Justicia, No. 27 - pp. 42-72 - Junio 2015 - Universidad Simón BolÃvar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
* El presente artÃculo hace parte de los resultados del proyecto de investigación terminado âEstudio de la teorÃa del delito en el sistema
penal colombianoâ, que se adelantó por el autor dentro de la Universidad de la Costa, CUC.
** Abogado. Docente de la Universidad de la Costa. Facultad de Derecho. haroldvegaarrieta@hotmail.com; hvega2@cuc.edu.co
Aspectos dogmáticos y polÃticos
criminales de la estructura
general del delito en el sistema
penal colombiano*
Dogmatic aspects and political criminals of
the general structure of the crime in the penal
Colombian system
Harold Vega Arrieta**
Recibido: 20 de diciembre de 2014 / Aceptado: 2 de marzo de 2015
Resumen
Un fenómeno complejo y sistemático como lo es el delito, presenta en cada
uno de los escenarios que lo componen una serie de problemas jurÃdicos que
tiene repercusiones en la libertad del ciudadano. Es por ello que resulta me-
nesteroso precisar cuál es la postura polÃtico criminal del Estado colombiano
a cada una de esas preguntas problema. Necesitándose por ende, inferir cuáles
son las soluciones dogmáticas contenidas en la Ley 599 de 2000 producto de
esa polÃtica criminal. Entendiéndose que al determinar esa necesidad de cons-
truir un marco teórico como cierto, se reitera de inmediato lo ya sabido: que el
Derecho Penal como ciencia, es decir como dogmática, al igual que la prueba
son herramientas imprescindibles en un proceso penal.
Abstract
A complex and systematic phenomenon as the crime. The crime compose
legal problems damage and harm the liberty of the citizen. Itʼs therefore is
needy and difî¿cult identify criminal policy position or ideology of the Co-
lombian State to each one problems questions. In this moments is important
infer the answer dogmatic in Law 599 of 2000, result of criminal policy and
to î¿nd the need to build a theoretical framework as some, itʼs reiterative what
is know: Criminal Law as a science, in other words as dogmatic, as proof are
essential in the criminal process.
Palabras clave:
La dogmática, PolÃtica criminal y
Sistema penal.
Key words:
Dogmatic, Criminal policy,
Criminal system.
Referencia de este artÃculo (APA): Vega, H. (2015). Aspectos dogmáticos y polÃticos criminales de la estructura general
del delito en el sistema penal colombiano. En Justicia, 27, 42-72. http://doi.org/10.17081/just.3.27.320
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AsPectos doGmáticos y PolÃticos criminAles de lA estrUctUrA GenerAl del delito en el sistemA PenAl colombiAno
INTRODUCCIÃN
Con entrada en vigencia de la Ley 906 de
2004, se ha pretendido de manera irresponsable
por algunos que ostentan ciertas dignidades en
la academia y la judicatura de aî¿rmar y difundir
que el estudio de la dogmática dentro del proce-
so penal ya no es aplicable. Es entendible este
tipo de posiciones pusilánimes cuando la dog-
mática ha sido un campo para estos personajes
imposible de entender, ya que esta ciencia re-
quiere de estudio y disciplina.
Algunas casandras, como las denominó el
maestro Nodier Agudelo Betancur (2013) en el
prólogo de la cuarta edición de su libro Curso
de Derecho Penal (esquemas del delito), adver-
tÃan que con el advenimiento del nuevo Sistema
Procesal Penal solo se iba a hablar de pruebas, y
entonces la teorÃa del delito quedarÃa totalmente
obsoleta. Una apreciación de tan mayúscula ig-
norancia no tiene ningún asidero, porque cuan-
do en un proceso penal se pretende establecer
la ocurrencia de los hechos, estos lógicamente
deben ser probados; pero luego de probados, los
hechos deben ser valorados.
No es suî¿ciente probar la mera descripción
de la realidad, porque de ser suî¿ciente se come-
terÃan graves injusticias en el campo de la igual-
dad formal y material con la previa o posterior
violación del principio de proporcionalidad del
acto. Porque no es lo mismo que se hable de un
coautor que de un cómplice, o de un cómplice
que de un encubridor, ni de un delito consumado
que de un delito tentado, o de un delito doloso
que de un delito culposo.
No son los distintos operadores judiciales
al interior de un proceso los que construyen de
manera pragmática e improvisada el estableci-
miento de diferencias entre los hechos, es tarea
de la cual se encarga precisamente la dogmática
a través de un marco teórico donde deben ser
encuadrados los hechos que han sido probados
para que en una justa proporción jurÃdica se co-
loque la respectiva pena o la exoneración de res-
ponsabilidad.
Si se pretende alegar una causal de ausencia
de responsabilidad penal como la legÃtima de-
fensa o el estado de necesidad, por ejemplo se
debe probar unos hechos que encuadren con los
requisitos dogmáticos que se exigen.
No se pretende con la defensa de la dogmática
aî¿rmar que esta sea el único escenario de discu-
sión, porque también indefectible de estudio es
el escenario de la prueba, siendo hora de abogar
por una teorÃa exacta y precisa de la prueba, no
solo en lo que ya es de suma urgencia y preocu-
pación como lo es la construcción de un marco
teórico completo en lo que hemos denominado
la parte general de la prueba, que a su vez debe
nutrirse de parámetros calculables, como por
ejemplo en el fenómeno de las inferencias que
se hacen de los hechos conocidos con la aplica-
ción de una correcta teorÃa de la argumentación,
diferenciando esta denominada parte general de
la prueba de la parte especial, entendiéndose
aquella como toda la construcción teórica en que
la prueba sea un fenómeno jurÃdico complejo del
cual solo haya dos clases de prueba, la prueba
directa y la prueba indirecta y que la parte es-
pecial esté compuesta por los llamados medios
de prueba como el testimonio, el documento, el
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peritazgo, etc., sino que también propendemos
con lo denominado por nosotros como materia
procesal de la prueba, como por ejemplo en lo
que respecta a los descubrimientos probatorios
necesarios en la audiencia preliminar de solici-
tud de medida de aseguramiento, donde se exige
por el artÃculo 308 de la Ley 906 de 2004 una
inferencia razonable de autorÃa o participación,
inferencia esta, que al igual que otra inferencia
correcta en una democracia civilizada, solo se
puede hacer a partir de un hecho conocido, es
decir de un hecho probado. Imposible entonces
que hagamos inferencias a partir de hechos no
conocidos o sea de hechos no probados. Por
ende, este ejercicio de inferencia razonable lo
debe hacer el î¿scal en audiencia pública con
elementos materiales que sean descubiertos y
que puedan ser objeto de contradicción, al igual
que objeto de contradicción debe ser la capaci-
dad de rendimiento que se les pretenda dar a los
mismos.
Sin perjuicio que en un próximo artÃculo se
hará referencia a la dinámica de la teorÃa del de-
lito en el Proceso Penal Acusatorio colombiano
(Ley 906/04), se aludirá tangencialmente a esta
discusión sin siquiera hacer mención al juicio
oral donde las implicaciones dogmáticas son
obvias, lo cual harÃa muy fácil el ejercicio de
acreditar nuestra tesis en comento, para ello en-
tonces tomaremos como elemento del ejercicio
demostrativo de nuestra posición la denominada
audiencia de formulación de imputación como
pequeño ejemplo de las implicaciones dogmáti-
cas en nuestro sistema penal.
Se ha sostenido jurisprudencialmente que la
audiencia de formulación de imputación es un
acto de mera comunicación, pero ese acto de
mera comunicación no se puede entender como
un mecanismo irresponsable y desleal en el cual
no hay que hacer ningún esfuerzo por parte del
titular de la acción penal, asà tampoco se puede
entender que dicho âacto de mera comunica-
ciónâ no cuenta con el control legal y constitu-
cional del juez de control de garantÃas. Antes por
el contrario, si entendemos que la comunicación
al interior de una democracia civilizada tiene
que ser asertiva y clara, implica necesariamen-
te que la imputación de cargos está compuesta
por dos dimensiones fundamentales, necesarias
e insoslayables en que el î¿scal se debe hacer en-
tender en esta audiencia preliminar so pena que
no supere el control de legalidad y constitucio-
nalidad de la misma por parte del juez de control
de garantÃas.
Por un lado está una primera dimensión de-
nominada imputación fáctica y por otro lado y
sumada a aquella hay una segunda dimensión
denominada la imputación jurÃdica.
La imputación fáctica es aquella en la que
se debe hacer claridad de las circunstancias de
tiempo, modo o lugar de los hechos que la Fisca-
lÃa cree que ocurrieron y son motivos de inves-
tigación, es decir una descripción de la realidad.
Pero además de lo anterior es indefectible
que se haga una clara imputación jurÃdica, es de-
cir una valoración de la realidad con sus conse-
cuencias punitivas, porque entre otras cosas, la
imputación jurÃdica también tiene que ser clara
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para que el ciudadano al que se pretende impu-
tarla entienda, en razón de que esa persona a la
que se le imputan cargos debe tener la posibili-
dad de aceptarlos y eso tiene lógicas repercusio-
nes en la pena o de no aceptarlos saber de ma-
nera concreta de qué es lo que se va a defender
y si el delito que se le está imputando es o no
susceptible de medida de aseguramiento.
Por tanto, si no se cumple con estas dos di-
mensiones de manera satisfactoria, el juez de
control de garantÃas debe decretar la ilegalidad
de la imputación y si la persona está privada
de la libertad la consecuencia inmediata es la
liberación del que sigue siendo indiciado por-
que nunca alcanzó la calidad de imputado y la
captura aunque previamente se haya decretado
legal ya no es eî¿caz porque no hay cargos por
los cuales deba seguir castrándosele el ejercicio
de la libertad.
Asà por ejemplo si a una persona le imputan
unos hechos, pero que analizados jurÃdicamen-
te pueden dar cuenta de un abuso de conî¿anza
en la mente del defensor, resulta entonces siem-
pre adicional y necesario escuchar por parte del
î¿scal la imputación jurÃdica que puede ser muy
distinta a lo que el imputado o su defensor están
pensando a la luz de los hechos que el î¿scal está
narrando y decir entonces el ente acusador que
en esos hechos se está ante un hurto caliî¿cado
por la conî¿anza, lo que de inmediato tiene re-
percusiones por un lado en la pena y por otro
trae como consecuencia que esta imputación ju-
rÃdica de hurto caliî¿cado por la conî¿anza sà es
susceptible de solicitud de medida de asegura-
miento, situación esta, que no hubiera sido po-
sible si la imputación jurÃdica hubiese sido por
abuso de conî¿anza.
Por otra parte, la correcta o incorrecta impu-
tación jurÃdica en la formulación de la imputa-
ción tiene repercusiones directas en el fenómeno
jurÃdico de extinción de la acción penal denomi-
nado prescripción la interrupción de la prescrip-
ción de la acción penal.
Por un lado si se decreta la ilegalidad de la
imputación el término de prescripción jamás se
habrá interrumpido porque recuérdese que es la
formulación de imputación legalmente hecha la
que interrumpe el término de prescripción de la
acción penal, y por otro lado, según sea la impu-
tación jurÃdica por uno u otro tipo penal o que
se haga una imputación de una circunstancia es-
pecÃî¿ca o genérica de agravación o atenuación,
o la imputación del grado de autorÃa o partici-
pación tendrá repercusiones en el término de la
prescripción.
Es por todo lo anterior entre muchas otras
razones, que no es este el escenario para susten-
tarlas todas, que nos oponemos de manera cate-
górica y contundente a aî¿rmaciones de la inapli-
cabilidad de la dogmática en el Proceso Penal
Acusatorio colombiano porque inclusive, es
una obviedad decir que con la Ley 906/04 no se
refutaron los principios que trae la Ley 599/00
cuando esta misma ley en su artÃculo 13 aî¿rma:
Las normas rectoras contenidas en este código
constituyen la esencia y orientación del sistema
penal. Prevalecen sobre las demás e informan su
orientación.
