* El presente artículo de revisión corresponde al trabajo de grado como Especialistas en Derecho de Familia de la Universidad Libre
Seccional Cúcuta, en el periodo comprendido del 6 de septiembre de 2013 al 6 de septiembre de 2014.
** Abogado Universidad Simón Bolívar, Extensión Cúcuta. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Libre Cúcuta. Diplomado
en Mecanismos Alternativos de Resolución de Conictos, Cámara de Comercio de Cúcuta. maofjuridico@gmail.com
♠ Abogada Universidad Simón Bolívar Extensión Cúcuta. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Libre.
jennijpm1989@hotmail.com
♠♠ Abogada Universidad Libre Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho de Familia Universidad Libre. katerinemontagut@hotmail.com
La fertilidad asistida en el POS
como mecanismo de protección
al derecho fundamental a
conformar una familia*
The fertility represented in the POS as
protection mechanism the fundamental
right to shaping a family
Mauricio A. Fortoul Colmenares**
Jennifer Paola Pineda Meza
♠
Ruth Katherine Montagut Silva
♠♠
Recibido: 17 de marzo de 2015 / Aceptado: 22 de mayo de 2015
http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1047
Resumen
El presente artículo tiene por objetivo analizar las herramientas legales de
protección que brinda el Estado colombiano al derecho fundamental de las pa-
rejas infértiles a conformar una familia biológica por medio de las técnicas de
inseminación articial o fecundación in vitro. De ella se derivaron resultados
relativos a las falencias existentes para proteger dicho derecho fundamental y
las ventajas o benecios que tendrían las mujeres infértiles con la inclusión de
dichos procedimientos en el Plan Obligatorio de Salud (POS). El análisis se
fundamentó en el uso de fuentes secundarias (provenientes de interpretaciones
ya elaboradas por teóricos, historiadores o a las normas mismas: tesis, mono-
grafías, boletines estadísticos o censales, textos, manuales, diccionarios, etc.)
y terciarias (obtenidas de un autor que cita a su vez a otro en el cual ha basado
su análisis). Se realizó un estudio de los avances normativos a nivel nacional
e internacional y 21 ejemplares de sentencias de la Corte Constitucional para
determinar qué tipo de protección se le está dando a las parejas infértiles que
desean acceder a un tratamiento de fertilidad a n conformar una familia bio-
lógica.
Abstract
This paper present analyze legal rods to answer that kind of protection has
given them the Colombian State to the fundamental right of infertile to form a
biological family through the techniques of articial insemination or in vitro
fertilization couples. Likewise, it seeks to present the existing weaknesses to
meet the guarantee to protect this fundamental right and the advantages or ben-
ets that would infertile with the inclusion of such procedures in the women
POS. It will be based on the use of secondary sources (from the use of infor-
mation from already developed by theoretical interpretations, historians, or
the same rules: theses, monographs, statistical or census bulletins, textbooks,
manuals, dictionaries, etc.) and tertiary (obtained from an author who in turn
cites an earlier one in which he has based his analysis). An analysis of policy
developments at national and international level and 21 copies of rulings of the
Constitutional Court ruling will be held to determine what kind of protection is
being given to infertile couples who want access to fertility treatment to form
a family biological.
Palabras clave:
Derecho a conformar la familia,
Filiación natural, Infertilidad,
Derechos sexuales y reproductivos y
Plan Obligatorio de Salud.
Key words:
Right to form a family,
Afliation Natural, Infertility,
Sexual and Reproductive Rights and
Mandatory Health Plan.
Referencia de este artículo (APA): Fortoul Colmenares, M. A., Pineda Meza, J. P. & Montagut Silva, R. K. (2015). La
fertilidad asistida en el pos como mecanismo de protección al derecho fundamental a conformar una familia. En
Justicia, 28, 158-167. http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1047
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INTRODUCCIÓN
Colombia es un Estado social de derecho y
uno de sus nes fundamentales es garantizar la
efectividad de los derechos de las personas que
habitan el territorio nacional (Asamblea Na-
cional Constituyente, 1991a). Por otra parte, se
sabe que la familia es el núcleo fundamental de
la sociedad, y que esta se constituye por la deci-
sión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla (Asamblea Nacional Constituyen-
te, 1991b). Esta institución es protegida por la
ley fundamental y por el Código de Infancia y
Adolescencia (Ley 1098 de 2006), que brinda
a los niños, niñas y adolescentes el derecho a
poseer una familia y a crecer en su seno, a ser
acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños,
niñas y adolescentes solo podrán ser separados
de la familia cuando esta no garantice las con-
diciones para el ejercicio de sus derechos con-
forme a lo previsto en dicho código. En ningún
caso, la condición económica de la familia podrá
dar lugar a la separación (Congreso de la Repú-
blica, 2006).
