Justicia, No. 27 - pp. 118-134 - Junio 2015 - Universidad Simón BolÃvar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
* Abogado, especialista en Derecho Procesal y docencia universitaria de la Universidad Libre extensión Cúcuta, profesor del área Civil
y Procesal, Coordinador de investigación, Director del grupo de investigación Decofron y del semillero HolÃstico del programa de
Derecho Universidad Simón BolÃvar extensión Cúcuta. Responsable del proyecto. mvicuna@unisimonbolivar.edu.co
** Estudiante en formación de 9o. semestre. Co-investigador del proyecto y Coordinador del semillero de investigación HolÃstico adscri-
to al grupo de investigación Decofron del programa de Derecho de la Universidad Simón BolÃvar extensión Cúcuta.
La verdad y la justicia frente a
la prueba en el proceso penal
The truth and the justice opposite to the test in
the penal process
Máximo Vicuña de la Rosa*
Sergio Hernando Castillo Galvis**
Recibido: 14 de septiembre de 2014 / Aceptado: 2 de febrero de 2015
Resumen
El artÃculo 361 del Código de Procedimiento Penal prohÃbe de manera ab-
soluta al juez del conocimiento decretar pruebas de oî¿cio, restringiendo la bús-
queda de la verdad y la justicia; y por ello, en esta investigación, se pretende
establecer la incidencia de los derechos sociales a la verdad y la justicia, por
cuenta de la limitación de la prueba oî¿ciosa en el proceso penal; utilizando la
hermenéutica y el análisis documental sobre libros, artÃculos y sentencias de
la Corte Suprema de Justicia y la Constitucional previamente clasiî¿cados. Se
identiî¿caron criterios encontrados entre las Altas Cortes frente a la prohibición
de la práctica de la prueba de oî¿cio en el sistema adversarial. La posición to-
mada por la Corte Constitucional quiebra el sistema jurÃdico mixto, porque con
la prohibición impuesta al juez del conocimiento desconoce los principios a la
verdad y la justicia plasmados en el preámbulo de la Norma Superior.
Abstract
The Article 361 of Criminal Procedure Code absolutely prohibits the order
of evidence by the judge, restricting the search for truth and justice. Objective:
To establish the incidence of the social rights to the truth and justice by the
limitation of the ofî¿cious evidence in criminal proceedings. We used herme-
neutic and documentary analysis of books, articles and judgments of Constitu-
tional and Supreme Court Justice previously classiî¿ed. Results: We identiî¿ed
the criteria exposed by the High Courts in front of the prohibitions of ofî¿cious
evidence in the adversarial system. Conclusions: The position taken by the
Constitutional Court brakes the mixed legal system because the prohibition
imposed on the judge on the case is unknown principia of truth and justice
enshrined in the preamble to the higher standard.
Palabras clave:
Derechos sociales, Justicia, Pruebas de
oî¿cio, Sistema acusatorio y Verdad.
Key words:
Social rights, Justice,
Ofî¿cious evidence,
Accusatory system and True.
Referencia de este artÃculo (APA): Vicuña, M. & Castillo, S. (2015). La verdad y la justicia frente a la prueba en el
proceso penal. En Justicia, 27, 118-134. http://doi.org/10.17081/just.3.27.323
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lA verdAd y lA jUsticiA frente A lA PrUebA en el Proceso PenAl
INTRODUCCIÃN
Este artÃculo es el primer producto de la eje-
cución del proyecto de investigación âLa pasivi-
dad probatoria del juez en el Sistema Penal Acu-
satorio y su incidencia en la verdad y la justicia
como derechos socialesâ, que viene desarrollan-
do el grupo de investigación DECOFRON, apo-
yado por el semillero HOLÃSTICO, dentro de la
lÃnea de investigación âDerecho Procesalâ del
programa de Derecho en la Universidad Simón
BolÃvar extensión Cúcuta.
Con la entrada en vigencia del nuevo orden
superior (Constitución PolÃtica, 1991), el territo-
rio patrio se erigió como un Estado Social de De-
recho y con ello, se estableció un ordenamiento
garantista dirigido a la protección real y efectiva
de los derechos individuales y colectivos, indi-
cando el artÃculo 2o. superior que el Estado tie-
ne como î¿n servir a la comunidad, promover la
prosperidad general, garantizar la efectividad de
los principios, derechos, asegurar la convivencia
pacÃî¿ca y un orden justo.
Siguiendo estos lineamientos, con la vigen-
cia de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedi-
miento Penal, 2004), se incorporó en Colombia
el Sistema Penal Acusatorio, norma adjetiva que
protege los derechos individuales y colectivos
ordenando a los jueces (Control de garantÃas y
juzgamiento) orientar con objetividad el proceso
con el î¿n de llegar a la verdad y la justicia (Art.
5o.).
En este contexto, el artÃculo 361 de la norma
procesal prohÃbe al juez del conocimiento decre-
tar pruebas de oî¿cio, porque al sentir de la Corte
Constitucional esta circunstancia constituye la
máxima expresión a la garantÃa de los derechos
de quien es objeto de juzgamiento y el soporte
estructural del Sistema Penal Acusatorio; aî¿rma
además, que la medida se justiî¿ca porque solo
al juez de garantÃa le corresponde como misión
proteger la eî¿cacia de la investigación y la pre-
servación de los derechos y libertades que pue-
den resultar afectados garantizando los derechos
a la verdad y la justicia.