Obsérvese que el Código Penal Sustantivo
Ley 599/00 en el mencionado artÃculo ni siquie-
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ra dice que las normas rectoras de ese estatuto
constituyen la esencia y orientación de ese có-
digo, sino que esas normas rectoras constituyen
la esencia y orientación de todo el sistema pe-
nal. Concluyéndose que estas normas permean
además de la parte sustantiva, el proceso penal
y muchas otras instituciones penales caras para
la democracia y el ejercicio de la libertad del
ciudadano otras cómo lo es por ejemplo la ex-
tradición.
Obsérvese que por no tener en cuenta los
principios rectores de la Ley 599/00 se realizó
una gran injusticia en contra de los ciudadanos
que dieron muerte en Bogotá a un funcionario
de la DEA. Estos ciudadanos fueron extradi-
tados a Estados Unidos, a un paÃs extraño, un
idioma diferente, lejos de sus familias y sin re-
cursos económicos. En ese caso concreto no era
procedente la extradición. No porque ellos no
hayan realizado delito, sino porque si bien el Es-
tado está facultado y a la vez obligado con otros
paÃses a través de tratados de extradición para
extraditar ciudadanos colombianos, esa facultad
no es absoluta, el Estado tiene lÃmites materia-
les y formales a la hora de ejercitar esa facultad,
obsérvese que la norma rectora consignada en
el artÃculo 12 del Código Penal asà lo prohÃbe
âQueda erradicada toda forma de responsa-
bilidad objetivaâ. Es cierto que estas personas
mataron a un funcionario de la DEA, con eso se
cumplirÃa con el elemento objetivo de una con-
ducta objeto de extradición. Pero, ¿sabÃan ellos
a quien mataban? Objetivamente dieron muerte
a un sujeto de especial protección internacional
lo que en principio hace posible la extradición
1
.
Pero lo que sà hay que entender es que la ex-
tradición también está supeditada al principio
rector de responsabilidad subjetiva consignado
en la norma rectora del reiterado artÃculo 12 del
Código Penal. Principio que como ya se dijo en
el presente caso no fue tenido en cuenta. El ar-
tÃculo 12 CP contiene un principio rector, que
según el artÃculo 13 CP no solo constituye al
lado de los demás principios rectores de la Ley
599 de 2000 la esencia y orientación del sistema
penal, sino que los principios rectores conteni-
dos en esas 13 normas rectoras prevalecen sobre
las demás normas e informan su interpretación.
Por tanto el principio de culpabilidad también es
un obstáculo a la facultad que se le ha dado al
Estado de extraditar compatriotas.
El necesario estudio de la dogmática tampo-
co va en perjuicio del aprendizaje y enseñanza
de las técnicas del juicio oral. Las técnicas del
interrogatorio cruzado, tales como saber hacer
un interrogatorio directo o redirecto, saber cómo
incorporar un elemento probatorio al juicio para
que sea tenido en cuenta para decidir, saber cómo
hacer un contrainterrogatorio o recontra interro-
gatorio que permita desacreditar un testimonio
o testigo adverso, saber cómo confeccionar un
alegato de inicio o de conclusión, saber cómo
construir una objeción y que esta sea oportuna,
son hoy conocimientos y competencias impres-
cindibles en el ejercicio profesional.
1 Cfr. Información en el periódico El Tiempo, en la sección de
Justicia del 1 de julio de 2014. http://www.eltiempo.com/
politica/justicia/extradicion-de-vinculados-a-la-muerte-del-
agente-de-ladea/14191376
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Ante la evidente necesidad de trabajar la dog-
mática en nuestro Derecho Penal, en este trabajo
nos ocuparemos de algunos problemas jurÃdicos
que subyacen al interior de la estructura general
del delito y procuramos tomar posición para dar
solución a esos eventos dogmáticos y polÃtico-
criminales.
1. Precisión inicial ¿delito o conducta pu-
nible?
La Ley 599 de 2000, actual Código Penal
Sustantivo colombiano, al deî¿nir lo que es deli-
to, lo trata como una especie de un gran género
llamado conducta punible, y este gran género
llamado conducta punible a su vez abarca otra
especie llamada la contravención, tal como lo
predica el artÃculo 19 del Código Penal:
Las conductas punibles se dividen en delitos y
contravenciones.
A su vez el artÃculo 9° del Código Penal deî¿-
ne la conducta punible asÃ:
Para que la conducta sea punible se requiere que
sea tÃpica, antijurÃdica y culpable (â¦).
Al practicar un ejercicio de integración en-
tre las normas citadas, se logra inferir de manera
inequÃvoca que al igual que en el delito también
en materia de contravención es indefectible un
estudio sistemático de las categorÃas dogmáticas
que componen el concepto de conducta puni-
ble. Esto implica que para que una conducta del
mundo real tenga el apelativo de contravención,
debe ser tÃpica, antijurÃdica y culpable, lo que
nos llevarÃa a concluir una obviedad que no es
tal en la práctica
2
, que en materia de contraven-
ción hay también una carga para el Estado de
probar las categorÃas dogmáticas de conducta,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para en-
tonces sà poder tener legitimidad de imponer una
sanción al ciudadano. Luego entonces en ma-
teria de contravenciones también se regirá por
ejemplo, entre otros, por el principio de pros-
cripción de responsabilidad objetiva, principio
de culpabilidad o principio de responsabilidad
subjetiva, es decir que habrá que demostrarle al
ciudadano además del aspecto objetivo del com-
portamiento, su aspecto subjetivo como el dolo,
la culpa, el ingrediente especial subjetivo del
tipo contravencional y/o la conciencia de ilici-
tud, llevando consigo que el Estado también en
materia contravencional debe descartar la pre-
sencia de causales de ausencia de responsabili-
dad como el error de tipo, error de prohibición,
miedo insuperable, entre muchas otras, que ya
no serán exclusivas a la hora de excluir cual-
quier categorÃa dogmática que excluya el deli-
to sino que también podrán excluir una contra-
vención; como cuando un ciudadano en materia
contravencional actúa amparado por un estado
de necesidad, una insuperable coacción ajena,
entre otras, se le reconocerá la causal de ausen-
cia de responsabilidad.
2. Estructura de la responsabilidad penal
en Colombia
La responsabilidad penal en Colombia es
2 Esto obedece a que en materia de contravenciones no se ad-
ministra justicia por funcionarios judiciales sino por funciona-
rios administrativos o de policÃa.
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una responsabilidad penal binaria. Es decir en
Colombia tanto imputables como inimputables
pueden ser responsables penalmente (C. Const.
C-176/93, C-647/01, C.S.J. Casación Penal
27/86 & Sala Plena 8/89). A los imputables se
les colocan penas y a los inimputables, medidas
de seguridad pero cuando se ha demostrado que
son penalmente responsables.
Antes de entrar a establecer una posición res-
pecto a la responsabilidad penal de uno u otro,
precisemos el concepto de inimputabilidad que
trae nuestro Código Penal.
3. Concepto de inimputabilidad
El artÃculo 33 del Código Penal colombiano
deî¿ne al inimputable de la siguiente manera:
INIMPUTABILIDAD. Es inimputable quien al
momento de ejecutar la conducta tÃpica y anti-
jurÃdica no tuviere la capacidad de comprender
su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno
mental, diversidad socio cultural o estados simi-
lares (â¦).
De semejante norma se podrÃan inferir unos
elementos o requisitos que son todos indispen-
sables para predicar la inimputabilidad de un
ciudadano, observándose que en Colombia en
materia de inimputables se utiliza el denomina-
do sistema mixto (causa y efecto) de inimputa-
bilidad que es la suma del sistema psicológico
(efecto) con el sistema biológico o psiquiátrico
de inimputabilidad (causa), es decir que la no
capacidad de comprender el injusto o de no po-
der auto-determinarse en caso de comprenderlo
(sistema psicológico) debe ser producto o con-
secuencia de un trastorno mental (transitorio o
permanente), inmadurez psicológica, diversidad
socio cultural o estados similares (sistema bioló-
gico o psiquiátrico).
3.1. Elementos del concepto de inimputabi-
lidad
A continuación enunciamos los elementos
que se deben probar para poder acreditar la
inimputabilidad:
3.1.1. La realización del injusto: Obsérvese
que el punto de partida es que el sujeto haya
realizado un injusto cuando el artÃculo 33 dice:
Es inimputable quien al momento de realizar la
conducta tÃpica y antijurÃdica (â¦).
Entonces solo cuando se han probado las
categorÃas dogmáticas de conducta, tipicidad y
antijuridicidad, o cuando se han descartado que
existen causales de ausencia de responsabilidad
que excluyan el injusto, como lo son las cau-
sales de ausencia de conducta, las causales de
atipicidad y las causales de justiî¿cación es que
se puede entrar a determinar con los elementos
teóricos que enunciaremos a continuación si el
sujeto es imputable o inimputable.
Es de advertir, como lo demostraremos más
adelante, que el predicar que un sujeto al ser ca-
liî¿cado como imputable o inimputable no nece-
sariamente es responsable penalmente, porque
para serlo se requerirÃa además, en uno u otro,
no solo el análisis de la culpabilidad sino tam-
bién el de necesidad de pena en los imputables y
la necesidad de la medida de seguridad en inim-
putables. Por consiguiente la mera declaratoria
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de inimputabilidad no es conditio sine qua non
de medida de seguridad.
3.1.2. Incapacidad de comprender la ilici-
tud del acto o de determinarse de acuerdo a esa
comprensión
Este elemento serÃa el denominado sistema
psicológico de inimputabilidad que la doctrina
identiî¿ca como el efecto y que algunas legis-
laciones lo utilizan como requisito suî¿ciente
de inimputabilidad sin aludir a la causa (siste-
ma biológico), caso contrario a nuestro Código
Penal que sà exige la causa y no solo el efecto,
cuando maniî¿esta que esta situación de inca-
pacidad de comprensión o autodeterminación
con respecto a la comprensión debe obedecer a
ciertas situaciones concretas como la inmadurez
psicológica, trastorno mental, diversidad socio
cultural y estados similares (sistema biológico)
tal como se inî¿ere claramente del artÃculo 33 del
CP de 2000:
Es inimputable quien al momento de realizar la
conducta tÃpica y antijurÃdica no tuviere la capa-
cidad de comprender o determinarse de acuerdo
con esa comprensión, por (â¦). (Subrayado fuera
de texto).
3.1.3. La inmadurez psicológica, trastorno
mental, diversidad socio cultural o estados si-
milares
Este es el elemento denominado biológico o
psiquiátrico que también algunos códigos pena-
les lo identiî¿can con la inimputabilidad misma,
pero que en nuestra legislación penal es solo
uno de los requisitos de la inimputabilidad y que
debe ser la causa o razón de la no comprensión
de la ilicitud del acto o la no autodeterminación
de acuerdo a esa comprensión.
3.1.4. Debe haber un nexo entre el elemento
biológico y el psicológico
Como ya se ha podido prevenir en la explica-
ción de los anteriores elementos, la no compren-
sión de la ilicitud tiene que ser necesariamente
fruto de un trastorno mental, de la inmadurez
psicológica, diversidad socio cultural o estados
similares para que el sujeto pueda ser denomi-
nado inimputable tal como se inî¿ere de la lec-
tura del artÃculo 33 en análisis. Entendiéndose
entonces que de faltar cualquiera de estos ele-
mentos en comento el sujeto será tratado como
imputable.