En un ámbito relacionado, los avances y
descubrimientos cientícos en los campos de
la Biomedicina y la Biotecnología han hecho
posibles el desarrollo y la utilización de nuevas
técnicas de reproducción humana. Estas técnicas
de ingeniería genética permiten hoy concebir un
hijo mediante fecundación articial, incluso al
punto que una mujer virgen puede llegar a ser
madre; que una mujer casada quede embarazada
del semen del marido sin necesidad de una rela-
ción sexual; que una mujer viuda pueda conce-
bir con el semen conservado del marido difunto;
que una pareja de cónyuges puede adoptar un
hijo en embrión, recurriendo a la donación de
semen de un tercero; que el óvulo fecundado sea
transferido al útero de otra mujer, presentándose
así el caso del hijo de dos madres; y, a futuro,
parece cientícamente posible la fecundación
articial seguida de la gestación articial, con
lo cual se lograría la creación de un humano sin
necesidad de que haya relaciones entre marido y
mujer o de madre e hijo (Cancino, 1995). Todas
estas técnicas tienen implicaciones éticas y jurí-
dicas (Cabra, 2014).
En ese sentido, resulta pertinente la realiza-
ción del presente estudio, con el que se busca
determinar si existen falencias en el ordena-
miento jurídico colombiano acerca de la protec-
ción de derechos fundamentales y fácil acceso
a los tratamientos de fertilidad para las parejas
infértiles o que padecen una enfermedad o com-
plicación relacionada para cumplir con el man-
dato plasmado en el artículo 42 de la Constitu-
ción Política de Colombia de 1991, como es el
de conformar una familia y procrear a sus hijos.
De igual manera, este trabajo será un apor-
te para la comunidad académica, los litigantes,
los jueces, magistrados y, en n, para todo aquel
que deenda y proteja los derechos de la familia,
así como los mecanismos e instrumentos nece-
sarios para salvaguardarlos.
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la Fertilidad asistida en el POS como mecanismo de protección al derecho Fundamental a conFormar una Familia
RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN
Línea jurisprudencial Corte Constitucio-
nal Colombiana
Derecho fundamental a conformar una fa-
milia biológica
La familia es una comunidad de personas
emparentadas entre sí por vínculos naturales o
jurídicos, que funda su existencia en el amor, el
respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por
la unidad de vida o de destino que liga íntima-
mente a sus miembros o integrantes más próxi-
mos. Desde la perspectiva natural, la familia tie-
ne su origen en la unión afectiva que surge entre
un hombre y una mujer; mientras que como
institución jurídica su fuente primaria es el ma-
trimonio, siendo este la forma en que la unión
es sancionada y reconocida por el ordenamiento
legal preexistente. Como resultado de la unión
entre hombre y mujer, la familia encuentra r-
meza y solidez en la alianza que surge entre los
esposos, la cual debe prolongarse en los hijos,
que son a su vez la realización y el objetivo co-
mún de la institución familiar.
Ahora bien, el derecho a ser madre tiene un
alcance constitucional que se concreta en dos
esferas claramente diferenciables. Por una par-
te, consiste en el derecho de la mujer de tomar
decisiones soberanas sobre su cuerpo y de ella,
o de la pareja, en relación con la planicación
familiar, su deseo de tener hijos o el número de
estos. En este marco, el Estado tiene la obliga-
ción negativa de no interferir en la libertad se-
xual y genésica de los ciudadanos. Por otra par-
te, el derecho a la maternidad se materializa en
la especial protección constitucional a la mujer
embarazada y a la mujer cabeza de familia, que
se deriva de los artículos 13 y 43 de la Constitu-
ción, y genera obligaciones de carácter positivo
para el Estado. Estas obligaciones se encuentran
reejadas, entre otros aspectos, en la protección
a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a
la licencia de maternidad, y la atención gratuita
en salud al menor de un año. Sin embargo, la
Corte estableció que el derecho a la maternidad
no incluye la obligación de buscar por todos los
medios la viabilidad del ejercicio de las funcio-
nes reproductivas, cuando estas se encuentran
truncadas por motivos que no pueden ser impu-
tables al Estado. En este sentido, se entiende que
la improcedibilidad de la tutela para otorgar este
tipo de tratamientos se predica de la llamada in-
fertilidad originaria (C. Const. T-605/2007a).