Si bien es cierto, las anteriores premisas son
válidas, también lo es, que la prohibición pro-
batoria se puede visionar desde la transgresión
a los derechos sociales a la verdad y la justicia,
si tenemos en cuenta, que el î¿n del proceso se
dirige a buscar la verdad para los intervinientes
y para la colectividad. La sociedad (C. Const.
Sentencia C-099/2013) tiene el derecho a cono-
cer la realidad de lo sucedido, su propia historia,
la posibilidad de elaborar un relato colectivo a
través de la divulgación pública de los resulta-
dos de las investigaciones, e implica la obliga-
ción de contar con una âmemoria públicaâ sobre
los resultados de las violaciones de derechos
humanos, a través de los mecanismos judiciales
internos tanto de justicia ordinaria, como de pro-
cesos de transición que no conduzcan a la impu-
nidad y al ocultamiento de la verdad.
Esta posición bifronte, motivó a los miem-
bros del grupo de investigación y del semillero
a realizar este trabajo desde la perspectiva ju-
risprudencial, para identiî¿car la incidencia que
genera en los derechos sociales a la verdad y la
justicia la prohibición al juez del conocimiento
de utilizar la prueba oî¿ciosa y, además, como
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valor agregado, contribuir al fortalecimiento in-
vestigativo de nuestros estudiantes.
Para la construcción del marco teórico del
proyecto se utilizó como fundamento metodo-
lógico la hermenéutica aplicando como técnica
operacional el análisis documental sobre libros,
artÃculos indexados y sentencias previamente
clasiî¿cadas que conforman la lÃnea jurispruden-
cial de la Corte Constitucional colombiana.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
¿Cuál es la incidencia que genera en los de-
rechos sociales a la verdad y la justicia la pro-
hibición al juez del conocimiento de ordenar
pruebas de oî¿cio en el Sistema Penal Acusato-
rio? Para resolver el interrogante formulado se
tomaron referentes jurisprudenciales de la Cor-
te Constitucional, Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia y la tesis planteada
por el magistrado Nelson Pinilla Pinilla en el
salvamento de voto, por medio de la cual, se
aparta del criterio plasmado por la mayorÃa de
los miembros de la Corte Constitucional.
La carga de la prueba
En el Derecho Probatorio occidental es co-
mún clasiî¿car la verdad en procesal y real. Esta
diferenciación es equivocada (Taruffo, 2008, p.
29), porque no es factible que en el ámbito del
proceso se persiga una verdad cualitativamen-
te distinta de aquella que existirÃa en cualquier
ámbito fuera del proceso. Lo que se busca en
el proceso es la mejor aproximación basada en
pruebas que estén disponibles en el caso concre-
to. Esta verdad histórica o empÃrica, a su vez,
no âexiste por sà mismaâ en algún lugar extraño
y lejos del proceso. Es, más bien, una suerte de
ideal regulativo, un punto de referencia hacia el
que se orienta la actividad de quien, en el proce-
so o fuera del mismo, tiene la función de averi-
guar los hechos.
Nuestro Sistema Procesal Penal parte de la
presunción de inocencia de la persona a quien
se le imputa una conducta ilÃcita, derecho fun-
damental consagrado en el artÃculo 29 supe-
rior. Enseña la Corte Constitucional (C. Const.
Sentencia C-289/2012) que la carga de probar
que una persona es responsable de un delito le
corresponde al Estado, principio que se conoce
como onus probando incumbitactori y por con-
siguiente, no le incumbe al acusado desplegar
ninguna actividad a î¿n de demostrar su inocen-
cia.
Si el î¿n del proceso penal no es otro que la
búsqueda de la verdad, resulta estrictamente
necesario deî¿nir a quién le corresponde apro-
ximarse a ella, utilizando los instrumentos pro-
batorios conducentes, pertinentes y sometidos a
la contradicción. Expresa la Corte, que la Carta
Superior (C. Const. Sentencia C-1154/2005) le
ordena al juez, proferir la sentencia con funda-
mento en las pruebas recaudadas en el proceso.
â(â¦) allà practicada y controvertida y no, con
el material recaudado en etapas anteriores, pues
esas diligencias carecen de valor probatorioâ.
Debe predicarse entonces, que el acceso al
medio probatorio es una garantÃa de rango cons-
titucional que tiene toda persona que concurre a
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la jurisdicción y que se concreta otorgándole a la
parte procesal la oportunidad de validar sus tesis
en las etapas probatorias. Reî¿riéndose a la î¿gura
de la carga de la prueba que tiene la FiscalÃa en
el proceso penal, dice Houed (2012, p. 22) que
debe investigar la verdad y hacer lo que esté a su
alcance por conseguirla, realizando la actividad
probatoria que le permite la ley, con atribuciones
tanto en la fase de investigación o etapa prepa-
ratoria (donde evidentemente son más amplias)
como durante el juicio. Cualquier interpretación
contraria a la anterior, pude conducir a cualquier
violación a las garantÃas constitucionales que
tergiversa los î¿nes del proceso penal.
En este orden de ideas, el artÃculo 200 de la
norma procedimental penal señala que siendo
la FiscalÃa General de la Nación la titular de la
acción penal, en esta condición le corresponde
dirigir la investigación de los hechos que tengan
las caracterÃsticas de un delito que lleguen a su
conocimiento, circunstancia especial que en nin-
gún momento limita al procesado, como parte
procesal, el derecho a participar activamente en
la reconstrucción histórica de los hechos utili-
zando los medios de convicción.