3.2. Los menores de 18 años y la inimputa-
bilidad
Esta es otra problemática que según el maes-
tro Nodier Agudelo Betancur (2002, p. 91) es
una excepción a los anteriores requisitos enun-
ciados en el artÃculo 33 de la Ley 599 de 2000,
porque los menores de edad según el ilustre
autor siempre son inimputables, ya que en el
menor de edad no se utiliza el sistema mixto de
inimputabilidad, basta con acreditar la minorÃa
de dieciocho (18) años para estimar la inimpu-
tabilidad, concluyéndose por Agudelo Betan-
cur que en el menor solo se utiliza el sistema
biológico o psiquiátrico, entendiéndose según
este autor que el sistema psicológico, es decir
la falta de capacidad de comprender la ilicitud
o la falta de autodeterminación ante la posible
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comprensión no resulta menesterosa de análisis
en el menor de edad, porque está implÃcita en
una î¿cción legislativa que lógicamente no ha-
brÃa que acreditar.
Nuestra opinión podrÃa concordar con lo
anterior en el sentido que en el menor de edad
podrÃa decirse que existe una imputabilidad dis-
minuida y por ende, el juicio de reproche o de
exigibilidad por parte del Estado debe ser infe-
rior y no solo por factores propios de la madurez
que pueda tener un ser humano a esta edad, sino
al trato diferencial que en razón de esa inmadu-
rez presunta el Estado hace en muchos aspec-
tos al limitarle algunas posibilidades al menor,
como cuando por ejemplo el derecho de poder
decidir en escoger a sus gobernantes y legislado-
res, el poder tener capacidad de legislar, el acce-
so a trabajo digno, etc.; sin embargo la situación
del menor de 18 años en materia de inimputabi-
lidad requiere que observemos la normatividad
que parecerÃa contradecir esta posición.
Un primer aspecto lo encontramos en princi-
pio en el artÃculo 33. Parece que dicho artÃculo
no trata al menor por ser menor necesariamente
como inimputable al decir lo siguiente:
Los menores de dieciocho (18) años estarán so-
metidos al sistema de responsabilidad penal ju-
venil.
Y un segundo aspecto se encuentra en tra-
tar de determinar algunas precisiones en la Ley
1098 de 2006, el Código de Infancia y Adoles-
cencia, por ejemplo cuando dice que el menor de
14 años no es responsable penalmente:
Art. 142 (â¦) Las personas menores de catorce
(14) años no serán juzgadas, ni declaradas res-
ponsables penalmente, privadas de libertad, bajo
denuncia o sindicación de haber cometido una
conducta punible.
Entonces a la luz de este artÃculo de la Ley de
Infancia y Adolescencia podrÃamos decir que la
minorÃa de 14 años es una causal de ausencia de
responsabilidad penal. Esto último podrÃa con-
catenar en cierta forma con el dicho del maestro
Agudelo pero en el entendido que la ley consi-
dera que en este menor de 14 años el juicio de
reproche es totalmente negativo por falta de ca-
pacidad de comprensión que no requerirÃa com-
probación empÃrica ya que el legislador la î¿jó
en una î¿cción, trayendo como consecuencia en
primer lugar que no admite prueba en contrario
y en segundo lugar que dicha inimputabilidad no
requiere medida de seguridad.
Continuando con la lectura del precitado ar-
tÃculo encontramos lo siguiente:
(â¦) tampoco serán juzgadas, declaradas penal-
mente responsables ni sometidas a sanciones
penales las personas mayores de catorce (14) y
menores de dieciocho (18) años con discapacidad
psÃquico o mental, pero se les aplicará la respecti-
va medida de seguridad. Estas situaciones deben
probarse debidamente en el proceso, siempre y
cuando la conducta punible guarde relación con
la discapacidad.
Obsérvese que cuando un mayor de catorce
(14) y menor de dieciocho (18) años tiene dis-
capacidad psÃquica o mental y esta discapacidad
es determinante en la realización de la conducta
punible que el menor realiza, este no será res-
ponsable penalmente. Atendiendo lo anterior al
principio de proporcionalidad, en el entendido
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que si bien al menor de edad que es mayor de
catorce (14) tiene un trato diferente en lo pu-
nitivo con respecto a los mayores de dieciocho
(18), lo que trae entonces que también entre los
menores de dieciocho (18) existirÃan diferencias
lógicas entre uno que tenga una diminución de
la capacidad psÃquica o mental para ejercitar su
libertad y otro que no tenga esa disminución.
Lo que lleva en ese caso en concreto a un tra-
to diferente por parte del Estado en las conse-
cuencias punitivas, haciéndose en este caso una
doble consideración, por un lado que es menor
de dieciocho (18) y por otro lado sumado a lo
anterior, su enfermedad mental; pero obsérve-
se que se utiliza en el presente caso un sistema
mixto para excluir de responsabilidad a ese me-
nor, que ultimas parece una seria contradicción
con el concepto de ausencia de responsabilidad
penal porque terminan colocándole una medida
de seguridad.
En lo que respecta a los menores de diecio-
cho (18) años y mayores de catorce (14) que
pertenezcan a grupos indÃgenas y demás grupos
étnicos observemos el artÃculo 156 de la ley de
infancia y adolescencia 1098 de 2006.
Art. 156. Adolescentes indÃgenas y demás gru-
pos étnicos. Los adolescentes pertenecientes a las
comunidades indÃgenas serán juzgados según las
normas y procedimientos de sus propias comu-
nidades conforme en la legislación especial indÃ-
gena consagrada en el artÃculo 246 de la Cons-
titución PolÃtica, los tratados internacionales de
derechos humanos ratiî¿cados por Colombia y la
ley. Siempre y cuando la sanción impuesta no sea
contraria a su dignidad, tampoco se permitirá que
sea sometido a maltrato ni a vejaciones y se infor-
mará a la autoridad judicial sobre la actuación o
procedimiento a seguir por parte de la comunidad
frente a la medida que sea tomada.
PAR- los niños, las niñas y los adolescentes que
se encuentren fuera del ámbito de su comunidad
y que cometan delitos, serán sometidos al sistema
de responsabilidad penal para adolescentes, sino
quieren retornar a sus comunidades de origen.
En este aspecto también el legislador hace un
trato diferencial entre los menores de dieciocho
(18) años, al permitirles a los adolescentes in-
dÃgenas de escoger jurisdicción que los juzgue,
trayendo como consecuencia que al decidirse
por su comunidad para que los castigue, esta
tendrá serios lÃmites materiales al ejercicio del
ius puniendi, lo que puede traer como conse-
cuencia la ausencia de sanción, dado a que las
sanciones que acostumbran a imponer los indÃ-
genas podrÃan ir en contra de estos principios.
3.3. Inimputables e injusto penal
El injusto en Colombia es el mismo para im-
putables e inimputables por cuanto la caliî¿ca-
ción de inimputabilidad o imputabilidad es pos-
terior a la comprobación del injusto tal como se
inî¿ere del Art. 33 CP:
Es inimputable quien al momento de realizar la
conducta tÃpica y antijurÃdica no tuviere la capa-
cidad de comprender o determinarse de acuerdo
con esa comprensión, por inmadurez psicológica,
trastorno mental, diversidad socio cultural o esta-
dos similares (â¦). (Subrayado nuestro).
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No está demás dejar constancia de la obvie-
dad que los inimputables al igual que los impu-
tables realizan injusto penal.
4. El injusto penal y su concepto
Se entiende que hay injusto penal cuando
la conducta del ciudadano logra ser caliî¿cada
como tÃpica y antijurÃdica. Pero también hay
otra perspectiva para entender el injusto penal,
que es cuando se acredita tanto el desvalor de
acto como el desvalor de resultado.
En esta última forma de comprender el in-
justo penal nosotros entendemos por desvalor
de acto, una pura infracción normativa. Es de-
cir habrá desvalor de acto cuando se realice una
conducta tÃpica y formalmente antijurÃdica, o en
otras palabras habrá desvalor de acto cuando no
haya causal de justiî¿cación a favor del ciudada-
no que realiza la conducta tÃpica.
En cuanto al desvalor de resultado es según
nuestra posición única y exclusivamente cuando
se lesiona o se pone en peligro el bien jurÃdi-
co tutelado por la ley penal. Por consiguiente,
si un ciudadano mata a otra persona en legÃtima
defensa, habrá en ese ejemplo siempre desvalor
de resultado porque se lesionó un bien jurÃdico
tutelado por la ley penal, pero entonces no ha-
brá injusto al no haber desvalor de acto, porque
su actuación la realizó acorde al ordenamiento
jurÃdico. Incluso apelamos que el desvalor de
acto para ser tal debe ser un desvalor de acto
complejo en nuestro ordenamiento penal, situa-
ción que acreditaremos más adelante, pero por
lo pronto entonces sin tomar posición analice-
mos por ejemplo si un ciudadano realiza una
conducta tÃpica de homicidio, actuando dentro
de los presupuestos objetivos de la legÃtima de-
fensa pero sin ánimo de defensa, es decir le falta
el elemento especial subjetivo de esa causal de
justiî¿cación, sostendremos que en esa situación
habrá desvalor de resultado por haber lesionado
el bien jurÃdico y habrá desvalor de acto o no
dependiendo de si para la exclusión del desvalor
del acto se requiere que además de los presu-
puestos objetivos de la legÃtima defensa se obre
con el elemento especial subjetivo de la causal
de justiî¿cación âÃnimo de defensaâ.
La doctrina dominante sostiene que en el an-
terior ejemplo no hay desvalor de resultado sino
valor de resultado, a lo mejor partiendo de que
salvo un bien jurÃdico propio o de un tercero.
Nosotros sostenemos que al obrar dentro de los
presupuestos objetivos de la causal de justiî¿ca-
ción habrá valor de acto pero siempre y cuando
no se exija el ánimo de defensa en ese ordena-
miento penal, pero que en esa situación siempre
habrá desvalor de resultado.
El valor de resultado según nuestra posición
no depende de que cuando se dañe un bien jurÃ-
dico ajeno se salve uno propio o de un tercero.
El valor de resultado depende de que no haya
daño a un bien jurÃdico en cualquier situación,
sea que no haya lesión o que no haya peligro
efectivo para el bien jurÃdico.
4.1. Función del injusto
Es de suma importancia determinar la situa-
ción teórica del injusto ya que el injusto es una
manifestación de igualdad en sentido formal, es
decir todos somos iguales ante la ley. Por ejem-
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plo cualquiera que mate a otro dolosamente
tendrá una pena entre 13 y 25 años de cárcel
3
.
Por consiguiente el injusto será el fundamento
de la pena; a mayor grado de injusto mayor será
la pena, a menor grado de injusto menor será la
pena; en el caso del delito culposo se determina
entonces que tendrá una menor pena porque en
abstracto se entiende menos peligroso para el
bien jurÃdico un posicionamiento subjetivo cul-
poso que uno doloso; obsérvese que en ambos,
tanto en el delito doloso como culposo el des-
valor de resultado es igual, pero el desvalor de
acto en el delito culposo es menor; asà que para
el mayor o menor injusto dependerá del mayor o
menor grado de desvalor de acto o de resultado.
En la tentativa de homicidio y el homicidio con-
sumado por ejemplo, el desvalor de acto podrÃa
ser igual, pero el desvalor de resultado es dife-
rente; en el escenario de la tentativa el desvalor
del resultado consistió en poner en peligro efec-
tivo el bien jurÃdico, en cambio en el homicidio
consumado el desvalor de resultado consistió en
la lesión al bien jurÃdico que es más grave.
La mayor gravedad del injusto no podrá de-
pender de fenómenos como la moral, ya que el
fundamento constitucional del injusto penal se
encuentra en el artÃculo 16 de la Constitución
PolÃtica colombiana en el cual el libre desarrollo
de la personalidad tiene como lÃmites el derecho
de los demás y el orden jurÃdico, inî¿riéndose en-
tonces los componentes del injusto: desvalor de
resultado (derechos de los demás) y desvalor de
acto (orden jurÃdico) (Pavageau, 2005, p. 255).
