades penitenciarias, como por
el juez de instancia. En ambos casos se presupone que el accionante es parcialmente res-
ponsable de las vejaciones a las que ha sido sometido, ‘por su condición de homosexual’,
conclusión jurídicamente inadmisible (pp.22-23).
En esta oportunidad la Corte ordena que las autoridades tomen las medidas conducentes a
impedir la vulneración de los derechos humanos del recluso: reubicación y medidas sani-
tarias (prueba VIH).
Rescata la Corte que el actuar omisivo del INPEC frente a tales vejámenes constituye en
sí mismo una afrenta contra los derechos a la dignidad humana, vida, integridad física y
libertad sexual del accionante; que por el contrario el Instituto debe adoptar las medidas
necesarias para evitar tales escenarios.
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JenniFer mosquera rentería
131
T- 848 de 2005
Se estudia si las requisas que implican
tacto genital y del interior del cuerpo des-
conocen derechos fundamentales.
La Corte además de asegurar que las requisas que impliquen tacto genital o con el interior
del cuerpo son contrarias a los derechos fundamentales a la dignidad humana; establece los
siguientes criterios:
-Los reclusos tienen una relación de sujeción con el Estado, de la cual se derivan las si-
guientes consecuencias: “(
i) La posibilidad de limitar el ejercicio de algunos derechos fun-
damentales de los reclusos (intimidad, reunión, trabajo, educación). (
ii) La imposibilidad
de limitar el ejercicio de algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad
de cultos, debido proceso, habeas data, entre otros). (iii) El deber positivo
1
en cabeza del
Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales como de los
fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando la misma procede, y en
su integridad frente a los demás, debido a la especial situación de indefensión o de debi-
lidad maniesta en la que se encuentran los reclusos. (iv) El deber positivo
2
en cabeza del
Estado de asegurar todas las condiciones necesarias
3
que permitan a su vez condiciones
adecuadas para la efectiva resocialización
4
de los reclusos”
5
(pp.29-30).
-La dignidad humana en los reclusos implica no solo la órbita material que asegura las
condiciones mínimas de existencia, sino que también comporta un aspecto inmaterial con-
sistente en vivir sin humillaciones y garantizar los procesos que aseguren el retorno del
individuo a la sociedad.
-Los derechos de los reclusos se clasican en limitados, suspendidos e inalienables.
-Sobre el particular la Corte Constitucional recaba que la existencia de prejuicios sobre la
orientación sexual puede erigirse en una forma de violencia autónoma y de discriminación,
al respecto indicó:
La Corte ha señalado que “(…) los prejuicios acerca de la orientación sexual que reinan en
las cárceles, (…) pueden convertirse en factores autónomos de violencia y discriminación
hacia personas de orientación homosexual, aumentando los riesgos que enfrenta esta pobla-
ción. Tal situación de discriminación, constatada por esta Corporación en casos anteriores,
6
desafortunadamente es avalada [en ocasiones] tanto por las autoridades penitenciarias,
7
como por el juez de instancia
8
” (Sentencia T-1096 de 2004). […] El ejercicio de una li-
bertad fundamental, como lo es la libertad sexual, la cual, entre otros ámbitos, protege la
orientación sexual de toda persona, no puede ser considerado una prueba o un indicio de
una conducta ilegal. Los directores de los centros carcelarios del país tienen el deber de
respetar y proteger el goce efectivo de la libertad sexual de los miembros de la comunidad
carcelaria, no desconocerlos (p.58).
1. Sobre el contenido de este deber positivo ver la Sentencia T-153 de 1998.
2. Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las Sentencias T-714 de 1996 y T-153 de 1998.
3. Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y
en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 de 1992.
4. La posibilidad de reinserción social depende en buena medida de la ecacia del derecho de los reclusos a contar con centros carce-
larios adecuados; este derecho encuentra el fundamento de su validez en el derecho a la dignidad y en el principio del Estado social
de derecho, así en Sentencia T-153 de 1998.