Los derechos sexuales y reproductivos de
las mujeres infértiles
En su informe de 1975 la Organización Mun-
dial de la Salud (Salud, 1975) expone que la
salud sexual es la integración de los aspectos
somáticos, emocionales, intelectuales y sociales
del ser sexual, a través de formas que realzan y
enriquecen la personalidad, la comunicación y
el amor. De otra parte, el Programa de Acción de
la Conferencia Internacional de Población y De-
sarrollo (en adelante CIPD), realizada en El Cai-
ro (1994), denió la salud reproductiva como
“un estado general de bienestar físico, mental y
social y no de mera ausencia de enfermedades
o dolencias, en todos los aspectos relacionados
con el sistema reproductivo, sus funciones y
procesos”. En consecuencia, la salud reproducti-
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va entraña la capacidad de disfrutar de una vida
sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear,
amén de la libertad para hacerlo o no, cuándo y
con qué frecuencia (C. Const., T-636/2007b, C.
Const. T-752/2007c).
Además, para la CIPD, la atención y los ser-
vicios de la salud sexual y reproductiva com-
prenden el conjunto de métodos, técnicas y ser-
vicios que contribuyen al bienestar y salud en
ese campo a través de la prevención y la resolu-
ción de sus problemas. De esta manera, la ade-
cuada atención de la salud sexual y reproductiva
implica una integración de los servicios y tecno-
logías de salud, comprendiendo, así, la atención
integral prenatal, el parto, el posparto, la lactan-
cia, así como la atención del recién nacido. De
igual manera, comporta los servicios de plani-
cación familiar y métodos anticonceptivos de
calidad; servicios de reproducción asistida; la
morbilidad y la mortalidad materno infantil, la
atención del VIH-SIDA y otras enfermedades
de transmisión sexual; los tratamientos de pato-
logías mamarias, el cáncer de cuello uterino y
otras morbilidades ginecológicas y prostáticas;
y, por último, tratamientos de infertilidad y este-
rilidad. A estos servicios de salud deben sumarse
los servicios sociales y educativos de promoción
de la salud sexual (C. Const. T-946/2007d, C.
Const.T-752/2007c).
Con base en la Constitución, la jurispruden-
cia constitucional y los tratados internacionales
sobre derechos humanos raticados por Colom-
bia, es posible armar que los derechos repro-
ductivos reconocen y protegen (
i) la autodeter-
minación reproductiva y (
ii) el acceso a servicios
de salud reproductiva. Tanto hombres como mu-
jeres son titulares de estos derechos; sin embar-
go, es innegable la particular importancia que la
vigencia de los mismos tiene para las mujeres,
ya que la determinación de procrear o abstener-
se de hacerlo incide directamente sobre su pro-
yecto de vida, pues, es en sus cuerpos en donde
tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser
así, ellas suelen ser las principales responsables
del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo
que se añade el hecho de que han sido histórica-
mente despojadas del control sobre su cuerpo y
de la libertad sobre sus decisiones reproductivas
por la familia, la sociedad y el Estado (C. Const.
T-424, 2009a).