3 Penas incrementadas por la Ley 890 de 2004.
El Código Penal trae ciertas normas que
agravan el injusto y por consiguiente la pena
que pareciera no tiene fundamento en la carga
axiológica de la Constitución colombiana. Es
decir, el Código Penal enuncia como circunstan-
cias de agravación del homicidio doloso situa-
ciones que pareciera no tienen fundamento en el
desvalor de resultado o de acto, como por ejem-
plo cuando se agrava el homicidio doloso por
ánimo de lucro, precio, motivo abyecto o fútil
(Código Penal colombiano, 2000, Art. 103, #4),
dando la impresión que estas circunstancias de
agravación fueran obedientes a un fundamento
meramente moral y con el grave inconvenien-
te que si en gracia de discusión la moral fuera
fundamento del injusto, también en ese contexto
esas circunstancias de agravación serÃan inapli-
cables por ser el ánimo de lucro, el precio, la
promesa remuneratoria, circunstancias propias
de la moral imperante en nuestra sociedad. Por
tanto no habrÃa legitimidad legislativa y judicial
para desvalorar a quien obrara a la luz de esos
móviles por ser estos inconstitucionales.
4.2. El injusto en los tipos de peligro
En los tipos de peligro para que se pueda
conî¿gurar el injusto es menester no solo probar
el peligro en abstracto, es decir el peligro que
está presunto en la norma, aquel peligro que el
legislador en su discrecional decidió consignar
en un tipo penal. Sino que además de acreditar
el peligro en abstracto hay que probar el peligro
efectivo, concreto o real para el bien jurÃdico y
esta carga de probar el peligro efectivo le co-
rresponde al Estado. Es decir el Estado con ele-
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mentos materiales probatorios obtenidos legal y
lÃcitamente deberá demostrar el peligro efecti-
vo, pero no a través de conjeturas, presunciones
judiciales, suspicacias, sospechas e intrigas. En
razón de lo anterior no compartimos de ningu-
na manera la posición de Carrasquilla (2011,
p. 262) cuando aî¿rma que los delitos de peligro
son una presunción legal que aceptan prueba en
contrario dando a entender entonces que el pe-
ligro efectivo tiene que desvirtuarlo el ciudada-
no, como si el sujeto pasivo de la acción penal
tuviera que plantear una defensa aî¿rmativa para
negar algo que el Estado no ha probado, siendo
que es ese ente jurÃdico el obligado a demostrar
cada una de las categorÃas dogmáticas que con-
forman el concepto de delito y entre ellas la ca-
tegorÃa dogmática de la antijuridicidad y dentro
de esta, la antijuridicidad material.
Pero más preocupante aún es que se hable de
peligro abstracto cuando el artÃculo 11 CP dice
de manera clara y sin lugar a equÃvocos que el
peligro para el bien jurÃdico tiene que ser efecti-
vo, observemos:
(â¦) ponga efectivamente en peligro sin justa cau-
sa el bien jurÃdicamente tutelado por la ley penal.
Sin embargo el autor antes referenciado ma-
niî¿esta que no necesariamente cuando la norma
habla de poner efectivamente en peligro el bien
jurÃdico se descarte tal oración como manifes-
tación del peligro abstracto (Carrasquilla, 2011,
p. 262).
A las manifestaciones del anterior doctri-
nante y a las reiteradas sentencias de la Corte
Suprema de Justicia, con todo respeto hay que
decirles una y otra vez, hasta que sea necesario,
que delitos de peligro abstracto no hay en Co-
lombia, a todos los delitos de peligro para ser tal
hay que demostrar además del peligro abstracto
el peligro efectivo tal como lo dice la norma rec-
tora consignada en el Art. 11 CP. Ley 599/00 y
el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad consignado en el Art. 16 CN en el
que se observa que el orden jurÃdico no es suî¿-
ciente para limitar tal derecho fundamental del
ejercicio de la libertad de una persona, sino que
dice la Norma de Normas que debe conîuir a
la contrariedad con el ordenamiento jurÃdico un
perjuicio a un derecho ajeno. Es decir, el injusto
no se conforma por la mera infracción normati-
va hay que afectar un valor tutelado por la ley
penal.
Nos parece ingenuamente macabra e infantil-
mente falaz la aî¿rmación que solo algunos de-
litos son de peligro concreto, con el argumento
que solo algunos tipos penales exigen de manera
expresa el peligro concreto en la redacción del
supuesto de hecho tÃpico, como por ejemplo en-
tre muchos otros:
Art. 350. âEl que con peligro común prenda fue-
go en cosa mueble (â¦)â (Subrayado nuestro).
Art. 330. âEl que con incumplimiento de la nor-
matividad existente, introduzca, manipule, expe-
rimente, inocule, o propague, microorganismos,
moléculas, sustancias o elementos que pongan
en peligro la salud o la existencia de los recursos
fáunicos, îorÃsticos, o hidrobiológicos o alteren
perjudicialmente sus poblaciones (â¦)â (Subraya-
do es nuestro).
Sostener semejante aî¿rmación es como si
también dijéramos que solo algunos delitos se
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pueden descartar por la presencia de causales de
justiî¿cación ya que solo algunos tipos en su re-
dacción las enuncian, por ejemplo:
Art. 131. El que omitiere sin justa causa, auxiliar
a una persona cuya vida o salud se encuentra en
grave peligro (â¦) (Subrayado es nuestro).
Art. 233. El que se sustraiga sin justa causa a la
prestación de alimentos legalmente debidos a sus
ascendientes, descendientes, adoptantes, adopti-
vos, cónyuge o compañero o compañera perma-
nente (â¦) (Subrayado es nuestro).
El hecho que un tipo penal no contenga en su
redacción el peligro concreto, real o efectivo no
es óbice para exigirle al Estado su prueba.
Obsérvese que el artÃculo 11 CP de 2000 que
es una norma rectora dice:
Para que una conducta tÃpica sea punible se re-
quiere que lesione o ponga efectivamente en peli-
gro, sin justa causa, el bien jurÃdicamente tutelado
por la ley penal.
Es en esta norma donde se hace el correctivo
polÃtico criminal de exigirle al Estado el peligro
efectivo cuando este ente jurÃdico quiera hablar
de delitos de peligro, independiente que el tipo
penal haga alusión a él o no, asà como es este
artÃculo 11 CP el que exige la causal de justiî¿-
cación para excluir la antijuridicidad, indepen-
diente que el tipo penal como en los ejemplos
antes citados enuncie la justa causa o no.
El porte ilegal de armas, Art. 365 CP, el con-
cierto para delinquir, Art. 340 CP y la inasisten-
cia alimentaria, Art. 233 CP de 2000, entre otras,
que no incluyen en la redacción de su supuesto
de hecho el peligro concreto, no son de ningu-
na manera delitos de peligro abstracto, que por
cierto en Colombia no existen, porque el peligro
efectivo es de obligatorio estudio y prueba en
todos los delitos de peligro para ser tal como lo
exige el Art. 11 CP del mismo año.
4.3. La exclusión del injusto penal
Lo justo o injusto de un comportamiento es
igual para todos los ciudadanos, otra cosa es
que un injusto sea más grave o menos grave que
otro, asà que para fundamentar la conî¿guración
del injusto en su parte formal o desvalor de acto
se requerirÃa de que se dé además del aspecto
objetivo del injusto, aspectos subjetivos como el
dolo o la culpa y en veces elementos o ingre-
dientes especiales subjetivos del tipo. Pero para
su exclusión, entre otras situaciones, es suî¿cien-
te con que falte el aspecto objetivo del injusto,
es decir una persona que se comporta objetiva-
mente de acuerdo al ordenamiento jurÃdico, su
comportamiento no será injusto cuando concu-
rren en su conducta los presupuestos objetivos
de una causal de justiî¿cación, pero no concurre
el ánimo o el conocimiento que se está en esa
causal de justiî¿cación por parte del sujeto.
Recordando el ejemplo antes mencionado en
el cual un ciudadano mata a otro en legÃtima de-
fensa pero sin saber que está en dicha causal de
ausencia de responsabilidad penal, tendrÃamos
que manifestar según nuestras propias premisas,
que en ese caso hay desvalor de resultado por-
que hubo lesión al bien jurÃdico, pero no desva-
lor de acto, porque este último, es decir el des-
valor de acto es en nuestro ordenamiento penal
de naturaleza compleja, o sea tiene requisitos
objetivos y subjetivos, y si falta cualquiera de
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esos requisitos no habrá desvalor de acto y por
consiguiente no habrá injusto penal.
Entonces al adecuar en el ejemplo la con-
ducta a los aspectos objetivos de la norma de
permiso como lo es la legÃtima defensa, el acto
es objetivamente correcto, no está desvalorado
objetivamente por el ordenamiento jurÃdico.
A esas conclusiones se llega en razón de los
siguientes fundamentos:
1°) El Estado adquiere legitimidad para in-
dagar el fuero interno de un ciudadano cuando
aquel ha demostrado que este objetivamente ha
defraudado al ordenamiento jurÃdico. En con-
secuencia si una persona adecúa su compor-
tamiento a los presupuestos objetivos de una
causal de justiî¿cación no habrá defraudado el
ordenamiento jurÃdico, por ende, el Estado no
tiene legitimidad para indagar el aspecto subje-
tivo de ese ciudadano.
De hecho, solo se podrá indagar con legiti-
midad el aspecto subjetivo del comportamiento
cuando el Estado logre acreditar que una perso-
na ha defraudado objetivamente el ordenamien-
to jurÃdico. Pero esa indagación en lo subjetivo
de la conducta es con motivo a la obligación que
tiene el Estado de acreditar los aspectos subje-
tivos del comportamiento como el dolo, la cul-
pa y/o el ingrediente especial subjetivo del tipo
para poder aî¿rmar que se conî¿gura el injusto
no solo con la mera infracción objetiva del mis-
mo. La carga en cabeza del Estado de acreditar
el aspecto subjetivo del injusto penal constituye
entonces por un lado, una limitación al poder
punitivo del Estado y por otro, una importante
garantÃa que tiene el ciudadano de no responder
por la mera responsabilidad objetiva, la cual está
repudiada por nuestro ordenamiento penal en to-
das sus manifestaciones tal como lo predica el
artÃculo 12 CP de 2000:
Solo se podrán imponer penas a conductas rea-
lizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda
forma de responsabilidad objetiva.
Asà que si un ciudadano se ha comportado
de acuerdo a las expectativas del ordenamiento
jurÃdico, como cuando se ha probado los ele-
mentos objetivos de la causal de justiî¿cación
en su comportamiento, el Estado no adquiere
legitimidad para indagar por el aspecto inter-
no y anÃmico. Por cuanto si se exigiera además
de los elementos objetivos de la justiî¿cante un
elemento subjetivo para justiî¿car un comporta-
miento tÃpico estarÃamos castigando simplemen-
te a la persona por su aspecto interno y estarÃa-
mos ya no en un derecho penal de acto sino en
uno de ánimo. Violándose el aforismo moderno
anti-medieval y anti-oscurantista Cogitationis
poenam nemo patitur.
2°) Desafortunada nos parece la solución
que trae Fernando Velázquez Velázquez (2007,
pp. 362-363) al problema jurÃdico de ausencia
del elemento especial subjetivo de la causal de
justiî¿cación en el comportamiento de un ciuda-
dano, cuando dice que esta situación no excluye
el injusto y aunque disminuido el injusto este
debe tratarse con la pena que trae el artÃculo 32
# 7 inciso 2, del CP de 2000.
El que exceda los limites propios de las causales
consagradas en los numerales 3°, 4 , 5, 6 , 7 pre-
cedentes, incurrirá en una pena no menor de la
sexta parte del mÃnimo ni mayor de la mitad del
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máximo de la señalada para la respectiva conduc-
ta punible.