5. Corte Constitucional, Sentencia T-687 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).
6. En la Sentencia T-153 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), el Director de la cárcel nacional Modelo, teniente de la Guardia
Penitenciaria, Pedro José Martínez, informó a esta Corporación que el hacinamiento puede incrementar la violencia, sustentando así
su posición: “el problema genera espíritu de violencia, el interno se adueña de la celda múltiple y la arrienda, hay extorsión y eso
genera violencia, como también la genera convivir con un drogadicto, noctámbulo u homosexual. El interno anormal y desadaptado
afecta la convivencia y surgen conictos que derivan en actos violentos. Se llegó el momento de cárceles unicelulares para una
persona por celda, porque la convivencia se afectó (…)”.
7. Para el subdirector de la cárcel Modelo “(…), teniendo en cuenta que el interno en su condición de homosexual y en su primer
ingreso a este establecimiento fue objeto de violaciones y atropellos sexuales por parte de un grupo de internos y por este motivo
para salvaguardar su integridad personal fue trasladado de este establecimiento. (…)” El Director Regional Central del INPEC, por
su parte, considera que la protección de la libertad sexual del recluso es asunto del centro penitenciario. Por lo que “[l]o relativo a la
situación que vive el interno del establecimiento por su condición de homosexual es del resorte del Director del mismo, quien debe
procurar que los hechos que él mismo dice que le han sucedido no se repitan, lógicamente con la ayuda del mismo afectado”.
8. Dice en su fallo el juez de instancia: “Aunque el interno maniesta se encuentra en grave peligro su integridad y en peligro de ser
atacada su sexualidad por su condición de homosexual, lo cierto es que solo se halan [sic] sus armaciones en este sentido, frente
al cúmulo de pruebas, demostrativas de la personalidad conictivas y violatoria de los órdenes de convivencia (…) || (…) en esta
acción, concurre denunciando amenazas a su integridad y su vida, sin prueba alguna que las soporten, por lo que carece de funda-
mento su pedimento, ya que como puede comprobarse con la simple lectura de su expediente, lo que se trata es de hacer prevalecer
su deseo sobre la Ley”.
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derechos de las minorías sexuales: retos contemporáneos de la resocialización
132
T-439 de 2006
Discriminación de reclusas homosexuales
en el acceso a derechos: retraso en proce-
dimientos de libertad condicional, permi-
sos de 72 horas, libertad denitiva; malos
tratos por parte del personal de custodia.
Expresiones de afecto de homosexuales
reclusos.
Frente a las expresiones de afecto de los reclusos sostiene la Corte que: En lo que atañe a
la sanción de las manifestaciones de afecto entre las internas homosexuales, la Sala se per-
mite recordar (i) que la elección de una determinada opción sexual hace parte del derecho
al libre desarrollo de la personalidad de todas las personas
9
, (ii) que es contrario a la Carta
sancionar el homosexualismo como una falta disciplinaria
10
, y (iii) que por razones discipli-
narias pueden imponerse ciertos límites a las manifestaciones homosexuales en el marco de
regímenes como el militar, el escolar y el penitenciario
11
(p.80)
T-274 de 2008
Proporcionalidad en las sanciones por
acciones irregulares de los visitantes ín-
timos.
Aclara la Corte que las sanciones impuestas a los reclusos deben estar soportadas en crite-
rios de razonabilidad y proporcionalidad. Adicionalmente precisa que la orientación sexual
no puede ser un elemento que limite el ejercicio de las visitas íntimas y el contenido y
alcance de este derecho:
En consecuencia, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es evidente que aunque
los derechos fundamentales de los presos como la libertad personal y la libertad de locomo-
ción se encuentran suspendidos, otros derechos fundamentales como la intimidad personal
y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión,
se encuentran restringidos como consecuencia de las condiciones propias de la reclusión.