Los tratamientos de fertilidad asistida
El tratamiento de fertilización in vitro es un
procedimiento que se encuentra excluido del
Plan Obligatorio de Salud en Colombia, según
dispone el numeral c) del artículo 18 de la Re-
solución 5261 de 1994. En este orden de ideas,
no se puede obligar al Estado a suministrarlo, ya
que existen razones normativas y jurispruden-
ciales que justican tal negativa:
i. La Corte ha indicado que la concepción cons-
titucional del derecho a la maternidad no ge-
nera, en principio, una obligación estatal en
materia de maternidad asistida. Al respecto,
esta corporación ha precisado:
(…) es pertinente destacar que el orden axio-
lógico de la Carta de 1991 mal podría so-
breponer el goce de un derecho de segunda
generación −como lo es el de hacer posible
un embarazo de imposible viabilidad sin la
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intervención positiva estatal−, al derecho
fundamental a la vida de una persona cuya
patología la pone en riesgo de muerte, ver-
bigracia un caso de urgente transplante de
hígado. En efecto, la escasez de recursos de
un país como Colombia implica una clara
determinación de prioridades en materia de
gasto público y social, elemento indispen-
sable para la efectividad de los derechos
prestacionales. Así, únicamente cuando el
Estado sea capaz de garantizar el goce de
los derechos esenciales al ser humano, puede
pensarse en desarrollar políticas tendientes
al aseguramiento de los derechos de desa-
rrollo progresivo;
ii. La exclusión del POS de los tratamientos
de fertilidad es un ejercicio legítimo de la
libertad de conguración normativa cuando
se trata de tratamientos para la infertilidad.
La Corte ha declarado en estos casos la im-
procedencia de la acción de tutela, por con-
siderar que no existe violación de derechos
fundamentales y porque la exclusión que de
dicho tratamiento se ha hecho de los servi-
cios comprendidos dentro del Plan Obligato-
rio de Salud constituye el legítimo desarrollo
de la facultad de conguración legal, que es
totalmente coherente con la necesidad de
implementar un Sistema de Seguridad So-
cial en Salud que se atenga al principio de
universalidad y a su garantía a todos los ha-
bitantes del territorio nacional. (C. Const. T-
512/2003b, C. Const. T-226/2010ª, C. Const.
T-512/2003b).
Por las anteriores razones, no se puede or-
denar y obligar al Estado ni a las entidades pro-
motoras de salud a auspiciar el procedimiento
de la fertilización in vitro. Autorizar el mismo
supone la limitación de otros servicios de salud
prioritarios y del ejercicio de la libertad de con-
guración normativa. El Estado debe garantizar
de manera progresiva el derecho fundamental a
la salud y, por lo tanto, el plan de benecios no
tiene que ser innito, más bien ha de limitarse
a cubrir las necesidades y prioridades de salud
determinadas por los órganos competentes para
asignar de manera eciente los recursos escasos
disponibles (C. Const. T-249/2010b, C. Const.
T-525/2011a).
La acción de tutela como mecanismo idó-
neo de protección de los derechos fundamen-
tales de las parejas infértiles
La Corte Constitucional ha negado la proce-
dencia de la tutela en el tema que venimos tra-
tando, con los siguientes argumentos:
i. Que los derechos contenidos en el capítulo I
del título II de la Constitución son fundamen-
tales;
ii. Que el derecho a la salud está consagrado en
el capítulo II del título II de la Carta y, por lo
mismo, no es fundamental;
iii. Que, por otra parte, la salud es per se un de-
recho prestacional y, por lo tanto, no pude ser
calicado como fundamental;
iv. Que los derechos prestacionales únicamente
se protegen mediante tutela cuando, por co-
nexidad, se viola un derecho fundamental;
v. Que el derecho a la salud única y exclusiva-
mente se protege por vía de tutela cuando se
viola el derecho fundamental a la vida;
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vi. Que, de conformidad con los tratados de
derechos humanos adoptados en el marco
interamericano, al igual que el Pacto Inter-
nacional de Derecho Económicos, Sociales
y Culturales, los derechos prestacionales son
de desarrollo progresivo, razón por la cual su
prestación efectiva se diere a la existencia
de recursos;
vii. Que la protección a la maternidad se extien-
de a las facultades procreativas de la mujer,
únicamente en el evento en que, de manera
natural, sea apta para gestar; y,
viii. Finalmente, dado que el no tratamiento de la
infertilidad no pone en peligro la vida de la
mujer, no se presenta violación de derecho
fundamental alguno (Corte Constitucional,
2007f, C. Const. T-712/2008a, C. Const. T-
732/2009b, C. Const. T-311/2010c, C. Const.
T-1030/2012ª).
Sin embargo, a pesar de que los tratamientos
contra la infertilidad estén excluidos del POS,
la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a
la continuidad del servicio cuando estos se han
iniciado, razón por la cual se ha prohibido a las
EPS suspender la atención respectiva, cuando
han alegado la expresa exclusión de tales tra-
tamientos del POS (C. Const. T-550/2010d, C.
