 (VWHDUWtFXORHVXQDVtQWHVLVGHOFDStWXORXQRGHODLQYHVWLJDFLyQ ¿QDOL]DGDVREUH'HUHFKRGHODFRPSHWHQFLDHQ&RORPELD\ORVSUR-
cesos de fusiones en las Cajas de Compensación Familiar. Grupo de Investigación Joaquín Aarón Manjarrez adscrito a la Escuela de
Derecho de la Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta.
** Abogado de Universidad Libre de Cali, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Libre, Especialista en Derecho
Comercial de la Universidad Externado y Magíster en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente es
profesor de Derecho Privado de la Universidad Libre, así como asesor y consultor empresarial. Pertenece al Grupo de Investigación
Joaquín Aarón Manjarrez adscrito a la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta.freddyhernan-
dezc@hotmail.com
*** Sociólogo de la Universidad de Antioquia, candidato a Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Facultad de De-
recho de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente es director del Grupo de Investigación Joaquín Aarón Manjarrez, de la
Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta. edimer.latorre@usa.edu.co
8QDUHÀH[LyQVREUHODVUDtFHV
WHyULFRMXUtGLFDVGHOGHUHFKR
de la competencia en Colombia
*
$UHÀHFWLRQRQWKHWKHRUHWLFDOMXULGLFDOURRWV
RIFRPSHWLWLRQODZLQ&RORPELD
)UHGG\+HUQiQGH]&ROOD]RV
Edimer Latorre Iglesias***
Recibido: 9 de septiembre de 2013 / Aceptado: 21 de octubre de 2013
Resumen
(QHOPDUFRGHODUHÀH[LYLGDGHVWHDUWtFXORSURSRQHXQDQiOLVLVGHODVED-
ses teóricas que le dan un sustento deontológico al derecho de la competencia
en el ordenamiento jurídico colombiano; reconociendo el impacto de la globa-
lización como un fenómeno cultural, inmerso en la economía de los diferentes
países, el cual ha facilitado el intercambio continuo de productos, la compe-
tencia en los mercados, pero bajo ciertos requerimientos y restricciones que
promuevan la calidad sin afectar la equidad en las relaciones de producción y
permitan la intervención de organismos nacionales e internacionales, veedores
GHODH¿FDFLDWUDQVSDUHQFLDGH ODVQHJRFLDFLRQHV\JDUDQWHV GHODSURWHFFLyQ
de los derechos de los consumidores y sociedad en general. Para lograr tal
objetivo, se plantearon metodologías hermenéuticas, basándose en el análisis
del Derecho Económico y por último, se señalaron los desafíos del derecho de
la competencia para América Latina.
Abstract
This article searching to analyze the theories about deontical argument to
WKHFRPSHWLWLYHODZLQWKH&RORPELDOHJDOV\VWHPEXWLW¶VPXVWWRWKLQNRYHU
the impact globalization cultural phenomenon, inside of the economic coun-
WULHV$OVRLW¶VVLWXDWLRQKDVDOORZHGWKHH[FKDQJH SURGXFWV¶WKHFRPSHWLWLYH
LQWKH0DUNHWEXWDFFRUGLQJ WRODZVDQGRWKHUV UHTXLUHPHQWVDQGFHUWLI\WKH
TXDOLW\ZLWKRXWGDPDJHWKH SURGXFWLRQUHODWLRQV DQGLW¶VHDV\WKH SDUWLFLSD-
tion international and national institution, the care and protection the users and
society right. Additionally, in this investigation for to obtain this objective to
PHWKRGRORJ\LQWHUSUHWDWLRQLWEDVHGLQWKH(FRQRP\/DZDQGWKHFRPSHWLWLRQ
ODZ¶VIRU/DWLQ$PHULFD
Palabras clave:
Abuso de la posición dominante,
Análisis de Derecho Económico,
Derecho de la competencia,
Derecho de la competencia
en Colombia y Regulación de la
posición de dominio.
.H\ZRUGV
Abuse of dominance,
$QDO\VLVRI(FRQRPLF/DZ
&RPSHWLWLRQODZ&RPSHWLWLRQODZLQ
Colombia and
Regulation of dominance.
Justicia, No. 26 - pp. 13-25 - Diciembre 2014 - Universidad Simón Bolívar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
http://publicaciones.unisimonbolivar.edu.co/rdigital/justicia/index.php/justicia
5HIHUHQFLDGHHVWHDUWtFXOR$3$+HUQiQGH])/DWRUUH(8QDUHÀH[LyQVREUHODVUDtFHVWHyULFRMXUtGLFDVGHO
derecho de la competencia en Colombia. En Justicia, 26, 13-25.
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INTRODUCCIÓN
Frente a una economía global y a un mundo
que desarrolla de manera imparable los merca-
dos globales, el imperativo de la competencia
se hace vital para su realización; mantener un
entorno efectivo para la competencia, el cual es
cada vez más complejo, frente a las condiciones
de imperfección que han evidenciado los efectos
de la internacionalización de la economía. De
ahí que, la libertad económica tienda a mante-
nerse dentro de los límites de la competencia, al
menos así lo entienden los órdenes legales del
mundo postindustrial (Kluger, 2006; Cooter &
Ulen, 2009).
Ese es precisamente el rol del Derecho, al
propender por regular la competencia, mejorar
ODV SRVLELOLGDGHV GH EHQH¿FLRV TXH UHFLEH HO
cliente en un mercado donde esta obliga a la ex-
celencia, a una mejor prestación del servicio y
al desarrollo de los mercados. También, a lo que
Schumpeter (1996) denominaba la destrucción
creativa, es decir a la búsqueda de innovación
y por ende, a la mejora continua de productos y
servicios.