Sin embargo, en el mismo sentido, la jurisprudencia ha indicado que los derechos funda-
mentales de los reclusos a la dignidad humana, la vida, la salud, la integridad personal, la
igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, al
debido proceso y de petición, no pueden ser limitados de ninguna manera por las autorida-
des penitenciarias y carcelarias (p.14)
La visita íntima debe reunir las condiciones de periodicidad, intimidad, salubridad y seguri-
dad, en la medida en que lo permitan las limitaciones mismas que se derivan de la reclusión
y las normas que regulan la materia (p.17).
En tal sentido, esta Corporación ha señalado que la orientación sexual de las personas pri-
vadas de su libertad, no constituye una justicación razonable y proporcional a la luz de la
Constitución y las leyes, para impedir la visita íntima. En consecuencia, a n de garantizar
la efectividad de los derechos fundamentales de los reclusos y de sus visitantes, particular-
mente de su derecho fundamental a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha estima-
do que las autoridades penitenciarias y carcelarias deben garantizar el ejercicio del derecho
a la visita íntima de las parejas homosexuales [ver Sentencia T-499 de 2003] (p.19).
T-062 de 2011
Caso de transexual que ha sido objeto de
vejaciones por su condición y al que se le
han exigido comportamientos contrarios a
su identidad sexual.
La jurisprudencia constitucional ha precisado el alcance de los derechos fundamentales en
los entornos penitenciarios; en este sentido habrán derechos que pueden ser
i) suspendidos,
como ocurre con la libertad de locomoción; ii) restringidos, como ocurre con la intimidad;
o iii) inalterables, como ocurre con la vida, la dignidad humana, etc.
9. Ver al respecto las Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara,
T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martí-
nez Caballero, T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
10. Ver al respecto las Sentencias C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
y C-373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En la primera, la Corte declaró la inexequibilidad del literal b) del artículo 46 del
Decreto 2277 de 1979 que disponía que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los docentes. En la segunda, declaró la
exequibilidad del artículo 184 del Decreto 85 de 1999 –que señalaba que el homosexualismo es un falta contra el honor militar–
siempre y cuando se entendiera que la falta a la que se refería cobijaba el ejecutar actos sexuales de carácter homosexual o hetero-
sexual, que se realizaran de manera pública o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses,
propiamente dichas. En la tercera, la Corporación declaró la inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto
960 de 1970 que indicaba que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los notarios.
11. Ver al respecto las Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara,
T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Mon-
tealegre Lynett.
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133
Las restricciones y limitaciones mencionadas deben responder a criterios de razonabilidad
y proporcionalidad (ello para determinar su constitucionalidad y el juicio que se adelante
cuando se presenta un criterio sospecho –discriminación por orientación o identidad se-
xual– debe ser estricto), lo que implica que la adopción de medidas que afecten derechos
fundamentales diferentes a la libertad de locomoción y libertad personal i) no pueden fran-
quear el núcleo esencial de tales derechos, ii) deben estar justicadas en el cumplimiento de
una nalidad constitucionalmente legítima y iii) la medida debe ser el mecanismo idóneo
para alcanzar tal nalidad.
Adicionalmente la Corte identica las fuentes constitucionales de la protección de la iden-
tidad y opción sexual, esto es:
1. Dignidad humana, pues la identidad de género y la inclinación sexual se relacionan ínti-
mamente con la denición ontológica de la persona.
2. Libre desarrollo de la personalidad, ya que comporta la elección una opción de vida
válida.
3. La igualdad (artículo 13 superior), del que emana la prohibición de discriminación y en
virtud al cual el sexo (léase orientación e identidad) constituyen un criterio sospechoso de
discriminación.
4. La opción sexual pertenece al fuero íntimo de los seres humanos (artículo 15 superior).
Finalmente se reere a las reglas jurisprudenciales sobre la protección de los reclusos con
orientación e identidad sexual diversa. Los derechos fundamentales a la igualdad, libre de-
sarrollo de la personalidad y dignidad no son objeto de restricción o limitación en entornos
penitenciarios. En virtud a los internos de centros carcelarios tienen una sujeción especial
al Estado, este debe garantizar el ejercicio de los derechos arriba señalados y que aquello
no les genere sanciones o vejaciones.