Observemos lo que dice Fernando Velázquez
Velázquez (2007, pp. 362-363) al respecto:
Por tanto, si en el caso concreto se conî¿guran los
elementos objetivos de las justiî¿cantes, pero falta
el elemento subjetivo, la conducta tÃpica es anti-
jurÃdica, aunque no por tal razón deba recibir el
mismo tratamiento que la realizada por el agente
sin la concurrencia de ninguno de los elementos
objetivos y subjetivos. Esa es la razón por la que
la doctrina se inclina por aplicar en estos casos las
reglas correspondientes a la tentativa o la exceso
en las causales de justiî¿cación, y reconoce âcómo
debe hacerseâ la existencia de un grado reducido
de injusto que se traduce en una punición menor,
de lege data parece, sin embargo, más conducen-
te desde el punto de vista polÃtico criminal acudir
a la fórmula del exceso (artÃculo 32, numeral 7,
inciso 2) para tratar estos casos, que bien podrÃan
denominarse de defecto.
Semejante aî¿rmación no es más que hacer
analogÃa en mala parte, acrobacia esta, repudia-
da por la norma rectora del artÃculo 6° inciso 3°
del Código Penal colombiano:
La analogÃa solo se aplicará en materia permisiva.
A este tipo de conclusiones como la anterior,
es posible que se llegue por aferrarse a la creen-
cia de la pureza de los esquemas dogmáticos sin
tener en cuenta la dogmática que en concreto
trae nuestro ordenamiento penal, aberración que
se evidencia cuando incluso se quiere aî¿rmar la
exigencia de los elementos subjetivos de la cau-
sal de justiî¿cación por interpretaciones exegé-
ticas y aisladas de las frases âpor la necesidadâ
situación que es refutada de manera categórica
por Carrasquilla (2011, p. 500). Veamos:
(â¦) El argumento meramente lexicográî¿co (âpor
la necesidadâ, son las expresiones de nuestra ley
al regular la legÃtima defensa y el estado de ne-
cesidad) es bastante dudoso, en todo caso insu-
î¿ciente. Pero aunque se concluyera que algunas
causales legales de justiî¿cación requieren la pre-
sencia de un elemento cognitivo al lado o cómo
contracara de las circunstancias objetivas en que
se fundan, no por esto la justiî¿cación devendrÃa
subjetiva, ni perderÃa su fundamento objetivo;
en efecto para que esto ocurriera serÃa menester
que, según la ley, el ánimo por si solo llegara a
justiî¿car el hecho, caso en el cual las justiî¿can-
tes putativas se convertirÃan en el prototipo de las
causales legales de justiî¿cación.
3°) Se explica además la no exigencia del
elemento especial subjetivo para reconocer la
causal de justiî¿cación y excluir en consecuen-
cia el injusto, el que en una situación contraria,
es decir, en una situación en la que no se da el
aspecto objetivo de la causal pero si se da el
aspecto subjetivo como lo es aquella situación
en la cual un ciudadano no actúa dentro de los
presupuestos objetivos de la norma de permiso,
que justiî¿carÃa su comportamiento, pero cree
de manera invencible que su comportamiento
está justiî¿cado, él cree que está actuando en los
presupuestos objetivos de la causal, el ordena-
miento penal lo exime de responsabilidad según
se observa en el Art. 32 #10 Inc. 1°, del CP de
2000. Veamos:
Art. 32. No habrá responsabilidad penal cuando:
(â¦) #10. Se obre con error invencible de que no
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concurre en su conducta un hecho constitutivo
de la descripción tÃpica o de concurren los pre-
supuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad (Subrayado nuestro) Si el error
fuere vencible la conducta será punible cuando la
ley la hubiere prevista como culposa (â¦).
Es decir, en esta situación señalada por el
Código Penal, denominada error en los pre-
supuestos objetivos de una causal de ausencia
de responsabilidad, basta que se dé el aspecto
subjetivo de la causal de ausencia de responsa-
bilidad para excluirse la responsabilidad. Obsér-
vese entonces que se excluye la responsabilidad
concluyendo que no hay injusto y más concreta-
mente no hay ni siquiera tipicidad, porque como
se puede observar en el Código Penal al error en
los presupuestos objetivos de la causal de ausen-
cia de responsabilidad es tratado como error de
tipo, acogiendo la teorÃa limitada o restringida
de la culpabilidad.
Esto tiene como consecuencia que este error
excluye el injusto, más concretamente la catego-
rÃa dogmática de la tipicidad. Entonces cuando la
persona se ha comportado de manera incorrecta
objetivamente, pero subjetivamente lo ha hecho
de forma correcta, el Estado dice que no hay in-
justo. Lo que nos llevarÃa a reiterar que hay que
concluir que para condenar, el Estado tiene que
demostrar fundamentalmente el aspecto objeti-
vo y subjetivo del injusto y si faltase cualquiera
de los dos tendrá que eximir. Entonces al estar
una persona dentro de los presupuestos objeti-
vos de la causal de justiî¿cación, se está exclu-
yendo el aspecto objetivo del injusto y por ende,
el Estado tiene que exonerar. Por otro lado, en
el caso contrario, si el comportamiento de la
persona no encaja en los presupuestos objetivos
de la norma eximente de responsabilidad pero
cree invenciblemente estarlo, no se excluirÃa el
aspecto objetivo del injusto pero sà se excluirÃa
su aspecto subjetivo, por ende al faltar el aspecto
subjetivo del injusto no habrá pena.
El error en los presupuestos objetivos de una
causal de ausencia de responsabilidad se trabaja
entonces en el Código Penal como error de tipo,
pero hay quienes, motivados por su esclavitud a
ciertos esquemas del delito se resisten a tal deci-
sión polÃtico-criminal del Código y piden que el
error en los presupuestos objetivos de la causal
de ausencia de responsabilidad penal se estudie
como error de prohibición, es decir como causal
de inculpabilidad y no de atipicidad, pero con-
servando las consecuencias del error de tipo. La
anterior propuesta es en razón del afán de algu-
nos tratadistas de ver ediî¿cada la teorÃa î¿nalis-
ta del delito, pero tal propuesta de ser aplicada
traerÃa de inmediato problemas de garantÃas en
el tema de los partÃcipes, porque, como se sabe,
el principio de accesoriedad que rige la relación
entre partÃcipes y autores en nuestro Código Pe-
nal es la accesoriedad limitada tal como se in-
î¿ere de la lectura del artÃculo 30 CP de 2000.
Veamos:
Art. 30. Son partÃcipes el determinador y el cóm-
plice.
Quien determine a otro a realizar la conducta
antijurÃdica incurrirá en la pena prevista para la
infracción.
Obsérvese que el artÃculo 30 de la Ley 599 de
2000 en el caso de la î¿gura jurÃdica del determi-
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nador, no habla de que el individuo que sea de-
terminado tenga que realizar conducta punible,
es decir conducta tÃpica, antijurÃdica y culpable,
sino que habla solamente que ese ciudadano que
fue determinado realice por lo menos conduc-
ta antijurÃdica para que el determinador se haga
acreedor a una pena.
Lo mismo podemos observar en una de las
dos modalidades de complicidad que trae el Art.
30, Inc. 2° del CP de 2000. Veamos:
Quien contribuya a la realización de la conducta
antijurÃdica o (â¦).
Obsérvese que también en esta modalidad
de la complicidad por parte del Código Penal se
exige que se contribuya en la conducta antijurÃ-
dica de otro, pero no en la conducta punible de
otro.
Es decir, basta que a ese otro al cual se le de-
termina o se le da un aporte con la importancia
o entidad de cómplice haya realizado el injusto
aun sin culpabilidad para que subsista la respon-
sabilidad del partÃcipe.
Entonces una persona que obre en este error
en los presupuestos objetivos de una causal que
excluya la responsabilidad y se le diga que este
error no le excluye el injusto, como lo dice el
Código, pero que será eximido de responsabi-
lidad por carecer su comportamiento de la ca-
tegorÃa dogmática de culpabilidad al haber un
partÃcipe acompañándolo en esa situación, este
será condenado, porque ese que fue determina-
do o que recibió un aporte de cómplice alcanzó
a realizar una conducta antijurÃdica; problema
que no se presenta si el error en los presupuestos
objetivos de la causal de ausencia de responsabi-
lidad penal es trabajado como error de tipo, por-
que entonces la conducta de la persona no llega
siquiera a ser tÃpica, por ende no hay injusto y
en ese caso de haber un partÃcipe en esa situa-
ción, la conducta de este último será impune al
no haber realizado el individuo determinado o
beneî¿ciario del aporte del cómplice ni siquiera
conducta antijurÃdica que en la solución del ar-
tÃculo 32 #10 Inc. 1° del Código Penal colom-
biano de 2000 ni siquiera es tÃpica.
La estratiî¿cación de esta causal de ausencia
de responsabilidad penal tiene repercusiones in-
mediatas y distintas si se trata como causal de
atipicidad o como causal de inculpabilidad. De
acogerse la propuesta de trabajar el error en los
presupuestos objetivos como causal de inculpa-
bilidad, no solo serÃa inconveniente por lo an-
tes resaltado, sino que esta estratiî¿cación serÃa
inocua y no valdrÃa la pena semejante sacriî¿cio
de garantÃas por una î¿ligrana académica que por
ejemplo en el caso del error en los presupuestos
objetivos de una causal de ausencia de respon-
sabilidad vencible en una tentativa de homici-
dio, no tendrÃa relevancia alguna la escogencia
de trabajarlo como excluyente de una u otra ca-
tegorÃa dogmática porque siempre se llegarÃa a
conclusiones de impunidad por no admitirse la
culpa en la tentativa. Además en ambas ubica-
ciones, como causal de atipicidad o de inculpa-
bilidad, subsistirá en el ejemplo la incoherencia
académica de que en el caso de ser un error de
tipo vencible el Código determina que la con-
ducta es culposa, cuando en realidad la conducta
fácticamente ha sido siempre dolosa.
Justicia, No. 27 - pp. 42-72 - Junio 2015 - Universidad Simón BolÃvar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
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60
4°) Concatenando con el anterior numeral es
menester entonces hacer alusión un poco más
allá de lo tangencial en la estructura del dolo
que trae el Código Penal colombiano, porque
cuando una persona está en un error en los pre-
supuestos objetivos de causal de ausencia de
responsabilidad, se excluye el injusto y no solo
porque alegremente digamos que se acoge la
teorÃa limitada de la culpabilidad, sino porque
se excluye el dolo que es un elemento del tipo
subjetivo y en el caso de faltar hace atÃpica de
inmediato la conducta.
Obsérvese que el artÃculo 22 del Código Pe-
nal de 2000 deî¿ne el dolo asÃ:
La conducta será dolosa cuando el agente conoce
los hechos constitutivos de la infracción penal y
quiere su realización.
Este dolo contiene un aspecto conocimien-
to y otro llamado voluntad. El aspecto conoci-
miento implica el conocimiento de los hechos
relatados en la descripción tÃpica sumado al co-
nocimiento de los hechos conformantes de todo
el injusto. De ninguna manera estamos diciendo
que la conciencia de la antijuridicidad está en el
dolo, no estamos hablando que la persona en el
dolo se le estudie el conocimiento de lo injusto
de los hechos, lo que queremos decir claramente
es que en el dolo que trae el Código Penal co-
lombiano el sujeto conoce los hechos del injus-
to, no lo injusto de los hechos tal y como lo dice
el mismo artÃculo 22 CP. Veamos:
La conducta es dolosa cuando el agente conoce
los hechos constitutivos de la infracción penal y
quiere su realización.
Se puede observar que en la deî¿nición de
dolo citada por el Código Penal no se habla de
conocimiento de hechos constitutivos de la des-
cripción tÃpica sino de conocimiento de los he-
chos constitutivos de la infracción penal.
Es por eso que en el reverso de la norma del
artÃculo 22 del CP que es el artÃculo 32 #10 Inc.
1° se lee:
Se obre con error invencible de que no concurre
en su conducta un hecho constitutivo de la des-
cripción tÃpica.
Obsérvese que este artÃculo 32 #10 Inc. 1° no
dice conocimiento de los hechos constitutivos
de la infracción penal como en el artÃculo 22 CP,
sino, desconocimiento de la descripción tÃpica.