Lo que quiere evitar el derecho de la compe-
tencia es la formación de monopolios que im-
pidan la entrada al mercado de competidores y
que por ende, bloqueen variedad en la oferta de
servicios y productos. Pero de una forma orga-
nizada y unitaria, paulatinamente el derecho de
la competencia en Colombia, así como su juris-
prudencia, no se orienta en contra de la confor-
mación de monopolios, sino hacia la regulación
del abuso de la posición dominante. Este es en
últimas la esencia del derecho de la competencia
en nuestro país.
En este orden de ideas, es pertinente comen-
tar que la Corte Constitucional en la Sentencia
C-535 de 1997, particularmente en los diversos
apartes que aclaran los términos de la demanda
en el proceso de constitucionalidad contra el ar-
tículo 19 de la Ley 256 de 1996, versaba sobre el
WHPDHVSHFt¿FRGHODVFOiXVXODVGHH[FOXVLYLGDG
en los contratos. La Corte Constitucional expre-
sa de una forma clara y muy detallada lo que
entiende como la esencia del derecho de la com-
petencia en la Constitución Política de 1991. En
la intervención del Ministerio de Justicia, espe-
cialmente en los ítems 4 y 5 se precisa el tema
de la función social de la empresa, señalando las
responsabilidades que implica la acción empre-
sarial en un contexto social (C. Const., Senten-
cia C-535/1997):
El demandante apoya su acusación en una
muy particular interpretación del concepto de
función social de la empresa, que se centra en
ODLGHDGHPHUDH¿FLHQFLDSURGXFWLYD6LQHP-
bargo, dicho concepto dista mucho de lo que
en la Asamblea Constituyente y en la Corte
Constitucional se ha sostenido al respecto.
4. No tiene relación alguna con la función
social de la empresa, la actividad producti-
va ligada a la explotación de monopolios, la
generación o aprovechamiento de barreras
DUWL¿FLDOHVTXHLPSLGHQODHQWUDGDGHQXHYRV
competidores, la continuada desatención de
la productividad o el enriquecimiento a costa
del empobrecimiento general. 5. La Ley 256
de 1996 está dirigida a restringir actividades
atentatorias de la libre competencia, ya sea
que se traten de actos de competencia desleal
FREDDY HERNÁNDEZ COLLAZOS,
EDIMER LATORRE IGLESIAS
15
UNA REFLEXIÓN SOBRE LAS RAÍCES TEÓRICO-JURÍDICAS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA
o de prácticas restrictivas del mercado, de
manera que mal puede alegarse la existencia
de la violación al principio de unidad de ma-
teria (p. 11).
De igual forma en la mencionada sentencia
se entiende que los mercados son imperfectos,
que es necesario preservar y fortalecer el entor-
no idóneo para su efectiva realización y esto solo
se logra con las condiciones que propicien una
competencia en términos de igualdad para to-
dos los que ingresan a un mercado particular de
ELHQHV\VHUYLFLRVDVtORWLSL¿FDODLQWHUYHQFLyQ
de la Superintendencia de Industria y Comercio
(C. Const., Sentencia C-535/1997):
El Constituyente reconoció el derecho a la
libre empresa y la correlativa obligación a
cargo del Estado de establecer controles, pro-
ceder a su vigilancia y a prevenir actos que
afecten su ejercicio. Ello, sin embargo, no
implica que se haya acogido una única doc-
trina económica, como ya lo ha señalado la
Corte Constitucional, sino que el ejercicio de
tales derechos debe atender a la prevalencia
del interés colectivo. El Congreso fue cons-
ciente de la existencia de restricciones tanto
legítimas como ilegítimas. Entre las primeras
se encuentran las derivadas de normas posi-
tivas. Las ilegítimas, en cambio, son aque-
llas que degeneran en restricciones a la libre
competencia como los monopolios, pactos y
actos desleales, etc. Ahora bien, resulta claro
e inequívoco concluir que es un deber estatal
de obligatorio cumplimiento, restringir, eli-
minar y sancionar las conductas desleales e
ilegales en garantía de la misma libertad de
competencia como derecho constitucional
incuestionable y propender por el fortaleci-
miento de la economía de mercado (p. 13).
A pesar de que la Constitución de 1991 se
adhirió a los preceptos del libre mercado, ello
no implica una ausencia del Estado en su con-
trol e intervención. Los defensores radicales de
la ausencia del Estado y de una economía que
obre por la mano invisible del mercado, se ven
ideológicamente extrañados ante la idea de un
mercado controlado y vigilado. En este orden de
ideas, es de subrayar el concepto de libre com-
petencia proferido por la Corte en la sentencia
en comento. En esta, se conceptúa la libertad de
competencia, como un derecho individual que
implica un conjunto de obligaciones así como
de facultades y que debe ser recelosamente
controlado por los poderes públicos, los cuales
deben orientarse hacia la existencia y preva-
lencia de mercados libres (C. Const., Sentencia
C-535/1997):
La libre competencia, desde el punto de vis-
ta subjetivo, se consagra como derecho in-
dividual que entraña tanto facultades como
obligaciones. En una perspectiva objetiva,
la libre competencia adquiere el carácter de
pauta o regla de juego superior con arreglo a
la cual deben actuar los sujetos económicos
y que, en todo momento, ha de ser celosa-
mente preservada por los poderes públicos,
cuya primera misión institucional es la de
mantener y propiciar la existencia de mer-
cados libres. La Constitución asume que la
libre competencia económica promueve de
la mejor manera los intereses de los consu-
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PLGRUHV\HOIXQFLRQDPLHQWRH¿FLHQWHGHORV
diferentes mercados (p. 20).