Desde esta concepción positivista, es a la
FiscalÃa General de la Nación a quien le corres-
ponde la carga de la prueba, para desvirtuar la
presunción de inocencia que blinda al encausa-
do o para corroborar su inocencia. Es importan-
te resaltar, que en reciente pronunciamiento la
Corte (Sentencia C-209, 2007) reconoció esta
facultad probatoria a las vÃctimas y al ministerio
público para que contribuyan con la eî¿cacia de
la justicia material, a través de la búsqueda ob-
jetiva de la verdad, correspondiéndole entonces
la obligación de probar los elementos fácticos
que plantean en procura de obtener decisiones
favorables a sus peticiones.
Tomando como referente el Estado Social de
Derecho y la carga superior impuesta a los jue-
ces de buscar con objetividad la verdad y mate-
rializar la justicia en el proceso, le corresponde
al operador jurÃdico, ordenar y practicar pruebas
de manera oî¿ciosa cuando estas resultaren ne-
cesarias; facultad oî¿ciosa que no puede ser li-
mitada y menos prohibida a los jueces del cono-
cimiento en el Sistema Penal Acusatorio, porque
constituye una vulneración a los derechos que le
asiste a la colectividad de conocer la verdad de
los hechos objeto de investigación y la responsa-
bilidad del justiciable.
Puestas asà las cosas, la prohibición de orde-
nar pruebas de oî¿cio en la etapa del juicio, las-
tima los derechos que hoy atraen nuestra aten-
ción, porque al juez le corresponde garantizar el
derecho a la verdad, que se logra con el uso del
instrumento de prueba como vehÃculo necesario
para la reconstrucción de los hechos investiga-
dos, cuando la evidencia señala la necesidad de
la prueba frente a los posibles yerros en la inves-
tigación o por prueba sobreviniente. Prohibir el
decreto de la prueba oî¿ciosa en la etapa del jui-
cio coloca al juez en una inconmensurable incer-
tidumbre al no poder llegar a la verdad mediante
este tipo de instrumento, generando la cultura de
la aplicación del principio del indubio pro reo,
cuando es factible demostrar el hecho mediante
la prueba oî¿ciosa.
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La verdad y la justicia î¿n del Sistema Pe-
nal Acusatorio
La Constitución enseña, que el Estado para
cumplir la función social que le corresponde
debe garantizarle al ciudadano y la colectividad
la efectividad de los derechos fundamentales. La
persona humana y su dignidad (C. Const. Sen-
tencia T-533/1992) constituyen el máximo valor
de la normatividad constitucional, cuyo recono-
cimiento conlleva importantes consecuencias
para el sistema de relaciones económicas y so-
ciales.
El Estado debe direccionar de manera eî¿caz
la protección de estos derechos para la preserva-
ción del orden social en busca del acercamiento
a la seguridad jurÃdica y la justicia, entendida se-
gún Rawls, citado por MejÃa (2006, p. 57) como
la distribución equitativa de todos los bienes so-
ciales primarios âlibertad, igualdad de oportuni-
dades, renta, riqueza, y las bases de respeto mu-
tuoâ, correspondiéndole por consiguiente al juez
mantener y asegurar el cumplimiento de estos
derechos para alcanzar el î¿n del proceso penal.
En un Estado donde prevalece el interés gene-
ral y el respecto a la dignidad humana, entendida
(C. Const. Sentencia T-881/2002) como la posi-
bilidad del ciudadano de diseñar un plan vital
y poder determinarse según sus caracterÃsticas
(vivir como quiera); contar con las condiciones
materiales concretas de existencia (vivir bien) y,
como intangibilidad de los bienes no patrimo-
niales, integridad fÃsica e integridad moral (vivir
sin humillaciones); se llega a lo justo, cuando
los funcionarios públicos condicionan las de-
cisiones a la protección de los principios, dere-
chos y deberes sociales de orden constitucional,
principio superior que desarrolla el artÃculo 1o.
de la Ley 906 de 2004, exigiendo un tratamiento
respetuoso hacia la dignidad de las personas que
intervienen en el proceso, en concordancia con
el artÃculo 5o. ibÃdem, que impone a los jueces la
obligación de buscar con objetividad la verdad
y la justicia.
El ordenamiento jurÃdico patrio desde su
complejidad concibe la justicia como valor su-
premo plasmado en el preámbulo de la Norma
Superior que garantiza la seguridad jurÃdica es-
tatal, valor que se materializa a través de la ver-
dad, entendida dentro de la dimensión colectiva
como (C. Const. Sentencia C-370/2006) la po-
sibilidad de las sociedades de conocer su propia
historia, de elaborar un relato colectivo relativa-
mente î¿dedigno sobre los hechos que la han de-
î¿nido y de tener memoria de tales hechos. Para
ello, es necesario que se adelanten investigacio-
nes judiciales imparciales, integrales y sistemá-
ticas, sobre los hechos criminales de los que se
pretende dar cuenta histórica. Un sistema que no
beneî¿cie la reconstrucción de la verdad histó-
rica o que establezca apenas débiles incentivos
para ello, podrÃa comprometer este importante
derecho.
Colombia adoptó el sistema adversarial an-
glosajón para el desarrollo del proceso penal,
estableciendo en el tÃtulo preliminar los princi-
pios rectores y garantÃas procesales, exigiendo
a los jueces, con fundamento en el postulado de
la imparcialidad (Art. 5o.), establecer de mane-
ra objetiva la verdad y la justicia. Sin embargo,
el artÃculo 361 ibÃdem, prohÃbe desde cualquier
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ámbito la facultad probatoria del juez, ubicán-
dolo como un mero observador del debate pro-
batorio.