Retomemos la lectura del artÃculo 32 #10
Inc. 1°:
Se obre con error invencible de que no concurre
en su conducta un hecho constitutivo de la des-
cripción tÃpica o de que concurren los presupues-
tos objetivos de una causal que excluya la respon-
sabilidad penal.
Entonces cuando una persona, por ejemplo,
cree que está obrando dentro de un elemento
objetivo de una causal de justiî¿cación pero esto
no ocurre en la realidad, se le excluye el dolo
porque en este caso el sujeto agente quiere la
realización de los hechos constitutivos de una
conducta tÃpica justiî¿cada, dado que el artÃculo
22 del Código Penal precitado, exige que para
que la conducta sea dolosa el sujeto agente debe
querer la realización de los hechos constitutivos
de un injusto penal, esto es, de una conducta tÃ-
pica sin justiî¿cación.
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hArold veGA ArrietA
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Pareciera que Claus Roxin (1992) ratiî¿cara
nuestras conclusiones al respecto de la deî¿ni-
ción de dolo cuando en su obra PolÃtica Crimi-
nal y Estructura del Delito enseña lo siguiente:
âCuando, por ejemplo, se tiene la tarea de deî¿nir
el concepto de dolo, entonces hay que producir
del siguiente modo, conforme al punto de vista
que se sostiene: como doloso hay que deî¿nir un
comportamiento para el cual es adecuado la pena
para el dolo; qué caracterÃsticas tiene que mostrar
un tal comportamiento; hay que î¿jarlas sobre la
base de decisiones valorativas polÃtico crimina-
les. Pero la teorÃa de la acción penal determina el
dolo completamente de otra forma, esto es, sobre
la base de una estructura de î¿nalidad aceptada
ontológicamente que independiente del derecho
penal debe tener validez cómo Ley del ser y a la
cual está ligado todo legisladorâ.
Es claro que solo en el caso de este último
procedimiento señalado pueden separarse con-
cepto y consecuencia jurÃdica, de modo que,
por ejemplo en un error sobre los presupuestos
materiales de una causa de justiî¿cación (como
en el caso de la defensa putativa), una opinión
muy extendida en la actualidad en Alemania ad-
mite ciertamente un hecho doloso, pero a pesar
de ello quiere castigar al autor solo conforme al
marco penal del correspondiente delito culposo
(en el caso que este exista). Según el autor, tal
construcción conceptual es equivocada; pues un
dolo que no atrae hacia sà la pena por dolo es
carente de valor para la aplicación del derecho.
Dado que en el caso de una defensa putativa, por
las razones ya expuestas, es inadecuado una pena
por dolo, el concepto de dolo tiene que estar de-
terminado desde el principio de tal forma que el
error sobre los presupuestos materiales de una
causa de justiî¿cación excluya el dolo (pp. 43-44)
(El subrayado es nuestro).
5°) Adicional a lo anterior, hay que decir que
la exigencia del elemento subjetivo para poder
reconocer la causal de justiî¿cación es de paÃses
en los que se pune la tentativa inidónea, situa-
ción ajena a Colombia que en sus artÃculos 11
y 27 no permiten la punibilidad de ese tipo de
tentativas, posición compartida por Carrasquilla
(2011, p. 501):
Mucho depende, por tanto, de lo que se piensa
que ocurre cuando falta el elemento subjetivo de
justiî¿cación o se le supone erróneamente. AquÃ
las soluciones dogmáticas son muy dispares: que
hay consumación sin atenuantes dicen los î¿nalis-
tas (pues para ellos no importa en realidad el des-
valor de resultado y en el supuesto se aprecia des-
valor de la intención manifestada); la mayorÃa de
la doctrina germana apunta a tentativa acabada, o
que la tentativa es inidónea sostienen otros, o que
se trata de un delito putativo, los demás. Ninguna
solución de tentativa punible se compagina con
nuestro derecho positivo porque el artÃculo 27
del CP expresamente exige para ella, no solo el
dolo determinado de consumación, sino también
la ejecución de âactos idóneosâ; para la cabal rea-
lización del tipo de injusto âtentado o consuma-
doâ, falta aquà de modo sobresaliente la âausencia
de causas de justiî¿caciónâ âaspecto negativo de
la antijuridicidadâ, pues solo estarÃa presente âel
elemento subjetivoâ (del tipo de prohibición) pero
faltarÃa el objetivo (porque objetivamente sà están
dados los presupuestos de la justiî¿cación, aunque
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el agente lo ignore). En nuestro derecho no es pu-
nible la tentativa inidónea. Por consiguiente, nos
inclinamos por la existencia de un delito imposi-
ble o tentativa inidoneaputativa, que es impunible
en virtud de la regla de que el pensamiento no
puede suplir las exigencias fáctico-objetivas de la
ley, cundo el sujeto actúa sin el conocimiento de
la situación objetiva de justiî¿cación.
La relación que existe entre el problema ju-
rÃdico de ausencia de elemento subjetivo en la
causal de justiî¿cación y la tentativa inidónea en
su estructura y por ende, en sus consecuencias
punitivas se explica porque cuando una perso-
na realiza una tentativa inidónea, objetivamente
actúa de manera correcta, porque materialmen-
te jamás pone en peligro efectivo el bien jurÃ-
dicamente tutelado por la ley penal, pese a que
subjetivamente sà actuó de manera incorrecta al
querer dañar el bien jurÃdico.
Entonces, al realizar una conducta sin capa-
cidad de vulneración, pese a que se da el aspecto
subjetivo dolo no hay injusto por faltar su aspec-
to objetivo.
Igual pasa en el caso de quien adecúa obje-
tivamente su comportamiento a una norma de
permiso, pese a que subjetivamente no se haya
determinado conforme a ella también diremos
que objetivamente actuó correctamente. Por
ende tampoco hay injusto, dado que no hay des-
valor de acto.
6°) Si hubiese resistencia a los argumentos
anteriores acudiendo al argumento minusválido
de invocar a la Corte Suprema de Justicia que
en este tema aî¿rma que para reconocer la legÃ-
tima defensa, por ejemplo, además de los pre-
supuestos objetivos debe concurrir el ánimo de
defensa; hay que advertir que las jurisprudencias
hoy existentes que tratan el problema jurÃdico en
comento, son reproducción î¿dedigna y sucesiva
de una primera jurisprudencia que se hizo a la
luz del Código de 1936, de corte peligrosista que
sà punÃa la tentativa inidónea.
4.4. Relación tipicidad-antijuridicidad en el
Código Penal
Cuando observamos el artÃculo 11 del Códi-
go Penal colombiano de 2000 que dice:
Para que una conducta tÃpica sea punible se re-
quiere que lesione o ponga efectivamente en peli-
gro sin justa causa el bien jurÃdicamente tutelado
por la ley penal.
Este artÃculo resiste tanto la interpretación
que concluye que esta norma es una manifesta-
ción de la teorÃa de los elementos negativos del
tipo como la interpretación que concluye que
este artÃculo es una oración gramatical de la que
se puede inferir que se admite la teorÃa de la tipi-
cidad indiciaria o la teorÃa del tipo total.
Cuando la norma habla de que a la conduc-
ta tÃpica para que sea punible (ojo, no dice para
que sea antijurÃdica) debe dañar el bien jurÃdico
sin justa causa. De inmediato se observa que la
norma incluye dos elementos, uno que es la an-
tijuridicidad formal, cuando dice sin justa causa,
es decir que no tenga causal de justiî¿cación a su
favor y otro es la antijuridicidad material cuando
habla de lesión o peligro efectivo para el bien
jurÃdico. De lo anterior podrÃamos concluir que
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la norma está deî¿niendo tipicidad incluyendo la
antijuridicidad, acercándose a una forma propia
de la teorÃa de los elementos negativos del tipo.
Incluso se podrÃa pensar en una forma de tipo
total a partir de esa norma rectora del artÃculo 11
CP porque cuando dice la norma en mención:
Para que la conducta tÃpica sea punible.
Hay que tener presente que la conducta pu-
nible además de adecuación tÃpica exige antiju-
ridicidad y culpabilidad, inî¿riéndose inmediata-
mente que no solo en la norma se hace referencia
a la tipicidad y la antijuridicidad, sino también
la culpabilidad formando el famoso tipo de ga-
rantÃa. Porque obsérvese además que el Código
Penal no deî¿ne ni la tipicidad ni la culpabilidad
como categorÃas dogmáticas, solo lo hace como
principios, porque ha podido involucrar en los
artÃculos 10° y 12° del CP que hablan de tipici-
dad y culpabilidad respectivamente, los dos as-
pectos, como principio rector y como categorÃa
dogmática, como sà lo hizo en el artÃculo 11 CP,
que contiene la categorÃa dogmática de la anti-
juridicidad y el principio rector o lÃmite material
al ius puniendi de lesividad. Recuérdese que el
artÃculo 9° CP deî¿ne la conducta punible como
conducta tÃpica, antijurÃdica y culpable.
Por otro lado se dice que la relación tipici-
dad-antijuridicidad reinante en el Código es
la tipicidad indiciaria no solo porque se puede
inferir de la norma cuando dice que primero la
conducta es tÃpica y luego se analiza el problema
de la causal de justiî¿cación y del bien jurÃdico
sino porque es el espÃritu confeso de los comi-
sionados redactores del Código.
5. La categorÃa dogmática de la culpabili-
dad en imputables e inimputables
El injusto es un juicio que se hace sobre el
acto y sus efectos, por ende una manifestación
fundamental de la igualdad formal, que de nin-
guna forma es suî¿ciente para predicar respon-
sabilidad penal, por cuanto los seres humanos
nos desdoblamos en circunstancias individual-
mente distintas. Es por eso que es menester para
la imposición de pena estudiar no solo el injus-
to, sino también el estudio de una manifestación
de igualdad material como lo es la culpabilidad,
que no es más que un juicio que se hace ya no
sobre el acto sino sobre el autor, para precisar si
el ciudadano en las circunstancias concretas en
que desarrolló su comportamiento injusto pudo
abstenerse de realizarlo, trayendo como con-
secuencia que la culpabilidad como categorÃa
dogmática, es por un lado un obstáculo adicio-
nal que debe ser superado por el Estado para im-
poner una pena y por otro, una garantÃa para el
sujeto pasivo de la acción penal indistintamente
que sea imputable o inimputable.
Las categorÃas dogmáticas como son conduc-
ta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son
verdaderos obstáculos para la imposición de pe-
nas o medidas de seguridad por parte del Estado,
y a su vez son garantÃas para el ciudadano ya que
cada una de las categorÃas dogmáticas se con-
vierten en escenarios de discusión diferentes,
fundamentales y necesarios que deben ser de-
mostrados por el Estado utilizando la evidencia
fÃsica o elementos materiales probatorios incor-
porados debidamente al juicio, descubiertos en
forma oportuna y eî¿caz, recaudados de acuerdo
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a la ley, sin violar derechos fundamentales y que
tengan la capacidad de probar hechos indicado-
res de los cuales se hagan inferencias razonables
acordes a la teorÃa de la argumentación a partir
de un análisis detallado, en forma individual y
luego en conjunto. De tal forma que la construc-
ción dogmática de la estructura de la responsa-
bilidad penal debe hacerse no buscando la cohe-
rencia y pureza sistemática en la cual todos las
estructuras del delito como casualistas, î¿nalistas
y funcionalistas han fracasado, sino indagando
que la propuesta dogmática que se haga de la
estructura de la responsabilidad penal tanto de
imputables como inimputables la coherencia de-
penda de su subordinación a la teorÃa de los de-
rechos fundamentales y la carga axiológica que
trae nuestra Constitución en su catálogo de li-
bertades y garantÃas al hablar de igualdad y dig-
nidad de los sujetos pasivos de la acción penal.
Obsérvese que el Código Penal en su Art. 9°
Inc. 1° se reî¿ere a las cuatro categorÃas dogmá-
ticas, cuando hace alusión al imputable, veamos:
Para que la conducta sea punible se requiere que
sea tÃpica, antijurÃdica y culpable (â¦).