Algo que especialmente es importante para
OD¿QDOLGDGGHHVWHWUDEDMRHVHOGHVSOLHJXHFRQ-
ceptual de los legisladores en su comprensión
de las fuerzas implícitas dentro del concepto de
mercado, de ahí que uno de los apartes que de-
pura la idea y la visión de los juristas sobre la
importancia del derecho de la competencia sea
ODHVSHFL¿FDFLyQ KLVWyULFD GH OD GLQiPLFD GHO
PHUFDGRGHVXVÀXFWXDFLRQHV \SDUWLFXODUPHQ-
te de las diversas metamorfosis que este asume
desde la era industrial así como de la necesidad
de una intervención efectiva del Estado para
efectuar controles e impedir las fallas dentro del
funcionamiento del mercado (C. Const., Senten-
cia C-535/1997, pp. 21-22).
Las conclusiones de la Sentencia C-535,
D¿DQ]DQODLGHD JHQHUDOGHGHUHFKR GHOD FRP-
petencia desde una perspectiva jurídica en Co-
lombia, anotando, que esta particularidad de la
jurisprudencia se mantiene y es la que da vida
al cuerpo doctrinario de la legislación nacional
sobre la regulación de este derecho, sobre todo
cuando la Corte Constitucional al respecto de-
clara que:
(...) La economía de mercado es un elemento
constitutivo de la Constitución económica de
cuyo funcionamiento adecuado depende la
H¿FLHQFLDGHOVLVWHPDSURGXFWLYR\HOELHQHV
tar de los consumidores; (3) la competitivi-
dad y la soberanía de los consumidores, son
elementos que sin una activa y transformado-
ra acción estatal de tipo corrector, fácilmente
decaen y pierden toda incidencia, pudiendo
fácilmente ser sustituidos por la unilate-
ralidad de las fuerzas predominantes en el
mercado y por el alienante y desenfrenado
consumismo de masas; (4) la importancia de
mercados libres, competitivos y transparen-
WHVMXVWL¿FDODSHUPDQHQWHDFFLyQHVWDWDOGL-
rigida a que estas características se manten-
gan o se impongan, en la medida en que ello
VHDSRVLEOHFRQHO¿QGHSUHVHUYDUODOLEHUWDG
de opción de los individuos y la existencia
GHXQSURFHVRHFRQyPLFRDELHUWR \H¿FLHQWH
(p. 22).
En este sentido, desde la Ley 155 de 1959,
hasta la actual Ley 1340 de 2009, el Estado co-
lombiano a través de instituciones de vigilancia
y control como la Superintendencia de Industria
y Comercio, regula la actividad y el desarrollo
de los monopolios, desde la creación de carte-
les de precios, la regionalización de los merca-
dos, la posición dominante y los derechos de los
consumidores como el habeas data, se vienen
presentando sanciones que regulan la libre com-
petencia. Teniendo en cuenta el gran desarrollo
del derecho a la competencia en Colombia, este
DUWtFXORGHUHÀH[LyQSHUVLJXHDKRQGDUHQODVUDt-
ces teóricas que le dan vida. Así mismo, preten-
de hacer una síntesis de los principales nutrien-
tes teóricos del derecho a la competencia y la
IRUPDFRPRVHKDFRQ¿JXUDGRHQ ODOHJLVODFLyQ
colombiana.
Este planteamiento problémico, implica que
el proceso de investigación se haga desde la
mirada descriptiva. Es decir, se propende por
LGHQWL¿FDUODVFDUDFWHUtVWLFDVGHOXQLYHUVRGHLQ-
vestigación, precisar formas de conductas y acti-
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FREDDY HERNÁNDEZ COLLAZOS,
EDIMER LATORRE IGLESIAS
17
tudes del universo investigado, señalando com-
portamientos concretos. Dicho de otra forma,
la investigación se desarrolló bajo la pretensión
de indagar algunas características fundamen-
tales de conjuntos homogéneos de fenómenos,
usando criterios sistemáticos para destacar los
elementos esenciales de su naturaleza jurídica y
económica.
(OSURFHVR FLHQWt¿FR GH DSUR[LPDFLyQD OD
temática, se estructuró desde la Hermenéutica
Jurídica. Como su nombre lo indica, la visión
FLHQWt¿FD GH OD +HUPHQpXWLFD WLHQH XQD JUDQ
tradición en la investigación jurídica y socio-
jurídica. La Hermenéutica se correlaciona con la
Holística, que es una visión del todo y de cada
una de sus partes y la Heurística que es la crea-
tividad para solucionar un problema en un mo-
PHQWRHVSHFt¿FRGHDFXHUGRDOHQWRUQRGRQGHVH
PDQL¿HVWD
La Honorable Corte Constitucional colom-
biana no se queda atrás frente al debate de la
Hermenéutica y su correlación con el mundo
jurídico y socio-jurídico, ya que mediante Sen-
tencia C-820 de 2006, dio al concepto Herme-
QpXWLFDHOVLJXLHQWHVLJQL¿FDGR
(…) En su sentido más obvio y elemental, in-
terpretar es explicar, declarar, orientar algo,
comprender las circunstancias, aprehender,
entender los momentos de la vida social y
DWULEXLUXQ VLJQL¿FDGRD XQ VLJQL¿FDGROLQ-
JtVWLFR(Q ¿QFRPR ORDGYLHUWH *DGDPHU
y Husserl, la interpretación está directamente
ligada con la comprensión y el lenguaje, de
tal forma que, al referirnos a la Hermenéuti-
ca Jurídica, la entendemos como la actividad
GLULJLGDDHQFRQWUDUODVROXFLyQDOFRQÀLFWRR
al problema jurídico que se somete a estudio
del intérprete.