Const. T-644/2010e).
Así mismo, en los casos en que la infertilidad
es producto de otros males o enfermedades, la
Corte ha protegido el derecho a acceder a los tra-
tamientos médicos que los enfrenten y permitan
la recuperación de las funciones reproductoras
(C. Const. T-935-2010f).
Los tratamientos de fertilidad asistida en
el Plan Obligatorio de Salud
La exclusión de los tratamientos de fertilidad
del POS no vulnera los derechos fundamentales
de las personas que se encuentran imposibilita-
das para procrear, toda vez que los recursos del
sistema de seguridad social en salud son escasos
y deben asumir lo estrictamente necesario para
mantener la salud de los aliados. El deber del
Estado de propender por el disfrute de este dere-
cho opera “siempre que la procreación sea posi-
ble e impone el deber de no obstruir o limitar el
derecho a engendrar”. De este modo, se ha sos-
tenido invariablemente que, por lo general, los
problemas de esterilidad no atentan directamen-
te contra los derechos fundamentales a la salud,
a la vida o a la integridad personal, por cuanto es
preciso que los recursos escasos del Sistema Ge-
neral de Seguridad Social en Salud –SGSSS–,
se destinen primordialmente a la atención de
enfermedades que impliquen materialmente los
citados derechos (C. Const. T-857/2009c).
Las subreglas que ha establecido la juris-
prudencia constitucional para no aplicar el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo,
cuando la prestación del servicio se requiere con
necesidad, son:
i. Que la falta del medicamento o el procedi-
miento excluido, amenace los derechos fun-
damentales de la vida o la integridad perso-
nal del interesado;
ii. Que se trate de un medicamento o tratamien-
to que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Sa-
lud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el
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mismo nivel de efectividad que el excluido
del plan, siempre y cuando ese nivel de efec-
tividad sea el necesario para proteger la vida
en relación del paciente;
iii. Que el servicio médico haya sido ordenado
por un médico adscrito a la entidad encarga-
da de garantizar la prestación de servicios a
quien está solicitándolo; y
iv. Que el paciente realmente no pueda sufragar
directamente el costo del medicamento o tra-
tamiento requerido, y que no pueda acceder a
él por ningún otro modo o sistema; esto últi-
mo es lo que alude a la noción de necesidad,
por no tener el paciente los recursos econó-
micos para sufragar el valor que la entidad
encargada de garantizar la prestación del ser-
vicio está autorizada legalmente a cobrar (C.
Const. T-870/2008b, C. Const. T-890/2009d,
C. Const. T-899/2012b).
CONCLUSIONES
Desafortunadamente, en la Colombia ac-
tual, no existe una legislación que reglamente
y salvaguarde los derechos de las personas en
situación de infertilidad baja para acceder a los
tratamientos de fertilidad asistida, debido a que
tales tratamientos oscilan entre los 15 y 30 mi-
llones de pesos. Por la misma razón, ellos re-
sultan totalmente inalcanzables e ilusorios para
las personas que anhelan conformar una familia
integral, pero que por su condición económica y
social no pueden lograrlo.
Siendo la máxima autoridad protectora de la
Constitución política nacional, la Corte Consti-
tucional ha evidenciado, a través de sus pronun-
ciamientos, que existen vacíos jurídicos para la
salvaguarda de los derechos fundamentales de
las parejas que se encuentran en situación de in-
fertilidad a causa de que:
- Es un procedimiento que se encuentra ex-
cluido del Plan Obligatorio de Salud.
- Es un procedimiento de altos costos y, según
la jurisprudencia, su autorización pondría en
riesgo el presupuesto de la salud.
- El desconocimiento del procedimiento de
fertilidad asistida no vulnera los derechos
fundamentales de las parejas infértiles para
conformar una familia, debido a que estas
tienen la posibilidad de acceder a los progra-
mas de adopción.
No obstante, la Corte ha establecido reglas
para conceder la protección de dichos derechos
fundamentales por medio de la acción de tutela
cuando:
- Se hubieren iniciado los tratamientos de fer-
tilidad asistida por parte de la EPS aunque
estén excluidos del POS.
- La infertilidad sea producto de otros males
o enfermedades. En estos casos, se deberá
brindar el acceso a los tratamientos médicos
que los enfrenten y permitan la recuperación
de las funciones reproductoras.
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