La exequibilidad del artÃculo 361 de la Ley
906 de 2004, generó controversia incluso en el
seno de la misma Corte, como se aprecia en el
salvamento de voto del magistrado Dr. Nelson
Pinilla Pinilla, al apartarse del criterio de la ma-
yorÃa de los miembros de la sala, cuando aî¿rma,
que el mandato establecido en el artÃculo 361
vulnera el preámbulo y los artÃculos 2, 29, 228,
229, 250 de la Constitución, teniendo en cuenta
que ninguna norma de menor categorÃa puede
coartar esa obligación de esclarecer la realidad.
Observada la importancia de la justicia como
î¿n primordial del derecho, resulta menester re-
ferirnos a la búsqueda de la verdad como dere-
cho social, que en palabras de la Corte Constitu-
cional se logra mediante el derecho a la prueba
(Sentencia T-171, 2006), importante vehÃculo
para alcanzar la verdad en una investigación
judicial. Por tanto, las anomalÃas que desco-
nozcan de manera grave e ilegÃtima este de-
recho, constituyen un defecto fáctico que, al
vulnerar derechos fundamentales, pueden
contrarrestarse a través de la acción de tutela
(subrayado es propio).
El derecho a saber la verdad signiî¿ca (Sen-
tencia SU-1184, 2001) que las vÃctimas de los
hechos punibles tienen no solo un interés patri-
monial, sino el derecho a que se reconozcan el
derecho a saber la verdad y a que se haga justicia.
El derecho a saber la verdad implica el derecho
a que se determinen la naturaleza, condiciones
y modo en que ocurrieron los hechos y los res-
ponsables de tales conductas. El derecho a que
se haga justicia o derecho a la justicia implica la
obligación del Estado a investigar lo sucedido,
perseguir a los autores, de hallarlos responsables
y condenarles.
Se puede entonces aî¿rmar sin temor a equÃ-
vocos, que la verdad y la justicia constituyen
el î¿n de la prueba en el proceso penal, porque
el ejercicio valorativo que el juez hace de esta,
debe conducir a establecer o no la responsabili-
dad del justiciable en grado de certeza más allá
de toda duda razonable, como lo reseña el ar-
tÃculo 372 de la Ley 906 de 2004. Hoy, es un
hecho incuestionable que el fortalecimiento al
principio de la seguridad jurÃdica del Estado co-
lombiano, se logra, partiendo de la construcción
de la verdad que îuye de los hechos probados
por las partes procesales y el juez, decretando y
practicando pruebas de oî¿cio.
El juez garante de los derechos a la verdad
y la justicia
Tomando el paradigma del Estado Social
de Derecho y la división tripartita del poder
público, es fácil concluir, que esta función por
mandato constitucional (Art. 116 superior) le
corresponde al juez natural en todas las disci-
plinas en que se encuentra dividido el saber jurÃ-
dico; noble tarea de materializar y salvaguardar
los derechos y garantÃas constitucionales de las
partes intervinientes en el proceso, como lo aî¿r-
ma Castaño (2010, p. 5), cuando explica que le
corresponde al operador jurÃdico dentro del con-
texto del Estado Social de Derecho, garantizar
como director del debido proceso amparado por
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el deber-poder la materialización de los dere-
chos, con fundamento en los artÃculos 4 y 228
de la Carta.
Lo expuesto lo valida la Corte Constitucional
aî¿rmando que son los jueces a quienes le co-
rresponde (Sentencia C-431, 1995) de manera
permanente la función de administrar justicia,
tomando decisiones en la resolución de las con-
troversias con fuerza vinculante para las partes
procesales; ejerciendo la facultad coercitiva
para el cumplimiento de las decisiones; docu-
mentándose durante la investigación, mediante
la facultad de ordenar y practicar pruebas a soli-
citud de parte o de oî¿cio, para llegar a través de
la valoración a la verdad.
El informe de la Comisión Económica para
América Latina y el Caribe, CEPAL, oî¿cina de
Bogotá, reî¿riéndose a la protección de los dere-
chos sociales expresa (De la Roux & RamÃrez,
2004, p. 12), que estos son bienes o servicios
básicos para la dignidad, la autonomÃa y la li-
bertad de las personas, y son precondiciones de
la participación democrática; en esa medida, no
pueden quedar abandonados a la suerte de las
decisiones de las mayorÃas. Aquà se encuentra
una idea fuerte de teorÃa constitucional: que un
derecho es un as o carta de triunfo contra las ma-
yorÃas, que no puede estar abandonado a la suer-
te de las mayorÃas, que tiene que estar protegido
por los jueces. Colocar los derechos bajo protec-
ción judicial es la única forma de no comprome-
terlos en el debate democrático y en el proceso
polÃtico. Ahora, si deben estar protegidos por los
jueces, es obvio que tienen que ser justiciables.
Este es un fuerte argumento ético-polÃtico en de-
fensa de la Justiciabilidad.
Con los anteriores lineamientos de autoridad
expuestos por la norma, la doctrina y la juris-
prudencia, es verdad irrefutable, que el juez,
director del proceso es a quien le corresponde
constitucionalmente velar por la efectividad del
derecho fundamental de acceder al medio pro-
batorio que le asiste a las partes procesales, in-
terviniendo activamente en la carga probatoria
cuando lo considere pertinente para aproximarse
a la verdad y la justicia.