Un apoyo clave en este proceso de interpre-
tación de textos jurídicos fueron las categorías
brindadas por el análisis del Derecho Econó-
mico. Este tipo de herramienta metodológica,
implica analizar datos y correlacionarlos desde
múltiples aristas. Recordemos las bases y ca-
racterísticas propias del Análisis Económico
del Derecho (en adelante AED). Siguiendo las
precisiones históricas y gnoseológicas que seña-
la Anglas Castañeda (2008, pp. 9-11), podemos
D¿UPDUTXHHO$('VHFDUDFWHUL]DSRU
• La mirada desde una praxis holística (en-
cuentro entre teoría y práctica), que implica
aplicar métodos, herramientas y conceptos
propios de la Ciencia Económica a los orde-
namientos legales (bajo la mirada del costo-
EHQH¿FLRVRFLDO (QHVWH VHQWLGR VHEXVFD
PD[LPL]DUODH¿FLHQFLDGHORVUHFXUVRVHQXQ
mundo de bienes y servicios escasos, posi-
bilitando construir un argumento económico,
para reforzar, corregir o completar el argu-
mento legal.
• El AED gira en torno a un trípode analítico,
el análisis de los efectos de las leyes, la bús-
queda del comportamiento maximizador, el
equilibrio de mercado y la estabilidad de las
preferencias de los individuos.
• De igual forma, el Derecho y el equilibrio en
HOPHUFDGRVHUH¿HUHQDOD¿QDOLGDGGHDOFDQ-
]DUODH¿FDFLDVRFLDOPHGLDQWHODE~VTXHGDGH
ODPi[LPDH¿FDFLD DWUDYpV GHOLQWHUFDPELR
KRPRJpQHROLEUH \ FRQ¿DEOH GH WRGRV ORV
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UNA REFLEXIÓN SOBRE LAS RAÍCES TEÓRICO-JURÍDICAS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA
18
agentes en relación al uso de bienes y facto-
res productivos.
Podemos inferir con claridad, que el análisis
del Derecho emplea herramientas propias de la
Ciencia Económica como la teoría del consumi-
dor, las teorías de la racionalidad individual, las
teorías del análisis organizacional, las teorías de
la conducta económica y demás. Las bases del
AED se centran en precisar los costos y bene-
¿FLRVSDUDUHVSRQGHUD FyPRVHSXHGHDOFDQ]DU
ODH¿FLHQFLD (Q ~OWLPDVVH SHUVLJXH VDEHUODV
razones por las cuales asumimos ciertas con-
ductas, para precisar si las reglas legales podrían
JHQHUDUHODOFDQFHGHODH¿FLHQFLD1XHYDPHQWH
Anglas Castañeda (2008), señala:
El Análisis Económico de Derecho no bus-
ca reemplazar el razonamiento jurídico sino
complementarlo. Solo quiere que se amplíe
la perspectiva para que al decidir una contro-
versia jurídica se tome en cuenta no solo los
costos privados que la decisión puede tener,
sino al mismo tiempo los efectos económicos
y sociales (p. 20).
Para cumplir con las pretensiones del artícu-
lo, en un primer aparte, se analizará el derecho a
la competencia en su génesis y en su proyección
en el pensamiento clásico que se nutre de la mo-
dernidad y del auge de la industrialización en el
siglo XVIII. En un segundo aparte se aborda la
materialización del DCom en América Latina y
los debates que suscita este proceso.
 (O '&RP HQ VX JpQHVLV ([SORUDFLyQ
WHyULFDGHODVUDtFHVMXUtGLFDV
El derecho a la competencia (DCom), nace
en la tradición del Derecho anglosajón y se pro-
yecta a los diversos ordenamientos de los siste-
mas romano-germánicos, esto dado lo que seña-
la Noboa Pagan (2006):
Si bien, la teoría general del DCom, en un
primer impulso, es originaria del sistema de
Derecho anglosajón, esta migra con bastan-
te facilidad a los ordenamientos del sistema
URPDQRJHUPiQLFR(VDÀXLGH]VHGHEHDTXH
el DCom constituye, en las sociedades orga-
QL]DGDVODGLPHQVLyQFRQÀLFWXDOGHOQ~FOHR
esencial del Derecho a la Libre Empresa, Co-
mercio e Industria (en adelante DLECI), pre-
rrogativa fundamental, común a ambas fami-
lias jurídicas, a partir del constitucionalismo
moderno (p. 37).
Es por ello, que al rastrear la génesis del
DCom, es necesario ubicarnos en el naciente
mundo moderno, producto de las grandes revo-
luciones políticas del siglo XVIII y de la menta-
lidad burguesa, el DCom surge paulatina y sis-
temáticamente en la medida en que se sepulta el
RUGHQIHXGDO\VXVLQVWLWXFLRQHVD¿QFDGDVHQHO
antiguo régimen. Pero, a su vez nace en una pers-
pectiva económica y de creación de los grandes
PHUFDGRVFRQVXVGLQiPLFDVFRQÀLFWLYDV FRPR
un freno al poder de los grupos tradicionalmente
hegemónicos, que querían preservar sus prerro-
gativas de dominación sobre otro tipo de grupos,
amparados en las ventajas que ofrecía el naci-
miento del nuevo orden económico.