En lo relacionado con las manifestaciones de afecto entre parejas con opción sexual di-
ferente, la Corte precisa (T-439/06) que: i) la opción sexual es una expresión del libre
desarrollo de la personalidad, ii) que el homosexualismo no puede ser sancionado como
falta disciplinaria, y iii) que pueden imponerse ciertas limitaciones a estas demostraciones
en regímenes penitenciarios.
El ejercicio de la sexualidad es clave para el logro de la resocialización.
Se aclara en la providencia (T-1096/04) que la negativa de las autoridades penitenciarias a
realizar determinadas gestiones en razón a la condición sexual afecta el núcleo esencial de
los derechos de los internos, máxime cuando las demandas de estos se originan en omisio-
nes o negligencias del Estado en la protección de sus garantías constitucionales.
T-559 de 2013
Visita íntimas parejas del mismo sexo
En este expediente la Corte desarrolla el alcance del derecho a la visita íntima de las perso-
nas recluidas en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, y en especial de las per-
sonas que se autorreconocen como población LGBTI. Inicialmente la Corte Constitucional
insiste en que el Estado es garante de los derechos de los asociados, deber que se intensica
en relación con las personas privadas de la libertad, quienes tienen una relación de sujeción
especial con este y en virtud a la cual el Estado debe asumir la obligación de hacer efectivas
las necesidades básicas de esta parte de la sociedad:
La Constitución Política impone la garantía de protección de los derechos fundamentales
a todas las personas por parte de las autoridades estatales. Este deber es aún más imperio-
so cuando se trata de personas que están recluidas en algún establecimiento penitenciario
y/o carcelario, por cuanto en dicha circunstancia se encuentran en una relación directa de
especial sujeción con el Estado, que se traduce, precisamente, en la obligación de este de
satisfacer las necesidades esenciales, que la misma persona, en razón a su reclusión, no se
puede proveer
12
.
12. Sentencia T-274-08, entre muchas otras.
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derechos de las minorías sexuales: retos contemporáneos de la resocialización
134
6. La medida de privación de la libertad conlleva la sujeción de la persona al Estado, lo
cual implica una afectación diversa en el ejercicio de sus derechos fundamentales consti-
tucionales.
Así, mientras que algunos derechos son objeto de suspensión o restricción, otros se man-
tienen incólumes ante dicha medida. A manera de ejemplo, la jurisprudencia de esta Cor-
poración ha denido que evidentemente la libertad de locomoción resulta suspendida con
esta medida y que los derechos como a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad
pueden ser objeto de restricción; mientras que derechos como la vida, la salud, la dignidad
humana, el debido proceso y petición, son derechos que no se menoscaban con la medida
de privación de la libertad y, antes, le generan al Estado la obligación de su satisfacción
13
(pp.13-14).
La Corte precisa el contenido del derecho a la visita íntima vinculándola con los nes que
la pena persiguen en el derecho penal y con algunos derechos constitucionales como el libre
desarrollo de la personalidad y la intimidad:
Así, con respecto a las funciones de la pena, el Código Penal, Ley 599 de 2000, dispone en
el artículo 4 que estas son las de prevención general, retribución justa, prevención especial,
reinserción social y protección al condenado. Asimismo, la Ley 65 de 1993 “Por la cual
se expide el Código Penitenciario y Carcelario” establece en el artículo 9° que la pena
tiene función protectora y preventiva, pero su n fundamental es la resocialización. […] El
derecho a la visita íntima de la persona privada de la libertad, se deriva del contenido de
derechos como el de la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad. En otros términos,
con la garantía de la visita íntima se satisfacen los derechos a la intimidad (artículo 13 C.P.)
y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la C.P.), por cuanto la visita íntima
permite el desarrollo de la sexualidad del interno lo cual constituye a su vez una faceta de
estos derechos
14
.