Pero cuando se lee la norma en el siguiente
párrafo o inciso al referirse al inimputable se ve
que de forma expresa no aparece enunciada la
categorÃa dogmática de la culpabilidad.
Art. 9°-Inc. 2° (â¦) Para que la conducta del inim-
putable sea punible se requiere que sea tÃpica, an-
tijurÃdica y se constate la inexistencia de causales
de ausencia de responsabilidad.
Pero al leer el 2° Inc. Art. 9° CP y analizarlo
integralmente con el artÃculo 32 CP podrÃamos
concluir que al igual que a los imputables a los
inimputables también hay que estudiarles las ca-
tegorÃas dogmáticas de conducta, tipicidad, anti-
juridicidad y culpabilidad, porque al decirse que
en materia de inimputables hay que descartar la
inexistencia de causales de ausencia de respon-
sabilidad penal para predicar de ellos responsa-
bilidad penal y siendo las causales de ausencia
de responsabilidad que estén o no en el artÃculo
32 del Código Penal un género donde se agrupan
enunciativamente y sin estratiî¿cación causales
de ausencia de conducta, causales de atipicidad,
de justiî¿cación y de inculpabilidad (Sandoval,
2007), en últimas se le está haciendo a los inim-
putables, además del juicio de tipicidad y anti-
juridicidad, el juicio de culpabilidad (Agudelo,
2002), porque al estar obligado el operador ju-
dicial de estudiar en los inimputables además de
las causales que excluyen el injusto (Causales de
atipicidad o de justiî¿cación) también las causa-
les que excluyen la culpabilidad
4
, en últimas al
estudiarles al inimputable las causales de incul-
pabilidad se le está estudiando la culpabilidad
misma, porque las causales de inculpabilidad
como por ejemplo la insuperable coacción aje-
na o el error de prohibición son manifestaciones
del juicio de reproche negativo que excluyen la
culpabilidad.
Toda esa ediî¿cación del Código en materia
de inimputable sobreviene por lo siguiente:
1) Al no acoger el Código ninguna escuela
4 Es preocupante la sentencia de la C.S.J, Casación Penal, mayo
30 de 2002 (Rad. 9988 M.P. Edgar Lombana Trujillo) en la
que se desconoce la exigencia del Art. 9° de estudiar además
de las causales que excluyen el injusto las causales de incul-
pabilidad en materia de inimputables violando el principio de
legalidad.
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dogmática y al no hacer una estratiî¿cación de
las causales de ausencia de responsabilidad pe-
nal, la clasiî¿cación de las causales de ausen-
cia de conducta, de atipicidad, de justiî¿cación
y de inculpabilidad quedan en realidad sujetas
a discrecionalidad de la formación dogmática
y democrática del administrador de justicia el
que las caliî¿que como perteneciente a la parte
negativa del injusto o de la culpabilidad; se po-
drÃa presentar entonces, que el operador judicial,
que por ejemplo tenga una concepción causalis-
ta (dogmática clásica o neoclásica) del delito,
podrÃa ubicar el dolo en la culpabilidad, y asÃ,
aunque el inimputable actuase sin este elemento
del tipo, concretamente en error de tipo, no se le
tendrÃa en cuenta esa causal de ausencia de res-
ponsabilidad penal, que él como inferencia de
sus presupuestos la denominarÃa como causal de
inculpabilidad, categorÃa que no estarÃa obligado
a estudiar de no ser por la redacción que trae el
Código.
2) La redacción del Inc. 2° del Art. 9°, no es
más que la oposición a la histórica responsabili-
dad objetiva que han padecido los inimputables
a los cuales no se les hacÃa juicio de culpabilidad
en los diversos esquemas del delito, a estos solo
se le juzgaba por la comisión del injusto come-
tido, por ser la imputabilidad un presupuesto de
la culpabilidad (clásicos) o por el contrario un
elemento de esta (neoclásicos y î¿nalistas), tra-
yendo como consecuencia la castración de una
garantÃa como la categorÃa dogmática de la cul-
pabilidad.
3) Cuando el Código Penal colombiano de
2000 deî¿ne la inimputabilidad como si este su-
jeto no tuviese capacidad de comprensión. Vea-
mos:
ArtÃculo 33. Es inimputable quien en el momen-
to de ejecutar la conducta tÃpica y antijurÃdica no
tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o
de determinarse de acuerdo con esa comprensión,
por inmadurez psicológica, trastorno mental, di-
versidad socio cultural o estados similares
5
(Su-
brayado nuestro).
De esta deî¿nición legal de inimputabilidad y
al ser concatenada con la teorÃa del conocimiento
se podrÃa inferir entonces una verdadera incohe-
rencia en nuestro planteamiento de concluir que
el Código le exige al operador judicial el estu-
dio de la categorÃa dogmática de la culpabilidad
al inimputable, porque en realidad la aparente
incoherencia nuestra, salta a la vista cuando se
analiza con detenimiento la deî¿nición que el es-
tatuto penal trae de inimputable como un inca-
paz de comprender, lo que consecuentemente lo
imposibilita de actuar con culpabilidad, porque
al no comprender no se está en posibilidades de
respetar el ordenamiento jurÃdico o de compor-
tarse de acuerdo a derecho.
Pero tal conclusión asumida de nuestra par-
te es hija o producto de una incoherencia inicial
planteada por el mismo ordenamiento penal al
aî¿rmar que el inimputable es responsable penal-
mente, cuando la consecuencia lógica que debió
asumir el ordenamiento penal al aî¿rmar que el
sujeto inimputable está imposibilitado de actuar
conforme a derecho serÃa que la inimputabilidad
5 Obsérvese que en el Código Penal ni en el Inc. 2° del Art. 9°
ni en el Art. 33 del CP hace alusión de manera directa a la
culpabilidad.
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fuera una manifestación del juicio de reproche
negativo, por ende una causal de ausencia de res-
ponsabilidad penal que excluya la culpabilidad.
Es decir la inimputabilidad debió ser considera-
da una causal de inculpabilidad, concluyéndose
que si un ciudadano realiza un injusto y este es
inimputable lo lógico es que fuera eximido de
responsabilidad penal.
Esta î¿ligrana jurÃdica (2° Art. 9° CP) en ma-
teria de inimputabilidad que termina imponien-
do el estudio de la culpabilidad en materia de
inimputables parece que paga parte de la deuda
histórica que se tenÃa en esta temática, terminan-
do de ratiî¿car que el Código Penal es un lÃmite
al poder punitivo del Estado y la culpabilidad,
tanto como principio rector como categorÃa dog-
mática, se convierte en una garantÃa para la li-
bertad del ciudadano que no se puede ignorar,
incluso en materia de inimputables. Aunque el
legislador lo ha podido decir de manera direc-
ta y económica
6
que los mismos requisitos para
conducta punible de los imputables lo son para
los inimputables.
4) El inimputable es responsable penalmente
porque asà lo determina el artÃculo 9° CP y la
doctrina constitucional, y no por el hecho que el
artÃculo 32 de ese mismo estatuto no mencione
la inimputabilidad como causal de ausencia de
responsabilidad penal como pareciera decir el
maestro Jaime Sandoval Fernández (2007):
6 Pareciera que se imitó a Becaria cuando se propuso la norma
de esa forma, camuîando su contenido garantista de los escla-
vos de los sistemas dogmáticos o de los paranoicos peligrosos
que merodeaban la redacción del Código.
â(â¦) De todas maneras los inimputables si son
considerados responsables penalmente, como ya
vimos el artÃculo 32 no los incluye Ë® (p. 27).
Esta aseveración darÃa a entender que solo
son causales de ausencia de responsabilidad las
reguladas por el artÃculo 32 porque de ser asÃ,
estarÃamos diciendo que este artÃculo es taxati-
vo, caracterÃstica que no es de su esencia y que
sabemos que el citado maestro no dio a entender
semejante idea cuando ya habÃa explicado en pá-
ginas anteriores que este artÃculo no es taxativo
tal y como se observa:
(...) de tal manera que el artÃculo 32 deberÃa en-
tenderse como un importante instrumento que
ayuda a comprender cuando hay ausencia de res-
ponsabilidad penal, sin llegar a extremar que ahÃ
está regulada toda la materia. Por consiguiente,
habrá ausencia de responsabilidad penal en todas
las situaciones que conlleven ausencia de con-
ducta, atipicidad, justiî¿cación, inculpabilidad e
innecesaridad de la pena, asà no se encuentren se-
ñalados expresamente en las causales del artÃculo
32. Piénsese por ejemplo en todas las situaciones
que producen atipicidad por cuanto la conducta
del mundo real no encaja en el tipo: no se da la
calidad de los sujetos; no existen o no se dan las
condiciones del objeto material o de la vulnera-
ción signiî¿cativa al bien jurÃdico; no se cumplen
exigencias de la conducta, de las denominadas
usualmente circunstancias de modo, tiempo y lu-
gar, las exigencias de circunstancias especÃî¿cas
de agravación o atenuación de pena o genéricas
con base en el injusto; o de las llamadas estruc-
turas tÃpicas; no hay resultado o no se puede im-
putar objetivamente a la conducta del autor. En
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conclusión, al no cumplirse con los elementos del
tipo habrá atipicidad, asà no se encuentre expre-
samente la situación en el artÃculo 32 (Sandoval,
2007, p. 25).
5) La diferencia entre inimputables e impu-
tables cobra relevancia al momento de impar-
tir sanción ya que a los primeros se les impone
medidas de seguridad y a los segundos, pena,
pero la diferenciación entre uno y otro solo se
establece luego de corroborado el injusto, pero
no indica necesariamente esta diferenciación de
inmediato responsabilidad penal porque luego
de corroborar si estamos en presencia de un im-
putable o un inimputable hay que estudiar la cul-
pabilidad en uno y otro, y después la necesidad
de pena en imputables y la necesidad de medida
de seguridad en inimputables.
6. La necesidad de pena
La conducta punible no es la única razón
para la imposición de pena, ni la pena es una
consecuencia inmediata de la conducta puni-
ble, el juez además de corroborar la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta
sometida a su juzgamiento, debe demostrar suî¿-
cientemente que la pena es necesaria.
Resulta relevante que el esquema de responsabi-
lidad penal o de las condiciones indispensables
para predicarlas se cierre con el criterio de nece-
sidad de pena (Sandoval, 2007, p. 19).
La necesidad de pena debe entenderse como una
exigencia adicional a los elementos del hecho pu-
nible (â¦) (Sotomayor & Gallego, 1999, p. 39).
Dicho análisis no se limita solo a los delitos
culposos, también hay que hacerlo a los dolosos
y preterintencionales, a los de acción y de omi-
sión, a los de resultado y los de mera conducta,
en î¿n a cualquier estructura tÃpica, pese a que el
Inc. 2° del artÃculo 34 CP dice:
(â¦) En los eventos de los delitos culposos o
con penas no privativas de la libertad, cuando
las consecuencias de la conducta han alcanzado
exclusivamente al autor o sus ascendientes, des-
cendientes, cónyuge o compañero o compañera
permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o
pariente hasta el segundo grado de aî¿nidad, se
podrá prescindir de la imposición de la sanción
penal cuando ella no resulte necesaria (Subrayado
nuestro).
La lectura aislada y no sistemática de este ar-
tÃculo podrÃa hacer caer en el error que la necesi-
dad de la pena solo se exige para los delitos cul-
posos, pero jamás en este artÃculo 34 se puede
considerar agotada la temática de la necesidad
de pena ya que la categorÃa de la necesidad de la
pena está regida suî¿cientemente por la norma
rectora del Art. 3° CP. Veamos:
La imposición de la pena o de la medida de se-
guridad responderá a los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad (â¦). (Subraya-
do nuestro).