Por ende, es pertinente detenernos en uno de
los exponentes de esta idea moderna del DCom:
Jean Jacques Rousseau. Este pensador ilustrado,
contractualista y portador de la concepción del
Derecho, como un producto de un acuerdo entre
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FREDDY HERNÁNDEZ COLLAZOS,
EDIMER LATORRE IGLESIAS
19
iguales, destaca en su obra seis ideas que pode-
PRVUDVWUHDU FRPR FRQ¿JXUDGRUDV GHO '&RP
enmarcados estos presupuestos en los cánones
del proyecto modernista: una ciudadanía ac-
tiva que vigila el ordenamiento de la sociedad
(Noboa Pagan, 2006). Asimismo, de la obra de
Rousseau, El Contrato Social se pueden desta-
car estas seis ideas básicas que sirven de pilares
a la esencia de la teoría del DCom, en la visión
jurídico-hermenéutica que plantea Noboa Pagan
(2006).
El primero de estos seis presupuestos radica
en el principio de libertad individual, tal y como
la entiende la visión roussoniana, la libertad no
es más que el principio de autoconservación,
donde el ser humano no tiene más que procurar
acciones que tiendan a consentir su autososte-
nimiento, entre ellas el emprender actividades
que puedan permitirle satisfacer sus necesidades
transformando su entorno, esto implica hacer
empresa, comerciar, construir industrias sin li-
mitaciones, actividades que se entienden como
manifestaciones de las diversas formas de auto-
preservarse.
El segundo presupuesto plantea el concepto
de igualdad. Para Rousseau, el problema con el
primer presupuesto es que todos los seres hu-
manos van a tratar de desarrollar plenamente
su derecho a la autopreservación, y al hacerlo
de forma colectiva, al mismo tiempo, existirán
FRQÀLFWRVGHDKtODQHFHVLGDGGHHVWDEOHFHUFRQ-
venciones que regulen la mejor manera de que
todos puedan cumplir con el precepto de libre
autoconservación.
Enmarcado en este orden de ideas, la pro-
puesta del pacto, del contrato social, implica una
convención, un acuerdo donde las voluntades
renuncian a una proporción de sus derechos y li-
bertades, para poder cumplir todos con el princi-
pio de autopreservación. Trasladando estas ideas
a la construcción de un DCom, implica legalizar
la forma como se permitirá una liberalización de
la economía de mercado y del emprendimiento
y del derecho a hacer empresa. De ahí que, se
plantee la teoría contractualista, clave del pensa-
miento moderno y de las teorías actuales sobre
el constitucionalismo contemporáneo.
Por esto, el tercer presupuesto es la regula-
ción necesaria de la libertad individual. Es el
acuerdo general, lo que Rousseau denomina la
voluntad general, la que debe prevalecer por en-
cima de la voluntad individual. En el DCom, esto
conlleva a que en aras del interés del colectivo,
se podrá intervenir la actividad económica indi-
vidual. Por tanto, si eliminamos del pacto social
lo que no es esencial, nos encontramos con que
se reduce a los términos siguientes: Cada uno de
nosotros pone en común su persona y todo su
poder bajo la suprema dirección de la voluntad
general, recibiendo a cada miembro como parte
indivisible del todo.
Pero este proceso de intervención de la acti-
vidad económica debe estar claro y ser absolu-
tamente equilibrado. Es decir, ¿cuándo podemos
D¿UPDUTXHVHKDDIHFWDGRHOLQWHUpVSDUWLFXODUR
el interés colectivo? ¿Cómo logramos encontrar
un equilibrio que no permita afectar de mane-
UDQRMXVWL¿FDGD DODV SDUWHV"(VHO FXDUWRSUH-
supuesto de Rousseau, el que más problemas
genera, dado que, implica el principio progra-
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UNA REFLEXIÓN SOBRE LAS RAÍCES TEÓRICO-JURÍDICAS DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA
20
mático, que en su opinión solo necesita sentido
común para ser percibido.
Pero este sentido común, también implica
entender que las convenciones están sujetas a
los cambios sociales, que el Derecho no puede
considerarse como una herramienta estática,
que las sociedades cambian y que por ende, este
debe dar respuesta a estos cambios. El Derecho
para Rousseau rige relaciones intersubjetivas,
pero estas se dan en el marco de una historia
particular, que tiende a cambiar con el proceso
evolutivo normal de las sociedades.
Podemos interpretar el concepto de pequeñas
sociedades, como grupos de presión, grupos de
interés, o simplemente oligopolios o monopo-
lios, también se pueden entender por estos, los
grupos de la sociedad que quieren monopolizar
diversas actividades de carácter empresarial. Al
respecto, la autora Noboa Pagan (2006), señala
la necesidad imperiosa de estar atentos en los
cambios que el mercado presenta dado que: “el
comportamiento de las reglas de mercados con-
lleva cambios de comportamiento de sus agen-
tes, que pueden derivar en conductas ilegales”
(p. 50).