8.1 La visita íntima contribuye a la conservación de una vida sexual activa y a fortalecer los
vínculos entre la pareja, pues el encuentro sexual trasciende el aspecto físico al psicológico
y repercute en el estado de bienestar de la pareja, al ofrecer “un espacio que le brinda a la
pareja cercanía, privacidad personal y que no puede ser remplazado por otro”, lo cual a su
vez contribuye al proceso de resocialización y reincorporación (p.15).
Este derecho puede ser objeto de limitaciones, las cuales según lo ha indicado la jurispru-
dencia de la Corte Constitucional se reeren a que:
[…] a) la medida limitativa busque una nalidad constitucional; b) sea adecuada para cum-
plir el n; c) sea necesaria para la realización de este –lo cual implica la no existencia de
una alternativa que garantice el cumplimiento del n limitando en menor medida el derecho
que se ve restringido– y d) sea estrictamente proporcional en relación con el n que busca
ser realizado –esto implica un no sacricio de valores y principios que tengan un mayor
peso que el principio que se pretende satisfacer– (p.15).
En este sentido la Corte corrobora que el derecho a la vista íntima de las personas privadas
de la libertad puede limitarse por razones de seguridad, disciplina, higiene y moral:
El derecho a la visita íntima de las personas recluidas puede ser objeto de restricción en
razón a medidas de seguridad, disciplina, higiene y moral; que para su ejercicio, es nece-
sario presentar solicitud en la que se requiera la visita íntima y se identique a la pareja,
y que el Director de cada establecimiento tiene la facultad de vericar el estado civil del
visitante (p.19).
13. Ibídem.
14. Sentencia T-269-03, T-279-93
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15. Sentencia T-101 de 1998.
16. Sentencia T-274-08, T-499-03.
17. Ver al respecto las Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara,
T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martí-
nez Caballero, T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
18. Ver al respecto las Sentencias C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
y C-373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En la primera, la Corte declaró la inexequibilidad del literal b) del artículo 46 del
Decreto 2277 de 1979 que disponía que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los docentes. En la segunda, declaró la
exequibilidad del artículo 184 del Decreto 85 de 1999 –que señalaba que el homosexualismo es un falta contra el honor militar–
siempre y cuando se entendiera que la falta a la que se refería cobijaba el ejecutar actos sexuales de carácter homosexual o hetero-
sexual, que se realizaran de manera pública o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses,
propiamente dichas. En la tercera, la Corporación declaró la inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto
960 de 1970 que indicaba que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los notarios.
19. Ver al respecto las Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara,
T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Mon-
tealegre Lynett.
Fuente: Corte Constitucional (1993) (2003)(2004)(2005)(2006)(2013)(1993).
En el caso de las personas que pertenecen a una minoría sexual (LGBTI), el derecho a la
visita íntima adquiere otras características, pues no solo funge como motor del proceso de
resocialización, sino que a su vez comporta el ejercicio de derechos fundamentales como la
intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad:
Ahora bien, con la visita íntima de personas que se autorreconocen como población LGBTI
no solo se garantizan los derechos fundamentales a la intimidad y al libre de desarrollo de
la personalidad, sino que también y de manera especial el derecho a la no discriminación
en razón del sexo (p.19).
Sobre la discriminación por sexo u orientación sexual subraya que:
[…] esta Corporación ha denido que “la homosexualidad es una condición de la persona
humana que implica la elección de una opción de vida tan respetable y válida como cual-
quiera, en la cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses que
se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el
hecho de que otras personas no compartan su especíco estilo de vida”
15
(p.20).