RESULTADO
Frente a la prohibición impuesta al juez de
conocimiento de ordenar y practicar pruebas de
oî¿cio en el proceso penal, el análisis jurispru-
dencial arroja la presencia de los siguientes cri-
terios:
1. Se presenta como paradigmática la posición
tomada por la Corte Constitucional cuando
aî¿rma (C. Const. Sentencia C-396/2007),
que es evidente que el Constituyente y el
legislador colombiano diseñaron un modelo
propio del Sistema Penal Acusatorio, pues
si bien es cierto toma elementos comunes de
algunas legislaciones, también se aparta de
otras caracterÃsticas. De esta forma, es lógi-
co inferir que el hecho de que otros paÃses
hubiesen adoptado la prueba de oî¿cio como
una regla necesaria en el proceso penal, no
signiî¿ca que el legislador colombiano esta-
ba obligado a seguir esa corriente. Es más, el
hecho de que en paÃses en los que la prohibi-
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ción de pruebas de oî¿cio en el Sistema Penal
Acusatorio es aún más absoluta que en Co-
lombia, tales como Estados Unidos y Puerto
Rico, nuestro legislador se encuentre en el
deber constitucional de regularlo en forma
idéntica. Como ya se advirtió, el legislador
goza de amplio margen de libertad de conî¿-
guración normativa para señalar el régimen
probatorio de cada disciplina jurÃdica, por
lo que si bien en esta oportunidad se consi-
dera razonable y válido constitucionalmente
prohibir el decreto de pruebas de oî¿cio en la
audiencia preparatoria, bien podrÃa resultar
también conforme a la Carta que, a partir de
valoraciones de polÃtica criminal, adopte una
posición contraria y admita la actividad pro-
batoria del juez en la audiencia preparatoria.
2. En abierta oposición se encuentra la tesis
planteada por el magistrado Nelson Pinilla
Pinilla al sustentar el salvamento de voto en
la misma providencia, al apartarse del crite-
rio compartido por la mayorÃa de los miem-
bros de la Corte Constitucional, al sostener,
que la prohibición absoluta plasmada en el
artÃculo 361 de la Ley 906 de 2004, ha debi-
do excluirse del ordenamiento jurÃdico pues,
según considera, enerva la efectividad de la
justicia material y la obligación estatal de es-
tablecer la verdad real.
Argumenta, que desde el preámbulo de nues-
tra Carta PolÃtica y particularmente en desarrollo
de sus artÃculos 2, 29, 228, 229 y 250, se procla-
ma asegurar a los titulares del poder soberano,
entre otras cosas, la justicia. Para tal efecto, re-
sulta imperativo que dentro de un marco jurÃdico
se garantice un orden social justo, î¿n por el cual
se promulgaron las normas que integran la Cons-
titución, incluido el citado artÃculo 2º que señala
que dentro de la î¿nalidad esencial del Estado,
además de servir a la comunidad, se encuentra el
deber de garantizar la efectividad de los princi-
pios, derechos y deberes, al igual que la vigencia
de ese orden justo. (...) Bajo tales supuestos a to-
dos los jueces, no solo a quienes materializan el
ius puniendi del Estado, se les ha encomendado
la dispendiosa e inexorable labor de
i) buscar la
verdad,
ii) hacer prevalecer el derecho sustancial
sobre el formal, y
iii) procurar la defensa y eî¿ca-
cia de los derechos constitucionales. Reconoce,
que tal facultad debe ser excepcionalÃsima fren-
te al Sistema Penal Acusatorio implantado en
Colombia, esto es, que solo se use para superar
aquellos aspectos que no permitan arribar a la
verdad real trascendente, sin que pueda llegar a
interferir o suplir la iniciativa de las partes y los
intervinientes en procura de aporte y soporte de
los supuestos básicos que deseen acreditar.
3. Por último, se encuentra la posición tomada
por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, cuando aî¿rma, que la
labor del juez (Sentencia 14464, 2005) no se
reduce a una labor de jurisperito, sino que
por el contrario debe trascender hacia la bús-
queda y alcance de los valores superiores en
desarrollo de la función judicial, por lo cual
el operador jurÃdico vela por el cumplimiento
de los î¿nes constitucionales del proceso pe-
nal, entre ellos el alcance de la justicia mate-
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rial, por ende son ilegÃtimas las pretensiones
de relegar la función del juez al plano de un
mero espectador, a quien no corresponde más
que declarar la verdad que fue construida por
los intervinientes en el proceso.
Reiterando este criterio, los magistrados de
la Sala de Casación Penal (C. Const. Sentencia
24468/2006) resolvieron que si bien es cierto,
la norma citada establece esta prohibición en el
Código de Procedimiento Penal, sin embargo,
cuando el juez tenga motivos de Ãndole consti-
tucional que justiî¿quen la formación de su con-
vicción mediante el decreto de una prueba de
oî¿cio, en su decisión debe dar las explicaciones
de prevalencia de la norma constitucional sobre
la procedimental para decretarla.
DISCUSIÃN
Se debe aclarar, que la lÃnea jurisprudencial
que desarrolla los derechos sociales de la verdad
y la justicia, fue construida por la Corte Consti-
tucional tomando como mayor valor la dignidad
de la persona siguiendo como horizonte nuestro
arraigo cultural, polÃtico, económico e incluso
religioso.