Estas conductas ilegales son propias de una
tendencia que emana de la naturaleza egoísta
y autonómica que propende por realizar a toda
costa el principio de autoconservación que cons-
tituye el quinto principio. Esta tendencia propia
del hombre primitivo, hace que se tienda a sa-
tisfacer de una forma efectiva, rápida, pero que
vulnera el bienestar colectivo, es decir, se ma-
terializa este principio de una forma egoísta y
primitiva. Esto implica una rapidez y un pensa-
miento de tipo “animal”, donde solo importa el
aquí y el ahora. En este sentido aparece el prin-
cipio número seis: sostenibilidad en el tiempo.
Para Rousseau la racionalización del impulso
egoísta implica un abandono del corto tiempo y
un pensamiento en el largo plazo, centrado única
y exclusivamente en el bienestar colectivo para
que se pueda materializar en el tiempo, una ra-
cionalización equilibrada de la satisfacción del
egoísmo natural. Este pensador lo plantea des-
de la aceptación de la voluntad general como
aquella que no es siempre constante, inalterable
y pura y está subordinada a otras que prevalecen
sobre ella. Cada uno, al separar su interés del
interés común, observa que no puede hacerlo
por completo; pero la parte del público que le
corresponde no le parece nada comparada con
el bien exclusivo del que pretende apropiarse.
Exceptuando este bien particular, desea el bien
general, por su propio interés, más fuertemente
que ningún otro.
Este principio de sostenibilidad también pue-
de entenderse como un principio autorregulador
o de proporcionalidad del mercado que es cla-
ve para entender los avances o retrocesos del
DCom. Aquellos que giran en torno a las regula-
ciones y autorregulaciones pueden ser compren-
didas como legislaciones progresistas y acordes
con el principio de desarrollo del libre merca-
do. Un mercado que es capaz de autorregularse,
bajo las premisas de un régimen sancionador,
pensando en que pueda ser sostenible en el futu-
ro y generador de bienestar general. Este sigue
siendo uno de los temas pendientes en los or-
denamientos postindustriales de las economías
globalizadas.
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En una nueva Nación que emana de la con-
cepción ilustrada del mundo moderno, propia de
los enciclopedistas, es donde podemos ubicar la
primera elaboración del DCom: Estados Uni-
dos de Norteamérica. A pesar de que las ideas
de la Ilustración y especialmente las ideas de
Rousseau inspiraron la Revolución Francesa, se
materializaron en el ordenamiento jurídico nor-
teamericano, particularmente por el papel de los
pensadores conocidos como los padres fundado-
res. Estas ideas se recogen en su Constitución
Política.
3RUOD¿QDOLGDGGH HVWHWUDEDMRHVSHUWLQHQWH
detenerse en el pensamiento de Thomas Jeffer-
son, en las leyes antitrust, que de él emanan, y
en un estadio posterior del Derecho norteameri-
cano: la Escuela de Chicago. En el pensamiento
ilustrado de Jefferson y en su célebre texto intro-
ductorio de la Declaración de Independencia de
los Estados Unidos de Norteamérica hallamos el
núcleo de un nuevo criterio jurídico, revolucio-
nario en su esencia y carácter deóntico: “Todos
los hombres han sido creados iguales”. Del cual
se desprende la creación jurídica del principio
teleológico de igualdad de no discriminación.
Noboa Pagan (2006, pp. 44-45) precisa la con-
cepción de Jefferson sobre el rechazo a los mo-
nopolios, subrayando un extracto de una carta
de este al juez Madison:
Me gusta la Declaración de Derechos hasta el
PRPHQWR>UH¿ULpQGRVHD 'HFODUDFLyQGH,Q-
dependencia de Estados Unidos], pero debí
ir más lejos. Por ejemplo, las siguientes al-
teraciones y adiciones me hubieran compla-
cido: […]. Artículo 9. Los monopolios han
sido autorizados a personas para su propia
producción literaria y sus propios inventos
en las artes, por un término no superior a ___
años, pero no por más tiempo ni para ningún
otro propósito.
Parafraseando a Pagan (2006), vemos en la
mirada jurídica de Jefferson la preocupación por
los monopolios y su acción, validándolos, úni-
camente en la medida en que estos favorecieran
una dinamización de las artes y las letras; dicho
de otra manera, el desarrollo de la innovación,
de la creatividad que culmina con la materiali-
zación de los derechos de propiedad intelectual
e industrial. A pesar de esto, se entiende que no
se aceptan los monopolios dentro de las diversas
acepciones de la vida cotidiana norteamericana.
Cien años después, veremos la concreción
de esta ley con la famosa antitrust question y la
GH¿QLFLyQGHOD UHJODGH ODUD]yQ/D 6XSUHPD
Corte de los Estados Unidos, planteó una serie
de criterios que precisan la concepción de los
monopolios y de su incidencia en la vida eco-
nómica. La autora Noboa Pagan (2006) resume
estos criterios de la siguiente forma:
De la célebre decisión, la regulación de mer-
cado ha extraído varios principios rectores
contenidos en leyes generales y especiales
de competencia diseñados a partir de sus
criterios: 1. Manifestación del principio de
razonabilidad en el manejo de casos concre-
tos de DCom. 2. Criterio de subsidiaridad de
las instituciones de la ley adjetiva en defen-
sa de la competencia, al interés público. 3.