La discriminación no puede convertirse en un obstáculo para el ejercicio de las libertades
y garantías que le asisten al recluso, respecto del particular caso de la visita íntima la Corte
arma que:
El tener una determinada orientación sexual no es un elemento de justicación razonable
y proporcional para restringir las visitas íntimas en Establecimientos Penitenciarios y Car-
celarios
16
. En Sentencia T-439 de 2006 se consideró que la imposición de sanciones a las
internas por la demostración pública de su condición, no es compatible con la Constitución
y reiteró “(i) que la elección de una determinada opción sexual hace parte del derecho al
libre desarrollo de la personalidad de todas las personas
17
, (ii) que es contrario a la Carta
sancionar el homosexualismo como una falta disciplinaria
18
, y (iii) que por razones discipli-
narias pueden imponerse ciertos límites a las manifestaciones homosexuales en el marco de
regímenes como el militar, el escolar y el penitenciario
19
” (p.20).
Justicia, No. 28 - pp. 121-138 - Diciembre 2015 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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tizada, prevalece la idea de la heterosexualidad
obligatoria promovida por el INPEC y, por tanto,
la orientación sexual homosexual sigue siendo
cuestionada, relegada a la clandestinidad o casti-
gada de forma directa o indirecta (p.27).
Frente a esta situación en Colombia se han
hecho algunos esfuerzos para incorporar en el
tratamiento peniteciario el componente relati-
vo a la diversidad sexual como parte integrante
del proceso de resocialización. La Circular del
Director Nacional del Instituto Penitenciario y
Carcelario 010 de 2011 cuya nalidad es ga-
rantizar el respeto y protección a las internas e
internos LGBTI que se encuentran privados de
la libertad en los Establecimientos de Reclusión
del Orden Nacional. Instrumento similar se en-
cuentra en la Ley 1709 de 2014 en cuyo artículo
3A se incorpora el enfoque de género:
Enfoque diferencial. El principio de enfoque
diferencial reconoce que hay poblaciones con
características particulares en razón de su edad,
género, religión, identidad de género, orientación
sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y
cualquiera otra. Por tal razón, las medidas peni-
tenciarias contenidas en la presente ley, contarán
con dicho enfoque.
El Gobierno Nacional establecerá especiales con-
diciones de reclusión para los procesados y con-
denados que hayan sido postulados por este para
ser beneciarios de la pena alternativa establecida
por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovi-
lizado como consecuencia de un proceso de paz
con el Gobierno Nacional.
Pese a estos importantes avances se presentan
y continúan presentándose procesos de discrimi-
nación en contra de los reclusos pertenecientes a
“minorías” sexuales. En el Manual de Reclusos
con Necesidades Especiales se precisan las for-
mas que este agelo adquiere en el mundo:
Las personas homosexuales, bisexuales y tran-
sexuales comprenden un grupo particularmente
vulnerable en el sistema de justicia penal y en los
recintos penitenciarios. A la fecha se ha escrito
muy poco acerca de sus necesidades especiales,
mientras que aumenta la información de discri-
minación y abusos sufridos por este grupo en el
sistema de justicia penal en el mundo (p.105).
CONCLUSIONES
La pena en el Estado Social y Democrático
de Derecho, es una manifestación del poder es-
tatal que propende por la protección de los va-
lores y expectativas sociales y el cometido de
esta, en este particular modelo de Estado apunta
a la prevención del delito a partir de la reincor-
poración del sujeto, que delinque a la vida so-
cial. El desarrollo de la orientación e identidad
sexuales constituyen uno de los componentes
del proceso de resocialización del individuo en
el Estado Social y Democrático de Derecho, el
cual busca preservar los ideales sociales y per-
mitir el avance de las diferentes formas de vida
y cosmovisiones siempre que aquellas se ajusten
a los postulados y principios contenidos en las
normas jurídicas.
Esta situación demanda de las autoridades
penitenciarias la creación de programas y activi-
dades encaminados a materializar este cometido
de la pena y los principios que inspiran el Estado
Social y Democrático de Derecho. En este senti-
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do se requiere materializar los contenidos de los
instrumentos internacionales que dan cuenta de
la igualdad y con ello de la reclusión en condi-
ciones igualitarias, así como el enfoque de géne-
ro incorporado en sistema penitenciario a partir
del año 2014.
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