Sostuvo la Corte (Sentencia C-543/1992),
que el artÃculo 1o. superior establece como prin-
cipio fundamental del Estado Social de Derecho
el respeto a la dignidad humana y la prevalencia
del interés general. El primero de ellos implica
la posibilidad de obtener deî¿niciones en mate-
ria de justicia sin la incompatibilidad de reno-
vadas instancias que hagan dudosos e inciertos
los derechos deducidos en juicio y el segundo
se opone a la inestabilidad provocada en el seno
de la colectividad por el desconocimiento de la
seguridad jurÃdica. Aî¿rma, además que la ma-
terialización de los derechos consagrados en la
Constitución tiene su máxima garantÃa en la î¿-
nalización de las controversias sobre la base de
una verdad discernida previa la garantÃa de los
derechos procesales. A contrario sensu, resulta
vulnerada cuando ese derecho a la verdad, varias
veces debatido, no se establece con certidumbre.
Esta concepción fue ratiî¿cada posteriormen-
te por la misma Corporación cuando aî¿rmó (C.
Const. Sentencia T-275/1994) que la búsqueda
de la verdad constituye elemento consustancial
al derecho de acceso a la justicia, porque para
proponer un argumento válido hay que partir de
premisas verdaderas y llegar a una conclusión
verdadera.
Manteniendo este criterio, la Corte estable-
ció el alcance del derecho social a la verdad,
aclarando (C. Const. Sentencia SU-1184/2001)
que este derecho implica el derecho a que se
determine la naturaleza, condiciones y modo
en que ocurrieron los hechos y los responsables
de tales conductas. Aî¿rma posteriormente (C.
Const. Sentencia C-370/2006), que este derecho
se constituye como la posibilidad de las socie-
dades de conocer su propia historia, de elaborar
un relato colectivo sobre los hechos que la han
deî¿nido y de tener memoria de tales hechos.
Esta acertada posición primigenia de la Cor-
te, la mantuvo por vÃa de precedente vinculan-
te y reî¿riéndose a la labor judicial sostuvo (C.
Const. Sentencia C-591/2005), que el nuevo di-
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seño no corresponde a un tÃpico proceso adver-
sarial entre dos partes procesales que se reputa
se encuentran en igualdad de condiciones; por
un lado, un ente acusador, quien pretende de-
mostrar en juicio la solidez probatoria de unos
cargos criminales, y por el otro, un acusado,
quien busca demostrar su inocencia. En desa-
rrollo de la investigación las partes no tienen
las mismas potestades, y la misión que corres-
ponde desempeñar al juez, bien sea de control
de garantÃas o de conocimiento, va no solo más
allá de la de ser un mero árbitro regulador de las
formas procesales, sino en buscar la aplicación
de una justicia material, y sobre todo, en ser un
guardián del respeto de los derechos fundamen-
tales del indiciado o sindicado, asà como de los
de la vÃctima, en especial, de sus derechos a co-
nocer la verdad sobre lo ocurrido.
Apoyándose en el privilegio que la Carta
PolÃtica le concede a la Corte Constitucional de
interpretar la Norma Superior, con la Sentencia
C-396/2007, la Corporación dio un giro radical
y en esta oportunidad dijo, que la prohibición
contenida en el artÃculo 361 del Código de Pro-
cedimiento Penal no es absoluta, en tanto que los
jueces de control de garantÃas pueden decretar y
practicar pruebas de oî¿cio en casos en los que
sea indispensable para garantizar la eî¿cacia de
los derechos que son objeto de control judicial.
La Corte soporta este criterio, entre otros, en
los siguientes elementos axiológicos:
1. Prevalencia de la estructura del Sistema
Penal Acusatorio. Sostiene la colegiatura,
que el andamiaje modular del Sistema Pe-
nal Acusatorio se centra especialmente en la
pasividad probatoria del juez en la etapa del
juicio; î¿jando como premisa, que con esta li-
mitante especial se hace efectivo el derecho
fundamental del procesado al indubio pro
reo, correspondiéndole entonces a la FiscalÃa
General de la Nación la carga de la prueba
para demostrar los hechos sobre los cuales
construye la imputación de la conducta ilÃci-
ta.
2. Protección al principio de imparcialidad del
juez de conocimiento. El organismo de cierre
argumenta que con la prohibición, se protege
el principio general de la imparcialidad del
juez del conocimiento que debe operar en el
proceso penal, pues la función especÃî¿ca de
este operador jurÃdico se concreta de mane-
ra puntual a la valoración de los medios de
convicción recaudados en forma legal para
proferir la sentencia deî¿nitiva; imparcialidad
que se altera cuando el fallador de instancia
toma la iniciativa y participa activamente en
la construcción del instrumento de prueba,
favoreciendo o perjudicando a una de las par-
tes procesales.
3. Relatividad de la limitación al decreto oî¿cio-
so de la prueba. Plantea la Corte, que esta
prohibición no tiene un carácter absoluto,
puesto que, en el procedimiento penal y es-
pecÃî¿camente en la parte de la investigación,
el juez de control de garantÃas puede ordenar
y practicar pruebas de oî¿cio, en los casos que
sea indispensable para garantizar la eî¿cacia
de los derechos que son objeto de control
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judicial, por consiguiente, esta limitación en
nada lastima el derecho que tiene la sociedad
a conocer la verdad como herramienta indis-
pensable para llegar a la justicia social.