Represión contra los actos o contrataciones
basados en una conducta ilegal o con efectos
ilegales. 4. Aceptación del monopolio como
un hecho de comercio que encuentra su fre-
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no idóneo en la promoción de la libertad de
iniciativa. Aunque posteriormente a la teoría
del monopolio, como veremos, admitiría lo
primero, pero matizaría lo segundo. 5. Rei-
teración de la necesidad de proteger el sis-
tema de libre mercado mediante la facultad
de vigilancia del Estado a las actuaciones de
los detentadores de monopolio y de las exter-
nalidades, tales como leyes de países extran-
jeros, que puedan distorsionar las reglas de
intercambio (p. 55).
Siguiendo las teorías y los modelos desarro-
llados en el perfeccionamiento de la regla de la
razón, la Escuela de Chicago, aportará al deba-
te sobre el DCom, que se puede sintetizar en la
premisa de sancionar conductas que perturben
una libre competencia y se advierte que no se
debe intervenir la estructura especial que adopte
una empresa u organización. La teoría del mo-
nopolio validó empíricamente la forma cómo la
tendencia monopólica se centra en conferir pre-
FLRVLQH¿FLHQWHV
En esta perspectiva se puede concluir que la
Escuela de Chicago se centra en el impacto de
los monopolios sobre los precios. El tema de los
carteles, es abordado por la Escuela de Friburgo,
la cual analiza el problema que generan las orga-
nizaciones que usan su poder para defender inte-
reses particulares. Los analistas de esta Escuela,
correlacionan con evidencia empírica el rol de
los carteles en el ascenso nacionalsocialista y su
relación con los programas de dominación polí-
tica, particularmente esta escuela es la que logra
a través de investigaciones y propuestas jurídi-
cas, el desmonte del Estado fascista en Alema-
nia y el encuadre de la convulsionada sociedad
alemana de la posguerra, en las leyes de la nue-
va economía de mercado. Los postulados del
liberalismo clásico aunados a una visión social
cristiana, nutren los valores que propone esta es-
FXHODSDUDUHGH¿QLUODV GLYHUVDVUHODFLRQHVTXH
permitieron vincular la política, el Derecho y la
Economía en el renacimiento de esta sociedad.
A pesar de estas buenas intenciones, en la
sociedad postmoderna, nos vemos en la actua-
lidad en una crisis de la economía de mercado,
producto de las altas cotas de desigualdad en el
mundo contemporáneo, de las sucesivas crisis
económicas y de los niveles de pobreza y de-
sempleo. Esto hace que se exploren nuevas ins-
tancias al desarrollo del DCom. Estas, como lo
plantea Noboa Pagan (2006, p. 63), giran en
concepciones innovadoras que implican la con-
solidación de un nuevo Derecho, el cual posible-
mente sea el derecho de la solidaridad.
Conforme a esa tesis, los derechos funda-
mentales pasan por una cuarta dimensión o
generación, que deberá incluir derechos eco-
nómicos con un fundamento que no resida
~QLFDPHQWHHQ ODUD]yQ RH¿FLHQFLDSXUD R
en la mera disciplina de mantener un orden,
sino que se adentre aún más a las necesidades
políticas y sociales de los pueblos, para aten-
der a un imperativo que rebasa lo económico
e incursiona en lo ético, en un derecho a la
solidaridad.
1. Tendencias del DCom en América La
tina
A diferencia de los países industrializados,
las economías de América Latina han desarro-
llado medianamente el derecho de la competen-
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FLD(VWHGH¿QLWLYDPHQWHVHGLQDPL]D HQODPH-
dida en que crecen los mercados y se globaliza
la economía. De igual forma, es pertinente seña-
lar el papel de las instituciones de orden global
en la propulsión del DCom a nivel de las econo-
mías latinoamericanas. Otro elemento clave en
el proceso, es la consolidación de la tendencia
GH¿UPDUORVWUDWDGRV GH/LEUH&RPHUFLR RWUD-
tados bilaterales y multilaterales de intercambio
comercial.
De igual forma, como lo señala Álvarez Lon-
doño (2008), existían legislaciones que no se
colocaban en práctica o que se encontraban es-
critas, pero no se consolidaban en su práctica y
no existían instituciones de vigilancia y control
con una fuente institucional que les diera la base
OHJDOSDUDWHQHU XQDLQÀXHQFLD GLUHFWD(Q HVWH
sentido, el mencionado autor señala la importan-
cia de las organizaciones de orden mundial en la
creación de reglas homogéneas:
Diferentes organizaciones internacionales
KDQ LQÀXLGR QRWRULDPHQWH HQ HVWH SURFHVR
como lo son la Comisión Económica para
América Latina (CEPAL), la Comunidad
Andina de Naciones (CAN), el Banco Mun-
dial (BM), la Organización para la Coopera-
ción Económica y el Desarrollo (OCDE), y
la Conferencia de las Naciones Unidas para
el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), to-
das en procura de un mercado más amplio
para las transacciones de bienes y servicios,
y principalmente, con unas reglas más homo-
géneas que sustenten el margen de acción de
los agentes económicos, como motores del
crecimiento y el desarrollo dentro de las re-
giones (p. 250).
En el caso colombiano, se ha asumido como
modelo de desarrollo del DCom la tradición
jurídica occidental, en especial la de los países
altamente industrializados y tradicionalmente
líderes en la economía global. Particularmente
la tradición jurídica norteamericana y la tradi-
ción jurídica inglesa. Como lo plantea Álvarez
Londoño (2008), este traslado de realidades ju-
UtGLFDVQHFHVDULDPHQWHSDVDSRUFRQÀLFWRVGDGR
que es factible trasladar lo jurídico, pero no es
posible trasladar los patrones culturales que po-
sibilitaron la norma. Para que una norma funcio-
ne se necesita que esté acorde con la sociedad,
este es el obstáculo que paulatinamente ha teni-
do que superar el DCom en América Latina y
obviamente en Colombia.