Obsérvese que este artÃculo tercero en pri-
mera medida no hace distinción entre delitos
dolosos, culposos o preterintencionales para su
aplicación y como norma rectora que es, no solo
prevalece sobre el artÃculo 34 y las demás nor-
mas, sino que también informa su interpretación
permeando todo el sistema penal como se inî¿ere
de la lectura del artÃculo 13 CP. Veamos:
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Las normas rectoras contenidas en este Código
constituyen la esencia y orientación del sistema
penal. Prevalecen sobre las demás e informan su
interpretación.
Entonces podemos inferir que la necesidad
de la pena es una categorÃa autónoma en donde
es obligatorio por parte del juez analizar luego
de constatada que la conducta es tÃpica, antijurÃ-
dica y culpable que se cumplan con los î¿nes de
la pena en el caso concreto.
Es menester distinguir entre necesidad de
pena y el merecimiento de pena, siendo esta úl-
tima una situación que depende de la presencia
o ausencia de alguna categorÃa dogmática como
lo son la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad
o la culpabilidad, lo que trae como consecuen-
cia que de faltar alguna categorÃa dogmática no
habrá imposición de pena por falta de mereci-
miento de pena que serÃa el término correcto. Ya
que la necesidad de pena es un análisis posterior
a la comprobación de que concurren todas las
categorÃas dogmáticas en el comportamiento de
una persona.
Dicha confusión entre necesidad y mereci-
miento de pena se presentaba cuando se anali-
zaba el desaparecido parágrafo del artÃculo 124
que decÃa:
En los eventos del inciso anterior, cuando se
realice el aborto en extraordinarias condiciones
anormales de motivación, el funcionario judicial
podrá prescindir de la pena cuando ella no resul-
te necesaria en el caso concreto. (Subrayado es
nuestro).
En que se concluÃa que ese era un caso de
necesidad de pena, cuando en realidad era un
verdadero caso de ausencia de culpabilidad, por
cuanto en circunstancias anormales de motiva-
ción hacÃan inexigible un comportamiento di-
verso, y al no haber culpabilidad ni siquiera hay
conducta punible y por ende, lógicamente no se
puede imponer sanción.
En rigor este parágrafo parecÃa referirse más a
una situación de inculpabilidad que de innecesa-
ridad de la pena (Sandoval, 2007, p. 20).
Nuestro celo en esta falta de precisión, termi-
nologÃa en lo que respecta a cada uno de los Ãtem
de la responsabilidad penal, no es el morbo por
una simple acrobacia jurÃdica, sino que este obe-
dece a que las consecuencias a las que se llega
en una u otra postura es de gran relevancia para
el ejercicio del ius puniendi en la limitación de
la libertad del ciudadano, pues al darle autono-
mÃa a la necesidad de pena se convierte esta en
otro escenario más de discusión que obstaculiza
la imposición de sanción.
Obsérvese que la Corte Constitucional en el
caso del aborto se pronunció respecto a algunas
causales de ausencia de responsabilidad en las
cuales puede actuar una mujer, entendiéndose
que tiene derecho a abortar cuando está en peli-
gro la vida de la mujer, la mujer ha sido violada
o hay malformaciones para el que está por nacer
(C. Const. C-355/2006).
Con respecto a esa pronunciación del Tribu-
nal Constitucional tendrÃamos que concluir va-
rias cosas:
1) Esas situaciones manifestadas por la Cor-
te Constitucional no son las únicas causales de
ausencia de responsabilidad penal en las cuales
una mujer puede abortar, ya que puede actuar en
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razón de un error de tipo (artÃculo 32 #10 Inc.
1°):
No habrá responsabilidad penal cuando: (â¦) #10.
Se obre con error invencible de que no concurre
en su conducta un hecho constitutivo de la des-
cripción tÃpica o de concurren los presupuestos
objetivos de una causal que excluya la responsa-
bilidad.
Si el error fuere vencible la conducta será punible
cuando la ley la hubiere prevista como culposa
(â¦)
O puede actuar amparada por un error de
prohibición (artÃculo 32 #11):
No habrá responsabilidad penal cuando: (â¦) #11.
Se obre con error invencible de la licitud de su
conducta. Si el error fuere vencible la pena se re-
bajará en la mitad.
O puede actuar amparada en una insuperable
coacción ajena (Art. 32 #8), miedo insuperable
(Art. 32 #9), entre otras, por tanto la manifesta-
ción de la Corte es enunciativa más no taxativa.
2) En el caso de la práctica del aborto cuando
hay peligro para la mujer, la ley penal ya habÃa
regulado esa situación con la causal de ausencia
de responsabilidad penal consagrada en el ar-
tÃculo 32 #7 denominada estado de necesidad:
Art. 32. No habrá responsabilidad penal cuando:
(â¦) #7. Se obre por la necesidad de proteger un
derecho propio o ajeno de un peligro actual o in-
minente, inevitable de otra manera, que el agente
no haya causado intencionalmente o por impru-
dencia y que no tenga el deber jurÃdico de afrontar
(â¦).
Pero es importante que la Corte haya llovido
sobre escenarios ya mojados en razón de la re-
sistencia de ciertos sectores que quieren fomen-
tar valores morales a través del Derecho Penal y
no menos peligrosos que los que son arbitrarios
por ignorancia que confunden la conducta tÃpica
de aborto con el delito de aborto.
3) En el caso enunciado por la Corte en que
dice que la práctica del aborto cuando una mujer
es violada no constituye delito, no era necesa-
rio que la Corte Constitucional se pronunciara
en ese aspecto por cuanto cuando una mujer es
violada esta actúa en circunstancias anormales
de motivación, que no requieren comprobación
empÃrica, lo que trae como consecuencia que la
mujer no pueda comportarse de acuerdo al or-
denamiento jurÃdico, inî¿riéndose entonces que
el juicio de reproche en esa situación concreta
es negativo y por ende, se está en una situación
que excluye la categorÃa dogmática de la culpa-
bilidad. Argumentos conservadores como que la
mujer tiene la posibilidad de no abortar y de dar
en adopción, solo cosiî¿ca a la mujer volvién-
dola un instrumento aniquilando su dignidad e
ignorando que es un î¿n en sà mismo y no puede
ser instrumento de nada ni nadie.
4) El pronunciamiento de la Corte no solo tie-
ne el mérito de darle más fuerza a derechos que
ya tenÃa la mujer (abortar en caso de violación
o de estar ella en peligro) sino que el desgaste
de dicha corporación hidrató terrenos que eran
vÃrgenes como lo es cuando consagra el derecho
a abortar cuando hay malformaciones en el feto.
5) Los titulares de las causales de ausencia
de responsabilidad penal no tienen la obligación
de rogarlas para ser concedidas a estos. Asà que
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los casos de mujeres esperando ser atendidas por
su EPS para que se les practique el aborto cuan-
do han sido objeto de una violación, o están en
peligro sus vidas no requieren autorización para
practicárselo por su propia cuenta. Otra cosa es
el escenario probatorio cuando se quiera plan-
tear en el juicio oral una teorÃa del caso en que la
defensa maniî¿esta de manera aî¿rmativa de este
tipo de causales de ausencia de responsabilidad
penal ante la acusación por una conducta tÃpi-
ca de aborto, se requerirán entonces por lógica
elementos materiales probatorios para acreditar
dicha causal de exoneración en el proceso penal.
CONCLUSIONES
1. El procedimiento penal consagrado en la
Ley 906 de 2004 no puede carecer del estu-
dio de la teorÃa del delito por cuanto no so-
lamente se prueban los elementos descripti-
vos del hecho sino los juicios de valor sobre
ellos.
2. El estudio de la teorÃa del delito es funda-
mental e imprescindible, pero nunca va en
perjuicio del estudio de la teorÃa de la prue-
ba, ni del proceso como tal y mucho menos
de las técnicas del juicio oral, ni justiî¿ca su
no estudio o subestimación.
3. Las normas rectoras consignadas en el Códi-
go Penal sustantivo colombiano determinan
los lÃmites no solo de la capacidad punitiva
del Estado en lo que respecta a la teorÃa del
delito sino todo el sistema penal incluyen-
do entre otras instituciones el procedimiento
penal.
4. Las categorÃas dogmáticas de conducta, ti-
picidad, antijuridicidad y culpabilidad se re-
quieren para acreditar la existencia de delito,
pero también para acreditar la existencia de
contravención.
5. El injusto se compone por desvalor de acto
y de resultado, pero comprendiendo que el
desvalor de acto se compone por una con-
ducta que contrarÃa el mandato o la prohi-
bición contenido en el tipo y que no tiene
a su favor una norma de permiso o causal
de justiî¿cación alguna, por ende para que
exista desvalor de acto se debe acreditar que
con la conducta se contrarió el ordenamiento
jurÃdico objetiva y subjetivamente.
6. Se entiende que hay desvalor de resultado
cuando hay lesión o peligro efectivo al bien
jurÃdico, aunque con ese daño al bien jurÃdi-
co se haya salvado otro bien jurÃdico como
en el caso de la legÃtima defensa.
7. El injusto para imputables e inimputables es
igual.
8. Las causales de justiî¿cación para ser recono-
cidas basta con que se acredite la existencia
de los presupuestos objetivos de la misma
sin menester de que concurra el elemento es-
pecial subjetivo de la causal de justiî¿cación.
9. El dolo en el Código Penal colombiano Ley
599 de 2000 contiene en su parte cognitiva
como objeto de estudio no solo los hechos
descritos en el tipo sino todos los hechos del
injusto.
10. En Colombia no hay delitos de peligro abs-
tracto, para que se pueda conî¿gurar el injus-
to de un delito de peligro es menester que
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además del peligro abstracto se acredite el
peligro efectivo tal y como lo exige la norma
rectora contenida en el artÃculo 11 del Códi-
go Penal Ley 599 de 2000.
11. La culpabilidad como categorÃa dogmática
es una garantÃa que es obligatorio estudiarla
tanto a imputables como a inimputables.
12. Para poder sancionar al imputable con medi-
da de seguridad hay que excluir la posibili-
dad de existencia de causales de ausencia de
responsabilidad penal. Estas son las causa-
les de ausencia de conducta, las causales de
atipicidad, las causales de justiî¿cación, las
causales de inculpabilidad y las causales de
la innecesaridad de la medida de seguridad.
13. La necesidad de pena y la necesidad de la
medida de seguridad se aplica a todas las
estructuras tÃpicas, es decir, es de numerus
apertus como lo aî¿rma el artÃculo 3° y no
de numerus clausus como lo da a entender el
Art. 34°.
14. Las circunstancias que trae la sentencia C-
355 de mayo 10 de 2006 en la que se exo-
nera de responsabilidad penal a una mujer
cuando se practica un aborto no son taxati-
vas, son meramente enunciativas.
15. Establecer qué es coherencia en la dogmáti-
ca, depende de que las soluciones a las que
se llegue de cada uno de los problemas ju-
rÃdicos que subyacen en la teorÃa del delito,
que tienen consecuentes repercusiones en la
pena o su exoneración, se haga en armonÃa
con la teorÃa de los derechos fundamentales.
(Redacción Justicia. El Tiempo, 2014)
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Jurisprudencia
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tos noventa y tres (1993). M.P. sustancia-
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Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sentencia
C-647/01. Bogotá, D.C., veinte (20) de
junio dos mil uno (2001). M.P. Dr. Alfre-
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Sentencia C-355/06. Bogotá, D.C., diez
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Magistrados ponentes: Dr. Jaime Araújo
RenterÃa. Dra. Clara Inés Vargas Hernán-
dez.
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Constitución. Ley 906 de 2004. Código de Pro-
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Prensa
Periódico on-line. (2014, 1 de julio). Claves de
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agente de la DEA. ¿Por qué fueron en-
viados a EEUU los siete colombianos por
el âpaseo millonarioâ? En el periódico El
Tiempo. Recuperado de http://www.el-
de-vinculados-a-la-muerte-del-agente-
de-la-dea/14191376
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