Si bien es cierto, que los argumentos expues-
tos por la Honorable Corte constituyen cosa
juzgada constitucional, salta a la vista la oposi-
ción formulada por el magistrado Pinilla (2007),
quien argumenta, que el juez no ha sido conce-
bido exclusivamente para aplicar la ley, reme-
morar normas, leer jurisprudencia y aplicar los
principios generales del Derecho, sino que su
función constitucional se enmarca en la eî¿caz
y recta administración de justicia, por lo cual re-
sulta impensable admitir que un juez que posee
dudas posteriores al debate î¿nal, se abstenga de
ordenar la práctica de pruebas, aparentemente
porque la gramática de un artÃculo del Código
de Procedimiento Penal se lo prohÃbe.
La anterior tesis es apoyada por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
cuando al referirse a la actuación del juez frente
a los derechos a la verdad y la justicia, aî¿rmó
(C. Const. Sentencia 14464/2005), que esta la-
bor debe trascender hacia la búsqueda y alcan-
ce de los valores superiores en desarrollo de la
función judicial, por lo cual el operador jurÃdico
vela por el cumplimiento de los î¿nes constitu-
cionales del proceso penal, entre ellos el alcance
de la justicia material.
En la lÃnea jurisprudencial sobre este tema,
dijo la Sala de Casación Penal, que si bien es
cierto la norma citada establece esta prohibición
en el Código de Procedimiento Penal (C. Const.
Sentencia 24468/2006), sin embargo, cuando el
juez tenga motivos de Ãndole constitucional que
justiî¿quen la formación de su convicción me-
diante el decreto de una prueba de oî¿cio, en su
decisión debe dar las explicaciones de prevalen-
cia de la norma constitucional sobre la procedi-
mental para decretarla.
Los argumentos precedentes no se encuentra
solos o huérfanos, pues en el contexto iberoame-
ricano existen posiciones de autoridad legal y
jurisprudencial que deî¿enden la teorÃa garantis-
ta que debe imperar en el nuevo Constituciona-
lismo.
En el Sistema JurÃdico español la Ley de En-
juiciamiento Criminal, 2008) en el artÃculo 728
establece que no podrán practicarse en la etapa
del juicio otras diligencias de carácter probatorio
diferentes a las presentadas por las partes; pero
a renglón seguido el artÃculo 729 ibÃdem, señala
las siguientes excepciones a esta regla: 1. Los
careos de los testigos entre sà o con los procesa-
dos o entre estos, que el Presidente acuerde de
oî¿cio, o a propuesta de cualquiera de las partes.
2. Las diligencias de prueba no propuestas por
ninguna de las partes, que el Tribunal considere
necesarias para la comprobación de cualquiera
de los hechos que hayan sido objeto de los escri-
tos de caliî¿cación. 3. Las diligencias de prueba
de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las
partes para acreditar alguna circunstancia que
pueda inîuir en el valor probatorio de la decla-
ración de un testigo, si el Tribunal las considera
admisibles.
El profesor Junoy (2006, p. 519) comen-
ta que el Tribunal Supremo español, admitió
la práctica de pruebas oî¿ciosas en la etapa del
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juicio sin afectar la estructura del Sistema Penal
Acusatorio ni el deber de imparcialidad, siempre
que la actividad probatoria del juez versa sobre
1º) los hechos discutidos dentro del proceso, 2º)
las fuentes probatorias que en él militan; y, 3º)
se garantice el derecho de defensa de las partes.
El artÃculo 388 de la Ley 23984 (Código Pro-
cesal Penal argentino, 1991) dispone la posibi-
lidad de que en el curso del debate se tenga el
conocimiento de nuevos medios de prueba evi-
dentemente útiles, o se hicieran indispensables
otros ya conocidos, el Tribunal tendrá la facul-
tad, aun de oî¿cio, para la recepción de estos.
El artÃculo 359 del Código Orgánico Procesal
Penal venezolano prescribe, que excepcional-
mente, el Tribunal podrá ordenar, de oî¿cio o a
petición de parte, la recepción de cualquier prue-
ba, si en el curso de la audiencia surgen hechos
o circunstancias nuevos, que requieren su escla-
recimiento, el Tribunal cuidará de no reemplazar
por este medio la actuación propia de las partes.
En la República de Perú, se î¿ja como nor-
ma rectora y principio basilar que la aportación
de la prueba se efectúa por las partes, sea por el
Ministerio Público o por los demás sujetos inter-
vinientes en el proceso. Sin embargo, el artÃculo
155 inciso 03 (Código Procesal Penal peruano),
señala que la ley establecerá por excepción, los
casos en los cuales se admitan pruebas de oî¿cio,
planteando el artÃculo 385 inciso 02 ibÃdem que
excepcionalmente, una vez culminada la recep-
ción de las pruebas, el juez podrá disponer de
oî¿cio o pedido de parte, la actuación de nuevos
medios probatorios si en el curso del debate re-
sultasen indispensables o maniî¿estamente útiles
para esclarecer la verdad; advirtiéndole al juez
que deberá cuidar con dicha actuación, la labor
propia de las partes âaportación de medios de
prueba.
No obstante la diversidad de criterios que
abundan en la doctrina del Derecho occidental
sobre el tema en discusión, los miembros del
grupo de investigación y su semillero, disien-
ten de manera respetuosa de la posición toma-
da por nuestra Honorable Corte Constitucional.
En lo que tiene que ver con la prevalencia de
la estructura del Sistema Penal Acusatorio, esta
aî¿rmación apenas constituye un soî¿sma de dis-
tracción, pues en el fondo, lo que se pretendió
proteger con la declaratoria de exequibilidad de
la norma cuestionada, no es más, que el concepto
de verdad y justicia construidos con fundamen-
to en patrones culturales, polÃticos, económicos,
religiosos y jurÃdicos de procedencia extranjera
de marcada tendencia anglosajona; antecedentes
culturales sustancialmente diferentes a la idio-
sincrasia colombiana.