8QDGHODVKLSyWHVLVTXHPiVVH YHUL¿FDFRQ
el paso del tiempo es la que sostiene Álvarez
Londoño (2008), el motor del DCom en las le-
gislaciones de economías emergentes está signa-
do por la fuerza y el crecimiento de los merca-
dos. Cuando hay más economía de mercado, se
exige y se aceptan los planteamientos del DCom
como óbice para que se dé un mayor crecimiento
del mercado. Es una especie de círculo proactivo
de la economía: mayor mercado, mejor y ma-
yores políticas públicas y legislación de DCom.
Nuevamente Álvarez (2008, p. 252) indica esta
dimensión:
De otro lado, es necesario reconocer que el
principal motor y objeto irremplazable de las
políticas de competencia es la actividad in-
dustrial, comercial y de servicios que se da
en los Estados, pues si las economías no se
encuentran en crecimiento bajo la idea de li-
bre mercado, la política de competencia no
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podrá actuar y lograr que los mercados sean
competitivos. Este efecto, puede describirse
en aquellas economías eminentemente en-
cuadrables en el sector primario, determina-
das por la alta participación de este sector en
el total del Producto Interno Bruto (PIB) y
caracterizado por sus costos crecientes a la
escala y la homogeneidad en los bienes.
A pesar de este presupuesto, la cultura de la
LOHJDOLGDGD¿QFDGDHQ HOethos sociocultural de
los latinoamericanos, hace difícil el DCom. Los
vacíos anómicos de la sociedad latinoamericana,
las zonas grises alter legales, que se evidencian
con fuerza en la cotidianidad empresarial colom-
biana, obligan a estudiar mecanismos efectivos
del cumplimiento de la norma. Los argumentos
para establecer las debilidades de los aparatos
normativos en el caso del DCom en América La-
tina y el Caribe se podrían resumir siguiendo a
Álvarez Londoño (2008, p. 257) de la siguiente
forma:
La primera de ellas se desarrolla en fallas
institucionales, pues no se consideró a orga-
nismos especializados para la aplicación de
normas de tanto contenido económico, pues
las autoridades judiciales de los países de
Latinoamérica no tenían esas competencias
académicas para desarrollar estos procesos.
La segunda consiste en fallas estructurales
del mercado, se fundamenta en que, dado
el modelo económico de sustitución de im-
portaciones y de protección a las empresas
nacionales, las diferencias entre poder po-
lítico y económico se perdían por razones
de captura de los reguladores y juzgadores.
En tercer lugar, las normas de competencia
contenían excepciones muy generales, que
permitían que la regla general de aplicar las
normas se convirtiera en la particularidad.
CONCLUSIONES
Los desafíos para el DCom en América Lati-
na y el Caribe siguen estando a la orden del día.
Tamayo Álvarez (2008) señala los principales
desafíos que debe enfrentar el DCom para cum-
plir con el propósito de agigantar los mercados
insertos en el panorama global actual. Estos los
podemos resumir de la siguiente forma:
• El rigor en las sanciones por prácticas anti-
competitivas que se deriven de las activida-
des económicas de una empresa en particular.
Así mismo, evaluar los diferentes mecanis-
mos que les permitan a las empresas evitar
las sanciones con otro tipo de medidas, tales
como establecer acuerdos de comportamien-
to en el futuro que tenga un impacto positivo
en los stakeholders.
• Un tema altamente complejo, es el de la in-
dependencia y transparencia de los órganos
de control y su relación con el Estado. En el
caso de los cuerpos colegiados, asegurar pro-
cesos de transparencia en la elección de los
GLUHFWRUHVGHODVR¿FLQDVTXHVHHQFDUJDQGH
hacer valer el DCom. El diseño de la política
pública sobre competencia debe ser discuti-
do. ¿Cuál es el rol de los órganos de control
en el diseño de las políticas públicas de con-
trol para el sector empresarial?
• Los niveles de transparencia de las institucio-
nes encargadas de velar por el cumplimento
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de la norma es una tarea por cumplir. Es de-
cir, cómo se permea a la opinión pública y
qué mensaje se envía a la comunidad. Esto
solo se logra con instituciones de control y
vigilancia enmarcadas en el paradigma de la
transparencia y la rendición de cuentas.
• La divulgación e información permanente
sobre el crecimiento del mercado, el rol de
la academia en socializar sus investigaciones
FLHQWt¿FDVVREUHODVWHQGHQFLDV\IDOORVGHOD
economía de mercado, y la creación de una
cultura de la competencia son prácticas que
se deben asumir por el Estado y el conjunto
de la sociedad.
Finalmente la importancia del desarrollo
profesional de la abogacía de la competencia.
Es decir, delimitar el conjunto de competencias
cognitivas para que los futuros profesionales del
Derecho puedan entender la importancia de este
campo. América Latina, es actualmente vista
como el país de las oportunidades, y en gran me-
dida se está acercando a los mercados globales.
Los diferentes procesos de privatizaciones, las
OLEHUDOL]DFLRQHVGHVXVHFRQRPtDVODV¿UPDVGH
tratados de libre comercio, nos están direccio-
nando a una inserción efectiva y sostenida en la
economía globalizada, pero es el DCom, el que
posibilitará que todos estos procesos económi-
cos logren su resultado inmediato: el crecimien-
to de la economía y de los mercados.
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