En lo que tiene que ver con el principio de
imparcialidad que debe arropar al juez, que se ve
contaminado con el decreto oî¿cio de la prueba,
favoreciendo o perjudicando a una de las partes
intervinientes; este argumento no es de recibo,
porque, es la misma norma constitucional la que
se encarga de destruirlo, tomando como referen-
te el artÃculo 83 que parte de una premisa válida,
cuando establece como norma general que todas
las actuaciones de los particulares y de las auto-
ridades públicas deberán ceñirse a los postula-
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dos de la buena fe, la cual se presumirá en todas
las gestiones que aquellos adelanten ante estas.
Puesta asà las cosas, no es del todo acerta-
do tomar esta posición, pues ello implica partir
de una premisa falsa, estableciendo como regla
general la mala fe de todos los funcionarios ju-
diciales encargados de administrar justicia en el
campo del Derecho Penal, interpretando erró-
neamente el principio de imparcialidad y, lo que
es más grave, visionando a priori, que la fun-
ción constitucional que debe cumplir el juez, por
el hecho de ir en busca de la verdad a través del
instrumento probatorio, con ello se va a parcia-
lizar con la parte que le favorece, olvidando que
la búsqueda de la verdad tiene un î¿n mediato,
que no es otro, que el derecho de la sociedad a
conocer la verdad de los hechos que interesan
por la comisión de una conducta ilÃcita de uno
de sus miembros.
Sostiene la colegiatura, que en el Sistema
Penal Acusatorio la prohibición no es absolu-
ta, porque el juez de control de garantÃas en la
audiencia preliminar puede ordenar y practicar
pruebas de oî¿cio. Si bien es cierto, que este
argumento es válido, también es cierto, como
antes se aî¿rmó, que constitucionalmente le co-
rresponde al juez incluyendo al de conocimiento
en el proceso penal, ir en busca de la verdad, no
existiendo en nuestra estructura constitucional
ningún tipo de limitación a esta facultad.
CONCLUSIONES
El análisis efectuado a la doctrina jurispru-
dencial plasmada por las Altas Cortes y que hace
parte del marco teórico del proyecto de investi-
gación, nos conduce a las siguientes reîexiones:
1. El Estado Social de Derecho Democrático
establece como î¿n esencial del proceso penal
la búsqueda de la verdad para materializar el
ejercicio jurisdiccional de una manera justa a
los asociados.
2. El criterio planteado por la Corte Constitu-
cional en la sentencia de exequibilidad del
artÃculo 361 de la Ley 906 de 2004, genera
un ambiente de incertidumbre frente a la co-
lectividad porque desconoce abiertamente el
derecho social a la verdad y la justicia incor-
porados de manera expresa en el preámbulo
de la Constitución y en los artÃculos 2, 228,
229 y 250 superior.
3. La posición tomada por el organismo de cie-
rre constitucional, quiebra el sistema jurÃdico
mixto que opera en el derecho colombiano
(formalismo-antiformalismo), porque con la
prohibición desconoce normas de rango su-
perior. El privilegio que la norma superior le
concede a la Corte Constitucional para que
sea el intérprete de la voluntad soberana del
pueblo, no la faculta para limitar por vÃa de
doctrina constitucional valores y principios
consagrados en forma expresa en el preám-
bulo de la Constitución PolÃtica.
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Demanda de inconstitucionalidad contra
los artÃculos 16, 20, 30, 39, 58, 78, 80,
154, 242, 291, 302, 522 (parciales ) y 127,
232, 267, 284, 455 y 470 de la Ley 906 de
2004. M.P: Clara Inés Vargas Hernández.
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Corte Constitucional colombiana. Sentencia
C-1154, 2005. Expedientes D-5705 y
D-5712. Bogotá. Actores: Edilberto Ãl-
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Demanda de inconstitucionalidad contra
los artÃculos 15 (parcial), 16 (parcial), 79,
177 (parcial), 274, 284, 285, 288 (parcial),
290 (parcial), 291, 306 (parcial), 308 (par-
cial), 327 (parcial), 337, 383 (parcial),
435, 436 y 455 de la Ley 906 de 2004.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Dis-
ponible en: http://www.corteconstitucio-
Corte Constitucional colombiana. Sentencia
C-370, 2006. Expediente D-6032. Bogotá.
Actor: Gustavo Gallón Giraldo. Demanda
de inconstitucionalidad contra los artÃcu-
los 2, 3, 5, 9, 10, 11.5, 13, 16, 17, 18, 19,
20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 31, 34,
37; numerales 5 y 7, 46, 47, 48, 54, 55,
58, 62, 69, 70 y 71 de la Ley 975 de 2005.
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Dis-
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Corte Constitucional colombiana. Sentencia
C-209, 2007. Expediente D-6396. Bo-
gotá. Actor: Leonardo EfraÃn Cerón. De-
manda de inconstitucionalidad contra los
artÃculos 11, 137, 284 (parcial), 306 (par-
cial), 316 (parcial), 324, 327 (parcial),
333 (parcial), 337, 339 (parcial), 342
(parcial), 344 (parcial), 356 (parcial), 357
(parcial), 358 (parcial), 359 (parcial), 371
(parcial), 378 (parcial), 391, 395 (par-
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